一、基本案情与裁判

　　(一)基本案情中国某某资产管理公司(以下简称“某某公司”)和北京xx控股有限公司(以下简称“xx公司”)是北京北广xx集团有限责任公司(以下简称“北广集团”)的股东，分别持有北广集团55%和45%的股权。在某某公司与某某集团和比特科技公司转让北广集团55%股权的协议之前，某某公司于2002年4月15日、6月13日两次向xx公司发出“通知函”，就其拟向某某集团等转让股权的具体情况告知xx公司，并要求xx公司在指定时间内明确答复是否行使优先权;通知函明确提出，若xx公司在指定日期前未明确表示收购，即丧失优先购买权。对于第一次通知，xx公司回函表示不放弃优先购买权，但未回复第二次通知函。在第二次通知函指定期限届满后，某某公司与某某集团、比特科技公司于2002年6月28日签订《股权转让协议》，某某公司向某某集团和比特科技公司转让其所持有的北广集团55%的股权。在某某公司提议召开的北广集团临时股东会会议上，xx公司未在相关决议上签章认可。同年9月27日，某某公司与案外人新疆国际信托投资有限责任公司、某某集团、比特科技公司签订《关于股权转让相关问题的协议书》(一)，约定由新疆国际信托投资公司提供融资支持，某某集团和比特科技公司分别于2002年7月22日、8月6日、8月30日向某某公司交付股权转让款总计1亿元;另于同年9月28日12时前将总值2亿元的资金汇出并进入约定的帐户。(二)仲裁裁决和一审判决2002年9月23日，xx公司以某某公司为被申请人，向北京仲裁委员会申请仲裁，请求裁决xx公司对某某公司所转让的55%北广集团的股份享有优先购买权。北京仲裁委员会于同年12月9日作出裁决：2002年12月31日前，xx公司对某某公司拟转让的北广集团55%股权，有权按照同等条件行使优先购买权;xx公司应于2002年12月31日前将3亿元股权转让价款一次性付给某某公司。依据上述裁决，某某公司与xx公司签订了股权转让协议，xx公司向某某公司支付了全部款项，并受让了某某公司持有的55%股权。某某集团在2002年12月19日向北京市高级人民法院起诉，请求判令某某公司继续履行股权转让协议;赔偿因违反股权转让协议造成的损失19816077元;承担诉讼费和律师费用。一审法院判决：某某公司与某某集团、比特科技公司签订的关于北京北广xx集团有限责任公司股权转让协议及相关协议终止履行;某某公司赔偿某某集团损失300万元。(三)终审判决某某公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，认为原审判决某某公司承担赔偿责任缺乏法律依据。理由是，某某公司因履行生效的仲裁裁决而无法履行与某某集团等的股权转让协议，没有过错，不应当承担损失。某某公司还提出，根据与某某集团等签订的股权转让协议，某某集团等完全知悉其他股东不配合办理股权变更工商登记手续的风险，且承诺放弃抗辩。某某集团也提起上诉，理由是：某某公司应当承担股权转让协议不能履行的责任;仲裁裁决没有裁决某某公司必须将股权转让给xx公司，某某集团与某某公司约定的3亿元是最低价，上限未封顶，某某公司应为某某集团和xx公司提供公开、公平、公正的竞买机会，继续履行其与某某集团的股权转让协议。