一、司法解散公司纠纷中的问题

[案例五]张某与李某于2000年向A市工商管理局投资设立甲公司，注册资金为300万元，公司住所地为A市区，张某占公司出资份额为41%，后由于张某与李某在公司重大决策上意见不合，导致公司陷入僵局，遂于2007年向法院提起司法解散甲公司之诉。

关于本案，涉及到案件的管辖、当事人的诉讼地位问题等。

（一）本案的管辖问题

对于本案的地域管辖，应由公司住所地A市法院管辖，这在实践中已无争议。根据“公司是一系列合约的联结”的理论，公司是基于股东之间的协议投资而成立，股东之间系投资合同关系，股东起诉要求解散公司，其实质是解除投资合同关系，因此股东提起司法解散公司之诉，可以视为合同解除之诉。因合同引起的争议应由合同履行地或被告所在地的人民法院管辖。公司合同的履行地为股东对公司履行义务行使权利的地方，也就是公司的住所地；加上提起解散之诉的被告是公司，当然亦应当以公司住所地法院为管辖法院。http://www.guwenlvshi.com

对于该案是应由A市某区基层法院管辖，还是应由A市中级法院管辖，存在不同意见。第一种观点认为甲公司系向A市工商局申请注册成立，其属于市属机关管辖，与此相适应，该案应由A市中院管辖。第二种观点认为此诉讼类似企业破产案，如司法解散的判决生效后，公司在15日内即应进入清算程序，清算中如发现资不抵债，清算组应申请该公司破产，故应参照法律关于破产案件管辖的规定，涉及有限责任公司的公司僵局纠纷由公司所在地基层法院管辖，如果是涉及的财产标的较大、股东人数较多、社会影响较大的股份有限公司则由公司所在地中级人民法院管辖。故本案应由A市某区法院管辖。第三种观点认为应按公司资产和标的额来确定管辖。我们同意第一种意见。因为司法解散公司系变更之诉，属于解除股东之间的投资合作关系，从此意义上讲是不涉及公司的注册资本、公司现存资产和标的额的问题的。

（二）本案当事人的诉讼地位问题

根据公司法第183条，张某具有提起司法解散甲公司的原告主体资格。

那么本案的被告应列甲公司还是李某，对此有不同观点。我们认为甲公司是当然的被告。首先，司法解散之诉是形成之诉，当事人的诉讼标的是通过司法手段解除公司的法律关系，其针对的对象是公司。而且司法解散之诉虽源于起诉股东与其他股东之间的利益冲突，但其他股东的侵权行为多以公司名义作出，而且如果起诉股东胜诉，直接承担后果的是公司，但公司如果不是被告，不享有抗辩权，这对公司不公平，因此公司是当然的被告。对此，大陆法系国家也多采用这一立法例，例如，《德国有限责任公司法》第61条第2款规定：解散之诉应以公司被告。

对于李某的诉讼地位问题，有观点认为应列为共同被告，对此，我们不赞同，理由是：首先，如果要列甲公司与李某为共同被告，则必须是他们之间存在一个共有法律关系，他们在这一法律关系要么共同享有权利，要么共同负有义务，即诉讼标的共同，才能有二人以上的当事人共同参加诉讼。而在本案中，甲公司与李某并不共同享有权利或共同负有义务。公司是具有独立法人资格的民事主体，其能够独立的承担相应的义务，包括履行自行解散的义务。其次，根据《民事诉讼》对第三人的规定，第三人是指对他人争议的标的有独立的请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。所以相对于将公司其他股东列为共同被告而言，在完善立法上将李某列为第三人更符合诉讼机理。

（三）司法解散公司的前置程序

对于此类案件，法院是直接判决解散公司与否还是在判决解散公司之前设置一个前置程序，对此有不同的意见。我们认为，司法解散公司具有强制性，是司法强行干预公司内部事务的结果，从本质上说，公司僵局纠纷属于公司内部纠纷，司法介入其中，实属迫不得已而为之，所以我们认为，法院在审理该案时，应本着调解要先置、自救要先行、强制解散要慎重的原则。对于此案，我们认为，应当先进行调解，促成张某与李某尽量和解，本着共同经营公司的精神继续将公司经营下去；和解不成的，建议他们达成股权转让协议，使一方当事人退出公司；若当事人不能自愿达成股权转让协议的，则不同意解散公司的股东则应强制受让原告的股权。若以上方式均行不通，方可判决解散公司。

