山东省青岛市中级人民法院

民事判决书

(2007)青民四终字第73号

上诉人(原审原告)陈X，男，汉族，1973年10月XX日出生，住青岛市XX路XX号。

委托代理人吴XX，女，汉族，1979年7月19 S出生，住青岛市鞍山二路l号楼2单元202。

上诉人(原审被告)广州市XX货物运输有限公司，住所地广州市白云国际机场路XX号。

法定代表人XXX，董事长。 、

被上诉人(原审被告)朱XX，女，汉族，196X年6月19日出生，住广州市海珠区X 路。

被上诉人(原审被告)王XX，男，汉族，196X年12月16日出生，住址同上。

上述三位当事人共同委托代理人王鹏，山东齐鲁律师事务所律师；裴敏，广州舜华律师事务所律师。

被上诉人吴XX，男，汉族，196X年3月20日出生，住青岛市XX路XX号。

上诉人陈X、广州市XX货物运输有限公司(以下简称XX公司)因与被上诉人王XX、朱XX、吴XX合伙纠纷一案，不服青岛市四方区人民法院(2005)四民初字第2000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人陈X及其委托代理人吴冬凌、上诉人XX公司、被上诉人朱XX、王XX的委托代理人王鹏、裴敏到庭参加诉讼。被上诉人吴XX经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审判决认定：2004年3月5 S，王XX(甲方)、陈X(乙方)与吴XX(丙方)签订协议约定： 甲、乙、丙三方组成汽运部，甲方投入两台解放5T汽车到汽运部，车号为鲁U96251和鲁U96290，乙方投入两台解放5T汽车到汽运部，车号为鲁U96269和鲁U96279，丙方独自负责管理并承担汽运部的一切运作(包括经营权、人事行政、债权、债务)， 甲、乙双方不得无条件干涉，只对丙方的合法经营进行监督，乙方不承担汽运部的一切责任；丙方负责每月向甲、乙方各上交4万元作为投入车辆的回报，此款必须在当月5 日 前上交；汽运部的一切费用由汽运部负责，包括广州、青岛两地营业站的一切费用；为方便管理，甲方投入的车辆均以乙方的名义购买并挂靠在青岛市土石方工程公司，在协议结否束前15天内乙方无条件将甲方所有的两台车过户给甲方，过户工作须由甲方与乙方共同办理，过户费用由甲方承担，协议期为一年，即2004年3月8 日~2005年3月7日；如有一方违约，除赔偿其他两方的一切损失外，还须无条件支付违约金20万元。2004年3月5日，王XX、朱XX共同出具担保书，内容为：本人愿意为吴XX于2004年3月5日与王XX同陈X签订的“青广字(38)号”协议书，为确保陈X的利益，我愿意以鲁U96251和鲁U96290号两台车为吴XX做担保。2004年3月17日，吴XX出具证明称：“其于2004年3月5日与王XX及陈X签订前述协议，三方成立汽运部，确定由王XX投入到汽运部鲁U96251、鲁U96290车，并且汽运部租用陈X的鲁U96269和鲁U96279两车，该车的一切费用及汽运部的管理和盈亏都由汽运部独自承担。经其与於X协商后，后者同意在2004年3月8日将四辆车转交给汽运部使用。由于此前鲁U96269、鲁U96279两车已被XX公司扣押，后经其调解，於X同意将四辆车全交给汽运部，并在青岛将鲁U96251、鲁U96290车交给吴XX，XX公司和王XX也都同意将其从於X手中扣押的鲁U96269、鲁U96279车按於X的意思交给汽运部。至此汽运部认可已收到陈X出租的两辆车。2004年3月8日，王XX和陈X和吴XX三方一致认可汽运部已收到四辆车。但此后，王XX却不守协议的约定，将吴XX从青岛载满货物发至广州的鲁U96251车单方私自留置并帮助XX公司将鲁U96269、鲁U96279车继续扣留在XX公司内，由此给汽运部造成巨大损失。2005年陈X在青岛市市北法院起诉本案的其他四位当事人，要求其返还鲁U96269和鲁U96279车，赔偿车辆规费损失及滞纳金。受案法院于2006年3月31日做出民事判决，认定XX公司于2004年3月5日将鲁U96269和鲁U96279两车扣留，并判令XX公司返还上述两车。该判决现已生效。在一审诉讼过程中，陈X根据王XX、朱XX及XX公司的答辩意见认为王XX的行为是代表XX公司的职务行为。