最高人民法院审理后认为：股权转让协议是有效合同，但股权转让协议项下标的已不复存在，继续履行已无可能。某某公司与某某集团在签约时，应预见该合同可能因xx公司行使优先权而终止，但没有预见，造成合同终止履行，对此双方均有过错。某某公司可预见的合理损失只限于其实际占有资金期间的利息损失，不包括某某集团对外融资产生的实际费用，该部分损失应以某某公司实际占有资金的时间、金额，按照中国人民银行半年定期存款利率计算。某某集团为履行合同所支付的咨询费、审计费、财务顾问费、人员工资等，是其为实现合同目的，诚意履约而实际支付或必须对外支付的款项，应认定为合同不能履行所产生的损失。上述咨询费、审计费、财务顾问费、人员工资损失，某某公司承担50%。 二、案件的法理分析在题述争议案中，目标公司是北广集团，为一家依照《公司法》设立的有限责任公司，该案于200 年审结，主要适用原《公司法》第35条第2、3款，即“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让”，“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权”。在公司法理论上，此项条款被称为“股权优先购买权条款”。在有限责任公司股权优先购买权问题上，旧《公司法》规定比较简陋，新《公司法》补充了相关内容，但依然无法清晰展现该项制度的全貌，很容易在理论和实践中出现争议。某某集团签约受让某某公司持有的北广集团55%股权，受制于北广集团股东xx公司的优先购买权。在理论上，如何认识股权优先购买权的法律性质，优先权人如何行使优先购买权，优先权人能否默示放弃优先购买权，优先权人行使优先购买权会否对股权转让协议的效力产生影响，此为题述案例各方争议的核心。(一)股权优先购买权的法律性质股权优先购买权，指除股权转让人以外的其他现有股东享有的，在同等条件下优先购买转让的股权的权利。有限责任公司属于人合兼资合的公司类型。在此类公司中，公司股东因各自出资而形成相互间财产联系，出资形成的股权亦具有财产属性，各国公司法皆允许股东通过转让股权退出公司。与此同时，有限责任公司之“企业所有与企业经营相分离”状况不甚明显，大多数股东都能间接参与公司管理事务，股东或者其代表参与公司管理事务的现象比较普遍，股东之间的信任和依赖成为良好公司秩序的基础。公司法设置优先购买权，既是对这种既有公司关系的反映，也是维持这种特殊的信赖和信任关系的重要手段。1.购买权利之优先性权利的优先性，即指在同一标的物上，若同时存在两个或者多个性质相同或者相似的权利，某个权利人得优越于其他权利人行使权利的机能。如在租赁关系中，承租人现实地享有租赁物的承租权，但亦不排除其欲购买承租物之可能。在出租人转让出租房屋所有权时，若同时存在购买人和承租人时，承租人享有在同等条件下的优先购买权。财产的共同共有人欲转让所拥有的财产份额时，其他共有人亦得优越于其他购买人，享有在同等条件下的优先购买权。有限公司股东欲转让其所持股权时，其他股东亦享有在同等条件下的优先购买权。因此，优先性即为权利机能或者效果的优先性。