（四）张某可否要求法院清算甲公司的问题

法院判决解散甲公司后，李某一直不与张某成立清算组对甲公司进行清算，或者张某在提起司法解散之诉的同时要求法院指定清算组对甲公司进行清算，在此情况下，张某以李某为被告请求法院指定清算组对甲公司进行清算，法院应否支持张某的诉讼请求？对此，有不同观点。我们认为，法院作出解散公司的同时，应同时就清算公司问题进行解决，因为正如有学者所述：公司的强制解散有如婚姻的判决解除，很难指望当事人在善后问题上的良好合作，如同离婚诉讼需要对夫妻财产进行分割一样，强制解散的公司在清算问题上大多也需要求助司法的裁决。解散公司后，公司应当进行清算程序，但这种被解散的公司，因公司之间的尖锐矛盾和公司管理机构的瘫痪，在通常情况下是无法自行组织清算的，如果听任当事人的自行安排，势必又是一场漫长的争诉，徒增当事人更多的诉讼成本，并极有可能发生公司财产的流失，损及债权人的利益，由此引发的社会矛盾无休无止。有鉴于此，法院在判决解散公司的同时，可以在判决书中给予公司一定的自行清算的时间（如十五日），若公司逾期仍未组织清算，直接赋予原告股东向法院申请采取特别清算程序对公司进行清算的权利。这样，既考虑到对公司自主权的尊重，又赋予原告股东直接请求法院组织清算的权利，以减少其诉累，不失为一种既有利当事人又有利社会的司法选择。

但如果张某在提起司法解散之诉中，没提出清算公司请求的，则在公司一直不予清算的情况下，可以请求法院指定成立清算组对公司进行清算。理由如下：

首先，张某享有提起清算的诉讼权利。因为当甲公司被判决解散而又未清算处于不确定状态时，受这种不确定状态之影响的，与甲公司清算有直接利害关系不仅仅只有甲公司的债权人，甲公司清算也关系着张某、李某的剩余分配请求权，公司股东张某、李某也应该有此权利，他们也是甲公司的利害关系人。因而应当对上述法律规定中的“债权人”作扩大理解，确定股东等其他的公司利害关系人也可以申请人民法院指定成立清算组清算公司。可以说，在某种意义上，股东的剩余财产分配请求权也是一种对公司的债权，只是这种债权要列于其他一般债权之后而已。所以，同是利益受损人，如果只有债权人有权申请法院指定公司清算，而其他利害关系人不能申请清算，有违法律平等保护的基本原则。

其次，在判决解散公司后，一般地，股东之间是无法继续合作组成清算组对公司进行清算的，那么司法解散公司的目的就会落空。在司法实务中，公司的职工、债权人、股东，甚至税务机关均是与公司清算有关的利害关系人。新公司法仅规定了债权人有申请法院进行清算的权利，而排除了其他利害关系人清算请求权的做法有违公平、公正的本质。既然股东可以请求法院判决解散公司，与该规定相配合，也应当赋予股东在法院判决解散公司之后要求法院指定清算组对公司进行清算。

再次，司法实践中的有关做法和倾向性意见也认可公司股东可以申请清算公司。北京市高级人民法院于2004年2月9日下发的《关于审理公司诉讼案件若干问题的指导意见（试行）》、上海市高级人民法院《关于审理公司法案件若干问题的意见（试行）》等均规定了公司被吊销营业执照并依法应当进入清算程序后，股东在其他股东不履行清算义务时可以作为原告提起要求公司清算的诉讼。

最后，从国外或有关地区立法来看，大陆法系国家立法一般均赋予股东等利害关系人请求清算公司的权利。例如，根据德国股份公司法第265条第3款的规定，如果存在重要原因，拥有或合并拥有5%以上股本的小股东可以要求由法院指定或解聘清算人。拥有100万元欧元以上股本的股东也拥有同样的权利。根据德国有限责任公司法第66条第2款的规定，如果存在着特别的理由，经由持有10%以上公司股份的少数股东的申请，可以由注册法院直接指定清算人。另外这两部法律还规定了利害关系人、监事会也可以申请法院任命清算人清算公司。日本公司法典第478条规定了不同情况下法院可依利害关系人、法务大臣的申请或依职权选任清算人清算公司。

