关键词： 有限合伙；风险投资；立法

　　内容提要： 有限合伙是一种较为古老的企业商业组织形态，它的产生和发展是为了适应不同投资者的需求。在知识经济时代，有限合伙已经成为高新技术企业吸引风险投资的优良的法律组织形式。鉴于我国目前还没有相关的立法，作者建议尽快对有限合伙加以立法，以适应高科技企业发展的需要。

　　二、有限合伙———高新技术产业吸引风险投资法律组织形式的优良选择

　　（一）有限合伙———美日等国家风险投资的主要法律组织形式

　　现代社会是知识经济的时代，而知识经济的支柱产业就是高新技术产业。在国外，与高科技企业融资紧密相连的是风险资本，风险投资是对技术专家发起的、缺乏资金的、不太成熟的技术密集企业所做的小规模投资。风险投资公司为了获得高额回报，将资金投入新兴的高科技产业，同时通过对企业的管理，为其带来丰厚的利润。风险投资者在持有创业股权的同时，就要考虑退出高科技企业，收回数倍的收益，然后再次进行新的投资。

　　由于风险投资和一般的投资不同，其高风险和高收益性使风险投资的关键是如何募集到风险投资资金。在国外，风险投资一般是由风险投资公司发起的，依靠吸引投资者募集资金来实现。募集的方法主要有两种：一是设立向社会投资者公开募集的风险投资基金，这类基金是封闭型的；二是吸引一定的机构和个人投资者组成某种类型的商业组织，而以有限合伙的形式存在较为普遍。“这种商业组织一般由风险投资机构发起，出资1%左右，成为普通合伙人，其余99%左右吸收企业或者金融保险机构等投资者出资，成为有限合伙人，同股份有限公司的股东一样，只承担有限责任。普通合伙人的责任有三条：一是以其人才全面负责资金的使用、经营和管理；二是从每年的经营收入中提取相当于资金总额的2%左右的管理费；三是项目成功而收益倍增时，普通合伙人可以从收益中分得20%左右，而其他合伙人可以分得80%左右。”（5）根据统计，在美国，风险投资中有限合伙关系的组织形式已控制了80%的风险投资额。而“日本在80年代早期受到美国风险投资热潮的影响，大量的小型银行和证券公司开始设立创投公司，但是长期以来在法律上不承认有限合伙的创业投资公司，因此难以吸引机构投资者参加，结果日本的创业投资公司和小型的商业贷款机构没有任何差别。据估计，70%的创业融资方向是贷款而不是股权投资，而且提供资金的金融机构承担的是无限责任。但是，从1998年11月开始，日本也在立法上正式承认了企业投资有限合伙制，从而为风险投资的发展提供了法律的基础。”（6）而在以色列，在1991年，仅有一家比较活跃的风险投资基金，其促进科技发展的作用十分有限。鉴于自由市场机制在发展风险投资方面已经失败，以色列政府在1992年拨款1亿美元作为风险投资业的启动基金，设立了10个风险投资基金（称为YOZMA基金），该基金全部采用合伙人的模式组建和运作，每个基金的规模为2000万美元，政府和私人投资者各占一定数量的股份，该基金由私人投资者进行运作，政府不干预基金的具体事务。如果运作成功，六年后，政府将基金中的股份原价出让给其他的投资者，撤出政府资金，如果运作失败，则和投资者共同承担损失。可见，无论是政府扶持的风险投资，还是由独立的市场主体运作的风险投资基金，有限合伙都成为发展风险投资的主要的组织形式。

　　（二）有限合伙成为优良选择的动因

　　风险投资的高风险性必然要求在法律上风险投资企业建立时应当较为简单，避免因为设立繁琐而造成的成本；技术在其中应当占有一定的比例，以满足技术人员的需要；投资者尽量的规避风险，同时能够迅速退出，实现高额的回报等等要素，只有符合上述要求的商业形式才能适应风险投资的发展，而有限合伙正是这样的优良选择。有限合伙能够成为高科技风险投资的有效组织形式，是由于其内在的平衡机制适应了风险投资运营中的特点决定的。

　　1有限合伙的有限责任与无限责任并存的架构正适合风险投资者各方的需要风险投资与一般投资的最大不同是高风险与高收益的强烈对比，由于新技术还没有成型，风险性相当大，一般的商业银行是不愿意贷款的，但是风险投资成功后，具有极高收益率，这又会对某些投资者产生了极大的吸引力。而采用有限合伙方式，投资者作为有限合伙人既可以将风险控制在出资额的范围内，又可以获得高额回报，这尤其是对机构投资者更为良好的选择。