　　股权优先购买权与民法上优先权都含有“优先”二字，但两者仍然存在较大差异。在民法上，优先权有广义和狭义之分。在广义上，各种具有优先效力的权利，如优先承租权、优先签约权和优先受偿权等，皆可笼统地称为优先权。在狭义上，优先权是指由法律直接规定的，以担保特种债权并以优先受偿为内容的担保物权。通常情况下，民法设置优先权的目的，在于保障优先权人就担保物的价值而优先获得清偿，此为狭义上的优先权或称优先受偿权。抵押权、质权和留置权属于优先受偿权，而优先购买权、优先承包权、优先申请权等并不包含其中。

　　借助转让股权而退出公司事务，此为转让方的基本目的。至于何人受让股权，常非为转让方所关心。然而，公司股东向第三方转让股权时，难免在原有股东与新加入股东之间产生争议，影响到公司既有秩序，甚至影响到公司运营效率。因此，如何维护公司既存秩序的稳定，遂成为公司法的重要目标。公司法赋予现有股东以股权优先购买权，可以尽力保持原有股东之间的依存和信赖关系，缓和因新股东加入而招致的公司秩序失衡。2.优先购买权属于形成权关于优先购买权的法律性质，国内学者存在期待权说、形成权说、请求权说、物权或者债权说等。我们认为，优先购买权为特别法上的形成权。在理论上，形成权是依照权利人单方意志而使法律关系发生变动的权利，通常只使得既有法律关系变动或者消灭，而非创设新的法律关系。就优先购买权而言，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。鉴于这种法律关系是依照权利人单方意志而产生的，符合形成权的基本属性，应认可优先购买权具有形成权的性质。有学者还提出，优先购买权属于形成权，但不排除优先购买权包含某些请求权因素。在通常情况下，优先购买权人会与转让方达成股权转让协议，受让转让方转让的股权，即为请求权因素的表现。我们认为，优先购买权人与转让方签订股权转让协议，更多地是基于实务操作便利，而非出于优先购买权具有的请求权性质。在题述案例中，某某公司与xx公司签订股权转让协议，直接以仲裁裁决为依据，其主要目的是为了消除公司变更登记中遇到的程序障碍。但在理论上，即使某某公司不与xx公司签订股权转让协议，亦不应妨碍xx公司在行使优先购买权后，自某某公司处购买取得北广集团的股权。如果附加给优先购买权以请求权属性，亦难免要认可转让方对优先购买权之抗辩权，这必然弱化对优先购买权人的利益保护，进而背离公司法设置股权优先购买权的目的。因此，在学理上，可将优先权人发出“请求”并与转让方达成股权转让协议，解释为实务操作规则，而不宜将优先购买权的实务操作程序与优先购买权的形成权性质相混淆。

　　台湾学者王泽鉴在论及法定优先承买权和约定优先承买权的关系时提出，两者成立方式虽有不同，但基本性质应无差异，故关于其法律性质，应为统一解释……优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质，系属形成权，即优先承买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。大陆有学者也认为，有限责任公司股东的优先购买权应当属于民法上的形成权。因为优先购买权的意愿一旦表示，或者说其他股东一旦作出以相同的条件购买拟转让出资的意思表示，就意味着原拟受让人丧失受让股份的权利。

　　3.优先购买权的法定性

　　优先购买权是我国有限责任公司制度特别设置的权利，属于法定优先购买权。至于该种法定优先购买权是否得以约定形式加以排除或者限制，原《公司法》未予明确。我们认为，我国以往公司立法及理论在此方面基本采取否定态度。除基于原《公司法》未作规定而应如此解释外，《中外合资经营企业法》明确否定对优先购买权的限制。该法第4条第4款规定，“合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意”。该法实施条例第23条规定，合营一方如向第三者转让其全部或者部分出资额，须经合营他方同意，并经审批机构批准;合营一方转让其全部或部分出资额时，合营他方有优先购买权;合营一方向第三者转让出资额的条件，不得比向合营他方转让的条件优惠。北广集团虽非中外合资经营企业，但结合《中外合资经营企业法》、原《公司法》规定以及相关学理分析，截止2006年1月1日现行《公司法》实施以前，有限责任公司不得通过章程限制或者剥夺股东的优先购买权，此为公司法学界通说。

　　现行《公司法》第72条第4款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。鉴于第72条系就股权转让之专条规定，第4款对前三款规定的补充或者除外。照此逻辑，似应解释为《公司法》允许以章程排除或者限制股东的优先购买权。但在理论上，这种逻辑结论颇存疑问。公司设立时签署章程与公司存续中修改章程有所不同。设立有限责任公司时，须经全体股东协商一致，才能签订公司章程，但修改公司章程却只需公司股东按照多数决原则作出决议。因此，如果径行采取逻辑解释，很容易出现多数派股东利用修改公司章程，限制或者排除少数股东优先购买权的情况。就实际效果而言，这种做法实为放任对股东优先购买权的侵害，因此，现行《公司法》第72条规定之妥当性值得考虑。

　　我们认为，应区分情况分别对待：一是，有限责任公司成立时签订的公司章程必须由全体投资者一致签字认可，故若公司设立章程明确地排除现有股东的优先购买权，可视为有效约定;二是，有限责任公司成立后，若依照多数决规则修改公司章程并排除了公司现有股东的优先购买权，应视为公司章程限制或者剥夺了公司股东的固有权利，此项修改应属无效，现有股东的优先购买权不应受此无效章程条款的影响;第三，如果修改后的公司章程已获全体股东认可，该修改后的章程与设立公司的章程应作相同效力的解释。(二)对股权转让协议的效力影响由于存在优先购买权，公司股东向外部人转让股权的协议是否当然有效，并非显而易见。在题述案例中，两审法院都认定股权转让合同有效，都采取了法院判决协议有效时的惯常行文格式，即某某公司与某某集团等签订的股权转让协议是当事人的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，属于有效合同。