二、股东代表诉讼纠纷中的问题

（一）管辖问题

从世界各国立法看，公司法大都规定股东代表诉讼由公司住所地法院管辖，即实行专属管辖。我国大多数学者也持这一观点，但也有学者认为实行专属管辖毫无意义。我们认为，应当根据股东代表诉讼的类型分别确定管辖：当内部人员侵犯公司利益时，由公司所在地法院管辖；当公司外部人员侵犯公司利益时，应按照民事诉讼法的一般管辖原则。因为在我国，争夺管辖权的案件居高不下，若一律采用公司住所地法院管辖，容易造成恶意争管辖权的问题。当公司与第三人发生纠纷时，公司自己提起诉讼若按一般“原告就被告”的管辖原则，公司就要到被告住所地法院提起诉讼，而公司为了规避这一管辖，会采用“迂回战术”，操纵股东以公司的名义提起股东代表诉讼，从而将管辖法院定位在公司住所地法院。所以，为了遏止公司这种行为的发生，应当根据公司代表诉讼的类型分别确定管辖。

（二）案由

股东代表诉讼中的实体法律关系包括两方面：一是原告股东是否有股东代表诉讼提起权；二是侵权人是否侵害了公司的利益。相应地，法院在审理股东代表诉讼中首先要审查股东是否有股东代表诉讼提起权，在确定原告股东具有股东代表诉讼提起权之后，还要审查被告是否侵害公司的利益。与代位权诉讼和撤销权诉讼一样，涉及股东代表诉讼不能简单地以当事人所争议的实体法律关系的性质即诉讼标的的性质来确定这类案件的案由。我们认为，将股东代表诉讼的案由直接定为股东代表诉讼纠纷，能较好地体现这类诉讼的特点。

（三）公司的法律地位

在英美法系中，判例确定的原则认为，股东是为了公司的利益提起诉讼的，因而他不是真正的原告，公司法上他仅仅是名义上的原告。而以日本为代表的一些国家则认为，公司并非必要的当事人，由法院决定是否准许公司参加诉讼，其诉讼地位既不是原告也不是被告，而是辅助原告参加诉讼。对公司地位的尴尬境地，我国学者多有论述。一方面，股东之所以提起代表诉讼，正是由于公司本身不愿意提起诉讼。因此，从这点上讲，公司与股东的利益是冲突的；但另一方面，如果股东胜诉，直接受益的将是公司，股东只是间接受益者，从这点上讲，公司与股东的利益由是一致的。我们认为，如果将公司列为被告，根据诉讼法原理，原告与被告处于对立面，原被告之间具有直接的法律关系，但在派生诉讼中，原告股东与公司间并不存在实体利益冲突，原告股东不可能对公司提出诉讼请求。并且在原告股东胜诉的情况下，还要判决实质上的被告对同样作为被告的公司为给付，令人难以理解和接受。将公司列为原告，由于董事会和股东大会作为公司的机关未批准公司提起诉讼，将公司列为原告，有包办诉讼，越俎代庖之嫌。综上，我们认为，除非公司在已开始的派生诉讼中增加新的诉讼请求而成为原告由法院合并审理外，公司既不宜作为原告，也不宜作为被告，可如同代位权诉讼中将债权人列为第三人一样，将公司列为第三人，但这里的第三人既不宜理解为无独立请求权的第三人，也不宜理解为有独立请求权的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人。

（四）其他股东的法律地位

我们认为，在第一次开庭审理之前，如果有其他股东要求参加股东代表诉讼，应予准许，因为这样可以使股东更具有代表性，分摊原告的诉讼风险，也有助于查明案件事实。而在第一次开庭审理之后，法院一般不应再准许其他股东再加入诉讼，因为股东代表诉讼的结果间接涉及到原告股东与其他股东的切身利益，且诉讼结果对其他股东均产生既判力，公司各股东之间不是必要的共同诉讼当事人，公司其他股东是否参加诉讼不影响案件的审理。