原审判决认为，三方协议书内容不违反法律、法规的强制性规定，是真实意思表示，合法有效。吴XX作为汽运部的实际经营者，其认可收到陈X交付的车辆，因此陈X已履行了协议书的义务，吴XX应当按约支付车辆使用的回报，吴XX没有履行义务构成违约，应当按协议承担违约责任。根据三方协议约定，陈X及王XX在投入车辆交由吴XX独立经营后，不得干涉吴XX的经营，XX公司扣押车辆，其行为构成违约，应当承担违约责任。陈X认可王XX是代表XX公司的职务行为，朱XX是XX公司的总经理，故王XX、朱XX履行协议的行为所带来的法律后果应当由XX公司承担。陈X要求吴XX、XX公司承担违约责任的请求，于法有据，应予支持。由于三方协议组成的汽运部没有有效运行， 陈X作为协议的一方也负有防止损失扩大的义务，而陈X在协议期限内没有采取有效措施防止损失的扩大，因此陈X主张的合同可得利益的损失以两个月收益为宜，对其余部分不应支持。陈X主张的车辆规费没有提供其已实际缴付的证据，不应认定。王XX、朱XX为陈X的利益对吴XX的行为以车辆提供担保，但未办理登记，抵押无效，王XX、朱XX应对吴XX的行为给陈X造成的损失承担连带赔偿责任，因二人系职务行为，故应由XX公司承担。陈X要求本案其余四位当事人相互承担连带责任没有法律依据，不应支持。由于吴XX、王XX违约，致使三方协议无法履行，陈X要求解除合同符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第一款第(四)项、第一百零七条、第一百一十九条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、解除陈X与吴XX、王XX签订的合作协议(青广字38号)；二、吴XX支付陈X违约损失人民币20 55-元；三、吴XX赔偿陈X损失8万元；四、XX公司支付陈X违约金20万元；五、XX公司对前述第二、三项承担连带赔偿责任；六、驳回陈X的其他诉讼请求。前述第二、三、四项于判决生效后十日内付清，逾期付款，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17478元，陈X负担11860元，吴XX负担2809元，XX公司负担2809元。财产保全费5820元，陈X负担3185元、吴XX、XX公司各负担1 317．5元。

陈X不服原审判决，上诉称：一、一审认定本案系合伙协议纠纷有误，本案应为合作协议纠纷。从签订的内容看，上诉人所承担的合同义务仅是将自已所有的车辆租赁给吴XX使用，上诉人已履行交车义务，有权按约收取租赁费。二、王XX、朱XX的扣车及违约行为虽被一审认为是职务行为，但两被上诉人系侵权行为，故两人也是有责任的，应承担连带赔偿责任。三、王XX签订的三方协议及朱XX扣车是职务行为，上诉人对此无异议。但王XX和朱XX以个人身份出具担保是个人行为，不应认为是职务行为，且XX公司对于担保的车辆没有所有权。依据我国司法解释，主合同有效而担保合同无效，担保人应承担相应的责任。四、一审判决认定被上诉人违约，但未完全支持上诉人的利益损失，没有法律依据。根据三方协议，吴XX应按月支付租车款并承担车辆所产生的费用。上诉人在一审中已证实了扣车的事实，由于上诉人完全控制不了自己的车辆，上诉人要求赔偿扣车期间的相关损失，有事实和法律依据，一审判决仅让吴XX赔偿两个月的可得利益损失，却没有判令XX公司赔偿，而仅判令其承担有限的担保责任，侵害了上诉人的合法权利。五、车辆规费、挂靠损失已实际发生，该损失是XX公司违约造成的，其应承担相应责任。六、一审认定上诉人“在协议履行期间没有采取有效措施防止损失扩大”与事实不符。上诉人已履行了交车义务，吴XX应合理妥善保管、合理使用承租车辆，在车辆被非法扣押后应积极采取措施向扣押人索要，不应将责任推给上诉人，并且上诉人已积极采取措施多次找王XX和朱XX要车，可被上诉人拒不返还才导致损失的发生，也就是说损失的发生和上诉人的行为没有法律上的因果关系，本案是合作协议，上诉人的义务是交付车辆，无义务干涉经营或防止损失的扩大。上诉人要求撤销一审判决，予以改判。