　　我们认为，两审法院判决题述股权转让协议有效，其裁判结论应属正确，但对判决协议有效的法律依据，两审判决书均一带而过;而按照惯常格式裁判股权转让协议有效，稍显单薄。在学理上，公司股东享有优先购买权，该状况自会对股权转让协议产生某种影响，但在优先购买权对股权转让协议的效力影响问题上，前述判决与诸多学者都尽力避免讨论，即使论及此问题时，却也语焉不详。“显然，未经多数股东同意向非股东转让股权的行为，违反法律规定，不可能是具有完备效力的法律行为”。

　　1.股权转让协议成立的独立性从实务来看，公司股东向第三人转让股权只有两种形式：一是“先通知、后签约”，即转让方先在公司内部征求其他股东意见，获得其他股东同意后，再与第三人签订股权转让协议。在题述案件中，某某公司在与某某集团等签订股权转让协议前，于2002年4月15日和6月13日两次将股权转让意向告知xx公司，此即为“先通知、后签约”的情形。二是“先签约、后通知”，即转让方先与第三人签订股权转让协议，再将所签股权转让协议的事实告知其他股东。我们认为，在公司股东与第三人签订正式股权转让协议前，转让股权的诸多条件尚未最终确定，即使转让方将转让股权事实告知公司其他股东，通知的转让条件常非最终条件，公司其他股东很难据此决定是否行使优先购买权。因此，惟有“先签约、后通知”，才是有限责任公司股权转让的最典型情形。

　　我们认为，无论公司股东采取“先通知、后签约”或者“先签约、后通知”，均不影响股东向第三方转让股权协议的效力，而只能影响到股权转让协议的履行。在民法理论上，向来有“履行不能”理论。按照导致履行不能的时间要素，履行不能分为自始不能和嗣后不能两种。自始不能，是自始、当然、确定的无效行为，没有可以使得“合同复活”的补救方式，相当于国内合同法理论上所称之合同无效，可再分为主观不能和客观不能。嗣后不能，基本相当于债务的不履行，包括主观不能(如各种违约)及客观障碍导致的债务不能履行。区分自始不能和嗣后不能的实益，主要在于前者导致合同无效，后者导致违约。

　　就题述案例而言，我们认为，股权转让协议是否有效，应根据行为时法律和行政法规加以判断，而不能根据股权转让协议成立后的变动情况来确定股权转让协议的效力。股权转让协议成立后的变动情况，可能导致股权转让协议的嗣后不能履行，而非导致协议的自始不能履行。按照正常做法，某某公司只有在与某某集团等签订股权转让协议后，才能将确定的交易条件告知xx公司，xx公司也才能据此行使优先购买权。就此而言，某某公司即使未将拟转让股权的意愿事先告知xx公司，也不构成对交易事实的隐瞒，而在理论上，宁可将其视之为正常的利益保护措施。此外，某某公司在与某某集团等签订股权转让协议时，并无违反法律或者行政法规的禁止性规定，自不应将此股权转让协议定为无效协议。因此，两审法院认定股权转让协议有效，其论证过程未必圆满，但结论显属正确。2.股权转让协议的履行效力法律赋予特定人以优先购买权，旨在保护特定人之特殊利益，这在客观上限制了转让人的权利。相对于股份有限公司，有限责任公司具有较强的“人合性”，公司股东相互信赖、稳定共存、和谐相处，于公司存续和发展有着极重要作用。因此，有限责任公司股东转让股权时，不似股份有限公司股东那般“自由”。法律设置优先购买权，自然限制了股权自由转让;这样，公司外部人进入公司，自然要受制于公司原有股东的决定，从而维护了有限责任公司的封闭性特征。