（五）对和解、调解、撤诉等行为的限制

在通常的诉讼程序中，法院一般对原告撤诉、放弃诉讼请求、与被告和解等诉讼中的行为不予限制。但在股东代表诉讼中，不可避免地原告以上述方式与被告串通，损害公司和其他股东利益的情形。对此，各国法律通常对原告的和解和调解行为予以限制。我们认为，我国宜借鉴国外经验，对原告股东的诉讼处分权予以适当的限制。一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况告知公司和其他股东，以便于公司和其他股东提起异议；另一方面，应赋予法院对原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。在具体制度设置上，建议设置一个前置程序，即经公司股东会或股东大会决议通过，法院方可准许撤诉或出具调解书。

（六）诉讼费用担保

诉讼费用担保是指为防止原告股东滥诉，法院可根据当事人的请求责令具备一定条件的原告为公司或被告参加诉讼的费用提供担保，一旦原告败诉，则公司或被告可以从原告所提供担保的金额中获得诉讼费用的补偿。其目的在于运用利益调节机制来遏止恶意诉讼，以确保公司的正当利益和正常经营。日本和我国台湾地区公司立法中均有此规定。我们认为，为了防止原告股东，特别是那些恶意竞争者利用诉讼代表人的地位谋求自己的利益，以至于侵害公司及其他被告的利益，应要求原告股东提供相应的财产担保。建议设置一个前置程序，即被告有证据证明原告提起代表诉讼存在恶意，并由法院审查决定“恶意”成立时，可由法院责令原告股东提供相应的担保。

（七）裁决的效力

无论公司以原告或名义被告身份参加代表诉讼，各国法律均确认代表诉讼的判决对公司及其全体股东具有既判力和约束力，其他股东要受“一事不再理”规则的约束，不得就同一事项提起其他代表诉讼。我国亦应在司法解释中明确规定适用这一规则，在司法实践中，股东提起代表诉讼，法院驳回其诉讼请求的，其他股东以相同的事实和理由再次起诉的，法院应不予受理，但被裁定不予受理或驳回起诉的除外。

三、公司法人人格否认

【案例六】某煤炭公司诉某选煤公司、周某、李某货款纠纷案

原告与被告选煤公司于2005年上半年达成煤炭买卖合同，截止到2005年12月30日，被告选煤公司欠原告货款达2623284.59元，被告选煤公司书面承诺上述款项于2006年4月底前分批给付原告，并支付补偿金15万元，如不能还清则从2006年元月起每月给付原告补偿金3万元，至还清全部货款时止。该协议订立后，被告周某仅于2006年3月给付补偿金11万元，其余欠款和补偿金经原告多次催讨均无结果。被告选煤公司共有二名股东，即被告周某、李某。两股东滥用股东地位，损害债权人利益。请求判令：1、被告选煤公司立即偿还买卖合同欠款2623284.59元和补偿金22万元；2、被告周某、李某对上述欠款承担连带清偿责任。

针对此案件，首先应当查明原告主张的被告选煤公司的欠款是否属实，其次再决定是否适用公司法人人格否认制度。原告提出了充分证据证明被告欠款属实，被告对欠款事实也予以承认。因此本案的关键就是能否适用公司法人人格否认制度要求被告周某、李某承担连带清偿责任。我们认为，本案可以适用公司法人人格否认制度。这要从本案当事人的行为是否符合公司法人人格否认的要件来考察。通常认为，公司法人人格否认的适用条件如下：

（一）主体要件

1、原告的范围。原告只能是因股东滥用公司法人格的行为而受到损害的公司债权人，包括自然人、法人和其他组织。公司自身或公司股东为某种利益而诉请法院揭开公司面纱的情况，应当被严格禁止，即公司本身和公司股东绝对不能成为原告。因为，既然股东选择了以公司形态进行经营,股东就必须在享受公司制度带来益处的同时,承担相应的负担,接受公司作为独立法律主体的一切法律后果。在中小股东因控制股东的违法行为而受到损害时，其可以直接向侵害其权益的控制股东提起损害赔偿之诉，而不能提起揭开公司面纱之诉。