上诉人XX公司不服原审判决，上诉称：一审认定事实错误，对各方违约责任的认定明显对其不公平，对本案抵押担保合同的法律后果的认定也是错误的。理由在于：l、本案所涉四辆车是其与案外人九州公司合作中购买使用的车辆。后来才得知其中两辆车是陈X购买租给九州公司的，这两辆车对XX公司来说，应当属于九州公司，XX公司没有接到九州公司要求移转车辆占有的通知，陈X没有实际交付三方协议的车辆。一审判决以吴XX的一份证明认定陈X已履行交车义务是错误的。2、一审判决关于XX公司将陈X交付给吴XX的车辆扣留的认定是错误的。市北法院(2005)北民法初字第795号民事判决中“未从事实方面提供证据推翻九州公司主张的被告XX公司扣留原告车辆的内容”，认定XX公司于2004年3月5日将陈X的车扣留。这个结论是按照举证责任推断的，没有证据支持，因而该结论本案不能直接引用。依据一审中提交的相关证据，2004年3月7日晚四辆车的位置：鲁U96251、鲁U96269在吴XX或九州公司处；鲁U96290在发给吴XX的路上，鲁U96279在广州XX处。3月8日九州公司在连云港将鲁U96290车扣留，故不存在XX公司扣车的事实。3、XX公司在三方协议履行之初即按约将鲁U96290车发给吴XX，九州公司扣车后，XX公司继续发运是为维护自已的利益。4、一审判决对抵押担保合同的法律后果的认定是错误的，本案抵押合同已成立只是未生效，未办理抵寸甲登记陈X是有过错的，不存在XX公司拒绝办理抵押登记致陈X损失的事实。综上，XX公司撤销一审判决第二、三、四、五项，驳回陈X的诉讼请求。

针对陈X的上诉主张，XX公司、王XX、朱XX辩称，本案案由应为租赁合同纠纷，XX公司没有扣车，王XX、朱XX、XX公司不应承担连带责任，陈X只能向吴XX主张没有交付收益的责任。关于挂靠费，陈X并未举证证明。

针对XX公司的上诉主张，陈X辩称，l、XX公司已构成预期违约；2、795号判决是生效判决，本案一审判决直接引用795号判决认定的事实正确；3、XX公司扣留车辆是有预谋的；4、本案一审判决对担保问题的认定正确。

本案二审庭审中，陈X提交了裁定书及说明复印件各一份证明：鲁U96251车非XX公司所有，且在吴XX控制之下。XX公司对裁定的真实性无异议，但对说明复印件不予认可。XX公司提交传真复印件一份证明：鲁U96290、鲁U96251两车在陈X控制之下，陈X对复印件不予认可。本院查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，本案的焦点问题有四，第一，三方协议应定性为租赁合同还是合伙协议 -二、XX公司是否寸甲留了车辆；三、XX公司是否应承担违约责任；四、本案所涉抵押担保合同的法律后果应如何确定。