　　在论及买卖合同之优先承买权时，台湾学者王泽鉴提出，出卖人与第三人所订立买卖契约之效力，并不因优先承买权之行使而受影响。出卖人对于优先承买权人及第三人均负有转移标的物所有权之义务，出卖人欲对优先承买权人履行，并避免第三人主张损害赔偿时，必须与该第三人约定，仅在优先承买权不行使之场合，始负履行义务，反之，出卖人对第三人为履行时，违反其对优先承买权人之义务，应负赔偿责任。

　　股权转让协议的成立具有独立性，但转让方能否向第三人转让股权，却有赖于优先权人放弃优先购买权。我们认为，即使转让方未告知优先权人或者征得优先权人同意时，股权转让协议依然具有确定的法律效力。一方面，优先权人只能在既有股权转让条件基础上决定行使优先购买权，所以，转让各方不得轻易变更已商定的转让条件。如果股权转让协议约定有效力保留条款，这种股权转让协议在性质上更接近于转让意向。就此而言，股权转让协议若不包含效力保留条件，即为已成立并生效的协议，而非效力未定的股权转让协议。任何当事人违反股权转让协议的，均可认定为违约。另一方面，股权转让协议的履行，有赖于优先权人放弃股权优先购买权。在股权转让协议签订后，转让方应将确定的转让条件告知优先权人，由优先权人决定是否行使优先权。惟有优先权人放弃行使优先权时，股权转让双方才能开始履行股权转让协议。股权转让双方能否履行股权转让协议要受制于优先权人的单方决定，此系依《公司法》强制性规定得出的当然结论，至少应当推定转让双方均知晓既存优先权会对股权转让效力的形成法定限制，而不存在转让方隐瞒股权优先购买权的问题。在题述案例中，某某集团曾提出，某某公司违反协议所约定的保证对其持有的北广集团股权享有完全、中的权利，该股权未设置任何质押及其他第三者权益，所以应当承担全部赔偿责任。根据该案件判决书，某某公司确在股权转让协议中承诺“该股权未设置任何质押及其他第三者权益”。就字面含义而言，“该股权未设置任何质押或者其他第三者权益”，当然包括不存在xx公司优先权在内的各种第三者权益情形。但基于xx公司优先购买权之法定性，一审法院认定某某集团在与某某公司签约过程中对其所购股权处于不确定状态及风险已经知悉，最高人民法院也认为，“某某公司和某某集团在签订股权转让协议时，均知悉公司法规定的其他股东在同等条件下享有优先购买权……”。但是，这种判断或者推定很难适用于股份有限公司的场合。我国股份有限公司制度并未设置优先购买权，故若仅存约定之优先购买权而公司外部人无从知晓该优先权存在时，难免出现隐瞒或者欺诈情形。

　　在学理上，优先购买权构成了对公司股东转让股权的法定限制，题述案件之终审判决书表达了相当缓和的态度，认为“优先购买权是法律规定股东在同等条件下对其他股东拟对外转让的股份享有的优先购买的权利，是一种为保证有限责任公司的人合性而赋予股东的权利。优先权的规定并不是对拟转让股份的股东股权的限制或其自由转让股份的限制。案外人xx公司依法行使优先权，并不能证明某某公司对其持有的股权不享有完全的、排他的权利。某某集团的该上诉理由没有事实和法律依据，故不予支持”。股权转让协议所称“该股权未设置任何质押及其他第三者权益”的确切含义，主要属于合同解释问题。如果各方当事人对该条款含义存在争议，应当按照合同解释规则加以推定。我们认为，考虑到股权优先购买权作为法定权利的特殊地位，自应将有限责任公司之股权解释为“存在法定负担的权利”，除去负担须以相对人放弃优先购买权为条件。因此，斟酌交易习惯及诚实信用原则，股权转让协议所称未设置“其他第三者权益”，不应解释为不存在xx公司的优先购买权。