　　美国现在风险投资盛行，而对风险投资的主体一般是金融机构和证券投资基金等机构投资者，通过风险投资获得成功的公司包括雅虎、微软、美国在线等，风险投资的回报率是相当高的，对雅虎的风险投资当初是200万美元，而到1999年中期已经达到34亿美元。为了促进经济的迅速发展，我国政府提出了科教兴国的战略决策，特别是颁布了《中共中央关于加强技术创新，发展高科技、实现产业化的决定》，使高科技企业的发展成为新的经济发展目标。应当说，我国还存在着大量风险投资的潜在投资者，比如我国现在的投资基金、信托基金、保险基金等，而随着社会保障制度的发展，也会出现养老基金等基金模式，如果采用有限合伙的形式，适当的将一定的基金引入风险投资领域，会极大地促进高新技术的发展。即使是对于有政府参与的风险投资，也可以参照这一模式解决政府和私人投资者之间的权利和义务关系。

　　而之所以选择作为普通合伙人是因为在高新技术项目开发中，技术人员往往个人财产不多，无限责任对他们没有较大的风险，同时又可以通过技术入股的方式取得将来收益的分配权，而风险投资机构则是因为可以凭借管理优势取得将来的收益权，由于有限合伙满足了出资者、技术人员以及风险投资机构在建立商业组织形式时架构上的基本需求，因此，将有限合伙作为首要选择就不言而喻了。

　　2有限合伙协议的灵活性可以解除法律对技术出资设定的诸多限制

　　由于风险投资是同技术创新相联系的投资，因此，技术在其中占有相当大的比重，且技术正处于种子期和导入期，风险是相当高的。如果建立适合这种投资的组织形式，需要在法律上解决两个问题：第一，技术在出资中的比例如何估算？第二，技术出资比例能否符合法律规定？如果用公司的形式作为风险投资的商业组织形式，就必须考虑到公司法中的若干强制性规定。其一是技术的估算，我国公司法规定以无形资产出资的，还要经过法定的验资机构验资并出具证明，而风险投资选中的技术往往是还处于开发阶段，技术还没有成型，验资的估算是非常复杂的；其二是公司法对于出资比例的限制，这在我国体现的更为明显。《中华人民共和国公司法》第8条规定：“发起人以工业产权、非专利技术出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20%”。这种关于技术投资比例的限制，应当说是难以适应高新技术发展的，也使许多的高新技术企业陷入产权不清的问题当中。比如四通集团公司，在初期是由中国科学院的7名科技人员借贷而创立，可以说是科技人员以技术投入白手起家的，但是当时中国还没有技术入股或者创业股的概念，因此产权问题成为该公司发展的困扰。四通公司在产权改革之后，相关的集团核心层在四通投资有限公司职工持股会中占有43%的股份，再加上骨干层共占到70%，充分体现出技术和管理在公司中的重要性。应当说，我国为了发展风险投资，已经在对相关的法律进行修订。为了强调知识产权的价值，科技部等七部局推出的《关于促进科技成果转化的若干规定》中提到：“以高新技术成果向有限责任公司或者非公司制的企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可以达到公司或者企业注册资本的35%”。特别是1999年12月29日，九届全国人大常委会第13次会议审议通过了《中华人民共和国公司法》修正案，其中规定：“属于高新技术股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，由国务院另行规定。”这显然为高新技术企业中技术入股的规定留下了广阔的立法空间。但是，即使空间再扩大，也是有限制的，其根本原因是公司法作为主体法，其规范为强制性规范，主要的目的是对于企业的行为进行规范和管理，可变通的余地比较小。

　　但是，如果采取有限合伙的形式却可以避免。由于有限合伙协议是有限合伙存在的基础，这就使有限合伙具有相当的灵活性，更适于投资者对于合伙中权利和义务的不同需求，可以更多体现出任意性的特点。这在各国的法律中都有所体现。虽然很多国家都在法典中规定了法定的有限合伙的模式，但是有限合伙的模式在很多方面可以被合伙协议变更。美国的《统一有限合伙法》明确确认合伙协议，而不是有限合伙的证书，对于大多数有限合伙来说，是最有权威性和最综合的法律文书，合伙的债权人和潜在的债权人应当直接从合伙所提供的协议和其他文书中寻求他们所关心的合伙的资本、财政状况而不是登记证书。有限合伙协议的灵活性为不同的投资者按照自己的意愿安排合伙事务提供了方便。因此，如果是采用有限合伙的形式，各合伙人的出资形式和比例可以在合同中自行约定，这样，在对高科技进行风险投资过程中，技术成果开发人不仅可以以技术成果出资，而且也可以以劳务出资，技术成果开发人的管理才能也可能作为出资，双方可以自由约定出资比例，如何评估也完全由合伙人之间约定；相对于公司法对于出资比例和出资方式的严格限制，采用有限合伙的形式显然带有更大的自主性。