关于第一个焦点问题，从三方协议的整体文义来看，协议约定三方共同组成汽运部，陈X、XX公司投入车辆，吴XX负责经营，由此可以得出这样的结论，三方协议所设立的汽运部是三方发起成立的一个独立的实体。由此，认定三方协议为合伙协议较为妥当。同时，不论是陈X，还是XX公司均未单独同汽运部订立车辆租赁合同，故对于XX公司主张三方协议是租赁合同的主张，本院不予采信。关于第二个焦点问题，依据已生效的四方法院795号判决，XX公司自2004年3月5日起一直将鲁U96269和鲁U96279车扣留在广州，该判决的证明效力高于XX公司在其上诉状中提及的电话录音、询问笔录的证明效力，且电话录音是本案一审过程中陈X提交的，双方对于该电话录音所要证明的事项在一审时就有争议，故认定XX公司扣车的事实，并无不妥。

关于第三个焦点问题，XX公司扣留的是三方协议约定由陈X投入汽运部的车辆，而XX公司在协议订立后已履行了三方协议约定的投入的车辆的义务，故XX公司基于合伙法律关系，并不存在违约的问题。陈X及XX公司按约将车辆投入汽运部后，车辆即成为合伙财产，各方投入车辆的使用权、经营权应归属汽运部，享有，XX公司扣留了汽运部享有经营、收益权利的财产，构成对合伙组织合法经营活动的侵权，就扣车所造成的经营损失有权主张权利的主体应当是汽运部，而非投入车辆的合伙人。故一审判决关于XX公司对陈X违约，应按三方协议的约定向陈X承担违约责任的认定，属于认定事实不清，应予纠正。关于第四个焦点问题，XX公司向陈X出具担保书，以鲁U96251、鲁U96290车为陈X在三方协议中的利益提供担保，但至二审法庭辩论终结前，上述两车未能办理抵押登记手续，且陈X及XX公司对于未能办理抵押登记的原因均未能举证加以证明。根据我国《担保法》的规定，以车辆抵押的，应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。XX公司与陈X订立的抵押合同，担保人署名为王XX、朱XX，但在一审过程中，XX公司认可上述二人作出担保的意思表示系代表XX公司所为，故该担保协议合法有效。因车辆未能办理抵押登记手续，担保合同未生效。故一审认定抵押担保合同无效，系法律适用错误，应予纠正。就抵押合同未生效过程来看，依据三方协议的记载，XX公司拟作为抵押的两台车系以陈X的名义购买，并由陈X办理挂靠在青岛市土石方工程公司，故如果要办理上述两台车的抵押登记手续离不开陈X的配合，从这一角度分析，上述两台车未能办理抵押登记，导致抵押合同未生效的过错应由陈X及XX公司分担，双方以各自承担一半过错为宜。即对于因抵押合同未生效导致陈X对担保利益的合理期待落空，XX公司应承担一半的赔偿责任。一审判决确认吴XX应当对陈X承担28万元的违约责任，XX公司应对28万元的一半， 即14万元，在吴XX不能清偿的范围内对陈X承担赔偿责任。鉴于本案各方当事人对于一审判决第一项，即解除三方协议的判决均未提出上诉，一审判决关于解除三方协议的判决应予维持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七、第一百一十九第一款、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、第三项的规定，判决如下：

一、维持青岛市四方区人民法院(2005)四民初字第2000号民事判决第一、二、三、六项；

二、撤销青岛市四方区人民法院(2005)四民初字第2000号民事判决第四、五项；

三、上诉人广州市XX货物运输有限公司对于吴XX应付给陈X的28万元的一半，即14万元，在吴XX不能支付的范围内对于陈X承担赔偿责任。

一、二审案件受理费各17478元，二审其他诉讼费60元，共计35016元，陈X负担23720元，XX公司负担2809元，

吴XX负担8487元。

本判决为终审判决。

审 判 长 韩 向 东

代理审判员 周 建 军

代理审判员 解 鲁

二OO七年四月十八日