　　(三)转让方的告知义务及效果公司现有股东行使优先购买权，以转让方履行告知义务为前提。若转让方未以合理方式告知其拟转让股权的事实，优先权人即无法行使优先购买权。原《公司法》第35条没有规定转让方告知事项的范围，从而使第3款所称“在同等条件下”行使优先购买权的规定空虚化;即使可以从该款所称“同等条件”的术语中推导出某些结论，但对于崇尚技术性特征的公司法规范而言，这种推导解释很容易产生偏差。假如转让价格为100万元，但是否采取分期付款及分期付款的年限，却可能对优先权人决定行使优先权产生根本影响。因此，对转让方告知义务规定不清，多数情况下会妨碍优先购买权人的利益。1.转让方的告知义务

　　现行《公司法》第72条第2款规定，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。与原《公司法》规定相比较，现行法律规定已趋向细致，但在实践中，依然会遇到如何界定股权转让事项范围的问题。转让事项是仅指股权转让价格，还是包括与股权转让有关的所有事项，抑或是制转让方应当提供与拟受让方签订的股权转让协议文本，这些问题显然尚不清楚。现行《公司法》没有提供一个易于操作的具体规定，依然有赖于法官在个案中甄别判断。在题述案例中，各方当事人对某某公司通知函告知的内容没有异议，可推定为xx公司自信根据通知函可以作出恰当判断。

　　值得探讨的是，如果转让方没有尽到通知或者告知义务，致使优先权人丧失购买机会，难免引起转让方与优先权人之间的纠纷。在司法实践中，即曾出现股东私下签约向第三方转让股权的案例，还出现通过骗取或者伪造公司及法定代表人印章，以取得公司登记机关核准手续的案例。类似股权转让，固然侵害了公司现有股东的优先权，但应否将此类股权转让都认定无效，也值得仔细斟酌。

　　如果出租人将租赁不动产出卖给第三人，应当如何解决优先承买人利益受损的问题?台湾学者王泽鉴提出：在出租人将租赁不动产出卖与第三人，于办理所有权移转前，承租人得行使优先承买权，固无问题;若出租人已将不动产之所有权办理登记移转于第三人时，承租人之地位如何?对此应分别情形处理之。耕地三七五减租条例上耕地承租人之优先承买权，既具有物权性，故移转所有权之处分行为，不得对抗承租人，承租人仍得行使优先购买权;至于土地法上之优先承买权，一九六九年台上字第一九0二号判例谓：“如出租人将租赁物出卖于第三人，致该债务归于履行不能者，应依‘民法’第二二六条和第二二七条规定，对于承租人负损害赔偿责任。原来之请求权，即已于此时因履行不能，变为损害赔偿请求权。再出租人所为之买卖行为，于行为时，明知有损害于承租人之此项优先权，以受益人于受益时就知其情事者为限，承租人得声请法院撤销之，是承租人之撤销权，与损害赔偿请求权，系属二事，承租人不行使撤销权，或其撤销权经过一年除斥期间而消灭，要亦不影响其损害赔偿请求权”。

　　可见，我国台湾地区系依标的物之特点而设置不同规则，以缓和各种复杂的利益纠葛。股权非耕地，不存在对农耕者的特别保护需求，无需照搬台湾司法实务上的特殊规则;股权亦非租赁物，其品质往往会因股权受让者进驻公司而发生根本变动，也不宜参照动产租赁下的利益保护规则。我们认为，或可考虑向优先购买权人提供某种选择权：一是，优先权人得请求依照同等条件购买取得该已转让给受让人的股权，但对已遭受的损失，依然得向转让方请求损害赔偿;二是，优先权人既已实际失去优先购买权，若其容忍失去优先购买权，亦不妨径行主张损害赔偿，而不主张撤销已履行完毕的股权转让协议。2.转让条件不变原则在股权转让价格方面，某某公司与某某集团签订的股权转让协议约定：“比特科技(案外人)、某某集团共同组成收购团收购某某公司持有的北广集团55.081%的股权，股权转让的最终价格不低于三亿元”。那么，某某公司最终以三亿元的价格把将所持北广集团55%的股权转让给了xx公司，此种做法是否符合“同等条件”的规定呢?这涉及到有限责任公司其他股东欲购买拟出让的股权时，如何确定股权价格的问题：是按股权转让方与第三人达成的价格条件，还是由出让股东与受让股东协商达成的价格条件呢?抑或是一个公允价格?