2、被告范围。除了被告所在的公司须符合设立程序合法，具备独立的法人人格条件外，被告应只限于实施了滥用公司人格和股东有限责任的行为的积极的控制股东。第一、这些股东必须是该公司中握有实质控制能力的股东，控制股东并不一定必须持有公司多数股份,而应以实际对公司的控制作为表征。其次，控制股东必须是积极股东，那些不作为的消极股东即没有参与公司经营管理权利的或者有权参与公司经营管理但不能或不愿参与公司经营管理的股东，不应因此而受到牵连，其有限责任仍然得到法律的承认和保护。第三，公司的董事、经理或其他高级职员也可能利用职务之便滥用公司法人格，但是只有在以支配股东的身份滥用公司法人格时,才可能因符合适用要件而在公司法人人格否认纠纷中成为被告。

（二）行为要件

“滥用”二字是一个高度弹性化的概念，如何正确贯彻和执行新《公司法》第二十条的难点就再于如何理解“滥用”二字。任何法官都不能滥用“滥用”二字，因为，股东有限责任和公司独立法人地位一旦被轻易否定，公司法律制度就失去基础，后果将是灾难性的。因此，认定“股东滥用行为”的客观标准是司法实践中必须慎之又慎的问题。我们认为，应当综合考虑以下因素进行判断：股权资本显著不足、涉及公司未履行必要的正式的手续、股东与公司之间人格高度混同等。

1、股权资本显著不足，是指股东投入公司的股权资本与公司从债权人筹措的债权资本之间明显不成正比例的公司资本现象。既包括股东出资低于最低注册资本的情况，也包括股东出资虽然高于最低注册资本，但显著低于该公司从事的行业性质、经营规模、雇工规模和负债规模所要求的股权资本的情况。新公司法对公司最低注册资本做了大幅度的下调，最低注册资本在保护债权人方面的功能已大打折扣。因此，法院应当将最低注册资本制度升级为动态的、弹性的股权资本显著不足的认定标准。实践中，可以从公司往来账目中得到准确的数据，判断出是否属于股权资本显著不足。

2、涉及公司未履行必要的正式手续，即公司是股东的“第二自我”或“工具”。法律对公司从设立到经营均有严格的规范要求，公司股东也签署了章程来约束其行为。如果存在公司法人的设立、经营与法律规范不符，达不到要求标准，或者公司在经营中从未召开过股东会、董事会，登记的其他股东也从未参与公司的经营管理等。公司的独立法人地位应当不被考虑。

3、股东与公司之间人格高度混同

第一、股东对公司存在过度控制或不公平的管理，二者之间人格的高度混同。既包括核心人格特征（如人员、机构、业务、财务、财产）的混淆，也包括外围人格特征（如电话号码、传真号码、电子邮件地址、网址、办公地点）的混淆。具体包括以下表现形式：股东与公司在资产或财产界线上混淆不分，没有记载相关的财产、资产的转移和登记手续；股东与公司在业务方面混淆不分，股东与公司之间相互履行以对方名义签订的合同，在供货、收款上没有严格区别开；股东与公司在机构方面混淆不分，办公机构设置在同一地点，人员标准基本相同；股东与公司在工作人员方面混淆不分，存在交叉任职、股东任命公司的重要管理人员职务等情况。

第二、公司没有独立的银行账户和会计账簿

依照《中华人民共和国会计法》的规定，法人单位必须建立完整、真实、独立的会计账薄，并妥善保管。如果正常经营的公司没有独立经营的银行账户和符合国家会计法要求的账簿，其业务往来收支结算等手续均由股东操纵或掌控说明其受制于控股股东或某个实际控制人，独立公司不过是他人行为的工具而已。

第三、公司从未召开股东大会和董事会议

股东会、董事会是公司法人的权利机构，独立经营的公司应当具备相应的完备的机构运行记录。而公司不能提供或者完全没有股东大会和董事会决议的记录，关键的是除去控股股东以外，其他股东对公司经营状况是否一无所知，或根本不存在行使股东权利的情况，公司是否已成为股东的“另一个自我”。