　　3采用有限合伙的形式可以充分体现高科技风险投资中高风险与高收益的特性

　　相对于其他的商业组织形式，有限合伙在收益上不必像公司一样按照出资比例进行分配，而完全可以按照合伙协议进行。尤其是作为普通合伙人的风险投资机构，在开始创立有限合伙时往往出资的比例很小，而到成功后又可以取得较大比例的利润分配（一般出资和收益比例为1：20），同时其报酬完全取决于风险投资项目的成功与否；而作为有限合伙人的投资者其回报率也是其他投资所不能比拟的。在硅谷，Wells银行的西北银行合伙人分行向一家小的网络设备公司Cerent公司投资1200万美元，共获得了515亿美元的回报，高风险与高收益的特性在有限合伙的架构中得到充分的体现。

　　4有限合伙的内部治理结构可以满足风险投资管理的特殊性

　　各国的法律都规定，在有限合伙中，有限合伙人一般只出资分享利润，而不参加管理，或者虽参加管理，但是不起决策控制作用，决策控制权仅能由承担无限责任的合伙人（以下称普通合伙人）行使，有限合伙的管理形式也比较简单，不需要象有限公司和股份公司中的股东会和董事会、监事会等组织形式，使普通合伙人可以不受外界的掣肘而依照自身的判断力进行管理，这尤其对于风险投资是十分重要的。由于高科技企业的专业性强，风险投资操作的难度大，一般由风险投资机构专门运作，这种机构中既有技术专家，也有懂得市场开发、管理决策以及法律、保险、会计等各方面的人才，并且侧重于投资某一领域，由他们作为普通合伙人，首先可以对于投资项目进行选择，一个有名的风险投资机构一年接到的创业申请书往往有成百上千，但是投资公司只选择1-15个进行操作，同时对被选中的项目进行管理，几年后将成功的卖掉，不成功的了结。这种商业的判断和管理对于风险投资是十分关键的，而风险资本的有限合伙人往往是独立的民间基金、金融机构、大企业等，这些投资者只要能够收到高额的回报，并限于对于风险项目管理的知识，参与管理的愿望都比较小。

　　5有限合伙可以为高科技的风险投资提供便捷的退出通道

　　根据有限合伙的法律规定，有限合伙人可以将合伙权利转让，这比普通合伙中合伙权益转让方便得多，尤其是各国的有限合伙立法都规定有限合伙不因为其中一名有限合伙人的死亡或者终止而终止，以保证有限合伙的持续性。而作为风险投资的一个重要特征是不以追求产品的利润实现回报而是以股利转让一次性退出获得高额利润。风险资本在持有创业股权的同时，就要考虑如何退出投资企业，取得高额回报后，再进行新的投资活动。因此，无论是风险投资机构还是风险资本投资者都要考虑一个便捷的退出通道，使资金安全的退出。如果采用有限合伙形式，风险投资者可以根据企业的发展情况随时将合伙权益售出，这就为合伙人认为需要时撤出其投资提供一条方便的道路，而合伙权利的转让也可以不影响有限合伙的继续存在。这里应当注意的是，有限合伙一般只是风险投资项目在运行初期投资者和风险投资机构以及创业者所愿意采用的法律组织形式，在技术逐渐成型并取得一定效益之后，必然要进行其他形式的改造，有限合伙一般都会转型为有限公司或者股份有限公司，最终寻求公司的股票在主板尤其是在二板市场上市，达到取得高额利润并融资的目的。

　　三、有限合伙立法方式的选择和建议

　　（一）我国合伙立法基本思路之探讨

　　“民事权利归根到底反映在主体法或者行为法中。确定主体地位、资格、能力、权限的法律规范应当表现为法定性；而主体取得权利或者行使权利的法律规范在相当程度上表现为意思自治，主体法律的核心是建立以法人制度为基础的现代企业制度，而行为立法的核心是建立以合同制度为基础的现代交易制度。”（7）综观全球，有关合伙的立法主要有两种思路：一是确立合伙契约制度，其立足点是契约，旨在调整所有合伙关系，形成一部规范合伙人之间以及合伙人和第三人之间关系的基本法律；二是确立合伙企业法律制度，其出发点是主体，主要是规范企业的行为，从而保护与合伙交易的外界安全。相比较而言，前者体现为任意性规范比较多，以双方当事人的意思表示为优；而后者则表现为强制性规范比较多，以国家的意志为优。