　　有学者认为，《公司法》第35条立法目的，一方面是维护有限责任公司的人合性，防止一个其他股东不愿意接受的第三人进入公司;另一方面，也为有限责任公司的股东退出公司留出一个可行的通道，并尽量保护其财产价值实现最大化。因此，如由双方再行协商，势必诱使出让股权的股东抬高要价，避免与其成交，使公司的人合性受到损害。如以另以评估价格来确定，一是有损合同自由原则，二是也可能在特定的第三人依其特殊目的而出资购买的情况下，另行评估的价格将有损出让股东的经济利益。所以，以转让方与第三人达成的价格条件为依据是一个兼顾多方利益的方。也有学者提出，股东行使优先购买权的前提条件——同等条件，并不意味着股东的购买价格必须与非股东的出价相同。当事人可以协商确定，可以指定中立的第三方确定，还可以请求法院裁定，甚至可以由法律规定一个上限。之所以如此，是为了防止出让方通过哄抬价格或者出让方与非股东恶意串通虚报转让价格等欺诈手段侵害股东的优先购买权。

　　我们认为，当半数以上股东同意将股份转让给第三人时，其他现有股东若欲排除公司股权流失于他人之手的可能性，只能行使优先购买权，即在第三人所签订的股权转让合同约定的同等条件下，主张优先购买权。所以，转让价格取决于转让方与第三人之间股权转让合同约定的价格。结合题述案例，某某公司与某某集团订立的股权转让协议约定：股权转让价格最终不低于3亿元。但从该份股权转让协议的实际履行过程来看，双方也是按照3亿元的价格作为55%股权的交换条件的，而并没有意图以高于3亿元的价格来履行。所以，在仲裁裁决后，某某公司与xx公司以3亿元价格转让了北广集团55%的股权，该做法符合《公司法》关于“同等条件”的规定精神。新《公司法》第72条第2款规定，“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的，视为同意转让”。该条款系对其他股东优先购买权行使期限的规定。从第三人角度看，现有股东优先购买权类似“定时炸弹”，当优先权人尚未表达行使优先购买权的意思时，第三人能否取得该股权，将处于不确定的状态;长期拖延不决，亦难免影响到公司运营。现行《公司法》第72条第2款弥补了原《公司法》空白，设置除斥期间以缓和权利之不确定状况，这使得我国《公司法》对公司股东优先购买权的规定更加全面和完善。某某公司有无向某某集团再行提供平等竞价机会的义务?有人认为，某某公司应提供公平的竞价机会，因为某某公司在签订股权转让协议时，没有对某某集团尽到通知、告知等诚信义务，其股权转让行为更涉嫌“一物二卖”。我们认为，公司现有股东优先购买权是法定权利，凡欲购买公司股权的第三人，均应当或者应当知道存在优先购买权，即使某某公司未再行通知或者告知优先购买权的存在。某某集团自应知道其取得该项股权存在风险，不宜认定某某公司存在违反告知义务的情形。另在该项拟转让股权上，虽然同时存在公司现有股东和第三人两个购买方，其形式类似于“一物二卖”，但却与“一物二卖”的通常情形存在明显差别。在通常情形下，“一物二卖”的两个购买方并无行使权利的法定先后顺序，而只能根据权利人请求时间的先后而确定股权的归属。但股权优先购买权系法定权利，公司现有股东依法优先于第三人行使股权购买权;惟在优先权人放弃优先购买权时，第三方才能购得该股权。因此，某某公司授予某某集团的购买权和xx公司依法享有的购买权虽有重叠，但不属于“一物二卖”。相反，如果某某公司向某某集团提供竞价机会，其实质是由xx公司和某某集团参加竞买，即将两个购买方置于同等地位。这种做法在实质上否定了公司现有股东优先购买权，与股权优先购买权规则的精神相背离，不应允许第三方再行竞买。(四)行使优先购买权的行使方式：同意、反对与拒绝购买