法庭在适用公司法人人格否认制度时，必须综合考虑一系列重要的因素，在具体的案件中，股东某一欺诈事实只是导致公司法人人格否认的一个依据，但它不能是充分的理由。法院应当从股东与公司之间资本不实、公司未履行必要的程序以及股东有不良动机来证明，公司只是股东个人获取不当利益的“工具”，或公司是个人之“另一个自我”。法院只有在实现公平正义目标的需要远远压倒维护法人制度的稳定性时，方可适用法人人格人格否认制度。

（三）结果要件

公司法人格利用者滥用公司法人格的行为必须给他人或社会造成损害，且二者之间存在直接的因果关系。其一，滥用公司法人格的行为必须给公司债权人造成严重的损害。如若公司股东的行为有悖于公司法人格独立和股东有限责任的宗旨,但没有造成任何债权人利益的损害,没有影响到平衡的利益体系,则不能适用公司法人格否认制度去矫正并未失衡的利益关系。其二，滥用公司法人格的行为与造成的损失之间有直接的因果关系，受损害的当事人必须举证证明其所受损害与滥用公司法人格的不当行为之间存在因果关系，否则,不能向法院提请否定公司法人格的诉讼请求。其三，这种损害不能通过公司自身获得赔偿。即控制股东滥用公司人格和股东有限责任的实现其不当目的，并且给公司债权人带来损害，但只要公司有足够的财产弥补债权人损失，公司债权人就不能提起揭开公司面纱之诉。

反观本案，我们发现，本案符合公司法人人格否认制度的适用条件。首先，某煤炭公司系某选煤公司的债权人，某选煤公司系以合法程序成立的独立的法人。其次，周某、李某是控股股东，从分析公司的财务管理混乱及周某、李某曾在以前多起案件中为公司的其他债权人承担连带责任入手，发现周某、李某在公司的日常经营中将个人债务与公司债务混同，并且在对外经营中，除以公司名义外，还以个人名义从事与公司经营相同的业务活动，因此周某、李某的行为属于控股股东利用自己的地位滥用了公司独立法人地位及股东有限责任的行为。最后，周某、李某滥用公司独立法人人格的行为造成被告选煤公司涉及多起诉讼、公司资产严重不足、没有足够的财产清偿对原告某煤矿公司的债务，导致原告利益严重受损，且该损害事实与股东周某、李某滥用公司法人独立人格和股东有限责任的行为有直接因果关系。

四、公司对外担保的效力问题

（一）公司对外担保的效力认定

有观点认为，新公司法第16条属于对公司董事、经理职权的内部限制，违反该规定对外提供担保的，担保行为的效力不受影响，否则不利于交易安全的维护。我们不同意这一观点。首先，公司法的立法精神是为了保护公司及公司股东的利益，如果认定担保有效，将使公司法的立法目的落空。其次，新公司法第16条属于法律强制性规定，违反强制性规定的行为，其效力不应得到认可。第三，法律一经颁布就应推定为社会公众所共知，任何人不得以不知法律规定为由对自己的行为进行辩解。基于公司法的强制性规定，债权人在接受担保时，有义务审查公司章程及有关决议。当然，债权人的审查义务应当仅限于形式审查，而不要求实质审查。对于公司以伪造或者虚假的股东会决议提供担保情形，应认为债权人履行了审查义务，根据合同法第50条规定的表见代理制度，此时，应认定担保行为有效。

（二）股东会或者董事会决议被股东申请撤销对担保合同效力的影响

为保护股东权利，公司法第22条赋予了股东撤销权，即“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、法规或者公司章程规定，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”。由于该规定，很多人都认为股东会或者董事会决议，是公司是否能对外提供担保的前提和必经程序，一旦其前提不复存在，担保合同必然归于无效。但这样一来也就必然使担保合同在法律规定的股东可以行使撤销权的撤销期内处于不确定状态，极大影响交易安全，所以这种看法并不符合立法本意。我们认为决议被撤销是否影响担保合同效力，其关键还是在于相对人是否尽到合理必要的注意义务。如果说决议内容违法或者违反章程规定，相对人过失明显，担保行为无效。但如果决议因不符合法律或者章程所规定的程序以及存在虚假，而作为相对人一般无法知晓或者不能对其实施监控，当然不能因此而判定担保合同无效。