　　应当说，我国对于合伙立法一直是走主体立法之路。《中华人民共和国民法通则》就将合伙放在主体法中加以规范，合伙企业法在当初立法的时候就对该法的名称有两种不同主张：有人主张叫合伙法，有人主张叫合伙企业法，按照前者考虑的角度为行为法，而按照后者考虑的角度是主体法，最后还是按照主体法的思路制定了一部《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》），而作为新颁布的统一合同法中又没有规定合伙合同，由于主体立法原则是强制性规范，因此在一定程度上难以适应现实生活中经济发展尤其是商业组织形态多样化发展的需要。比如是否所有的合伙都要以企业形态出现，非企业形态的合伙应当如何对待，合伙企业之外存在的其他事实上的合伙是否被认定为非法，有限合伙等合伙的其他形式是否被承认？如果单纯是为某一项目的而成立，待目的完成后就解散的简易合伙，是否不予承认？这些合伙形态在工商部门如何登记？如何纳税？这些现实的问题都在迫使我们对现在我国合伙立法的思路加以深刻的反思。

　　相关国外对于合伙的立法，大多是把合伙作为合同进行立法，无论是将合伙放入民法典的法国法，还是专门为合伙立法的英美法，所达成的一个共识是合伙应当是以协议为基础的，合伙合同所体现出的任意性正是为了满足投资者的多样化需求，而合伙形式的多样性和合伙内容的多样性是采用主体立法的合伙法所无法体现的。

　　（二）对我国有限合伙立法的建议

　　我国在1997年颁布的合伙法中没有规定有限合伙的形式，其第5条规定：“合伙企业在其名称中不得使用有限或者有限责任的字样。”我国《合伙企业法》起草时曾有专门的有关“有限合伙”的一章，但是在最后审查通过时被删除了，其中的一个理由是我国目前没有这种企业形态的实践，似乎也没有这种企业形态的需求，既无实践经验，也无立法需求，规定它做甚！于是被砍掉了。《合伙企业法》通过没有几年，人们在谈论高科技风险投资企业组织形式时发现，有限合伙是高科技风险投资的最好形式。现今许多有识之士呼吁对有限合伙尽快立法，不仅是恢复原先被删除的那部分，而且还要针对高科技风险投资的客观需要，更加详细的单独立法。笔者深以为然。根据现今我国的立法状况，对于有限合伙进行立法，可以有以下几种方式进行选择：

　　（1）对合伙法进行修订。由于合伙法颁布的时间还比较短，对立法进行修订的程序又相当复杂，采用这一方案可能在时间上会无法适应快速发展风险投资的需要。

　　（2）专门制定有限合伙法，这在英美已有先例。美国在颁布了合伙法之后，又专门制定了有限合伙法，专门对有限合伙的定义，有限合伙人、一般合伙人的权利义务关系，有限合伙的设立、解散等作了规定，但是采用这一方案也同样需要时间。

　　（3）在即将颁布的风险投资管理条例中规定有限合伙的形式。国务院正在制定《风险投资管理暂行条例》，这部条例中一定会涉及风险投资主体的法律组织形式，能否在制定时加入有限合伙的形式，也是很现实的选择。我国有许多的商业形态是首先在相关的条例中得到承认后才加以正式立法的，采用条例的方式对有限合伙加以确定也是适应高科技发展的方式之一。

　　（4）我国目前从企业法的角度看，企业法都采用法定主义，我国没有有限合伙企业的规定，但是从合同法的角度看，合同法采取的是非法定主义，任何合同只要不违反法律、法规禁止性规定就是合法的，因此，双方当事人之间订立有关有限合伙的协议、合同，应当说其效力是合法的，在有限合伙法还没有制定之前，如何利用合同形式促进高科技风险投资，走有限合伙之路，是一个可以探索的空间。

　　总之，有限合伙形式是适应风险投资发展的重要的组织形式，尽快对其立法，对实践中出现的问题加以规制，才能使我国的风险投资业处于规范的环境中，以促进高科技企业的发展。

　　注释：（5）《风险投资：发展高科技企业的资本运营模式》，载《金融时报》1998年3月12日第6版。

　　（6）章彰、付巧灵：《日本创业投资体系研究》，载《证券市场导报》2000年1月号，第45页。

　　（7）E7 江平：《制定民法典的几点宏观思考》，载《政法论坛》1997年第3期。