　　优先购买权人如何行使权利，学者见解不一。有学者根据原《公司法》第35条的字面表述，认为优先权人享有同意权和优先购买权。即在拟转让股权的情况下，公司股东有权同意或者反对;反对向第三方转让股权的股东，必须购买拟转让的股权。这种根据法律条款字面含义简单列示权利名称的观点，容易忽视了概念之间、权利之间的内在逻辑关系，难免错乱优先购买权的内涵。

　　1.原《公司法》第35条含义的分析

　　原《公司法》第35条的规定过于原则，学者的解读也有相当差异。我们认为，该条款包含以下含义：如果公司股东同意其他股东转让股权，即为放弃优先购买权;公司股东不同意其他股东转让股权的，即为行使优先购买权;不购买拟转让股权的，即视为同意其他股东转让或曰放弃优先购买权。具体分析如下：

　　, (1)现有股东同意转让。此即为现有股东同意转让方向第三人转让所持股权，就其直接功能而言，即为现有股东放弃优先购买权，亦可解释为行使优先购买权的异常形式或称消极行使。此时，转让方可根据与第三方达成的协议条件转让股权。(2)现有股东不同意转让。依照原《公司法》第35条规定，可直接推定现有股东不同意转让方转让其所持股权，且现有股东准备自己购买该项拟转让股权。这是现有股东行使优先购买权的最典型形式。(3)现有股东不同意股权转让，但也不购买转让方拟转让的股权。无论现有股东明确地表示不同意股权转让，还是以沉默形式表示不同意股权转让，只要优先权人不予购买或者拒绝购买，都被推定为同意转让方向受让方转让股权，即优先权人放弃购买权。此与前述(1)的法律效果完全一样。据上述分析，无论现有股东同意股权转让、反对股权转让或者不予购买拟转让的股权，都只是权利人行使优先购买权的表现形式，与优先购买权之间仅为一体两面或者一体三面的问题，而非彼此独立的权利类型。现有股东同意股权转让、反对股权转让或者不予购拟转让的股权，都只表达了行使或者放弃优先购买权的两种意思效果，而绝无第三种可能性。就此而言，只存在着优先权人行使或者放弃优先购买权两种状态，根本不存在于现有股东享有的、独立于优先购买权之外的同意权。2.形成权法理支配下的裁判结果既然优先购买权属于形成权，既然优先购买权只存在行使或者放弃两种状态和效果，只要优先购买权人反对转让或者明确表示行使优先购买权，该明示或者默示的意思表示，就足以在优先购买权人和转让方之间形成内容确定的股权转让关系，转让方与第三人达成的股权转让协议自然无法履行。同样，基于优先购买权具有的形成权特征，优先购买权人也只能全面接受转让方和受让方达成的股权转让条件，既不能附加期限，也不能附加条件。否则，亦将背离将优先购买权设定为形成权的初衷。在题述案例中，某某公司先后向xx公司发出两次通知函。对第一次通知函，xx公司明确表示不放弃优先购买权;而对第二次通知函，xx公司以沉默代替了明确的同意或者反对。按照前述分析，逻辑分析结论如下：第一，xx公司针对第一次通知函明确表示不放弃优先购买权，即为行使优先购买权的确定的意思表示，自该日期起，xx公司即与某某公司之间当然成立了股权转让关系。该股权转让关系的具体内容，主要由某某公司与某某集团之间达成的股权转让协议确定;该股权转让协议与第一次通知函之间不相一致之处，依照合同相对性原则及合同解释原则，必须以第一次通知函记载的事项为准。第二，基于某某公司与xx公司已确定地成立了股权转让关系，基于股权转让标的之唯一性，某某公司与某某集团之间达成的股权转让协议应认定为嗣后不能履行的协议。值得关注的是，最高人民法院判决书认为，某某公司无法履行与某某集团之间的股权转让协议，应归咎于北京仲裁委员会仲裁裁决，此项说理不尽准确。第三，如果某某公司未能按照交易条件向xx公司交付所持有的北广集团55%股权，即构成对xx公司的违约，xx公司有权要求某某公司继续履行合同并赔偿损失。在题述案件开始前，xx公司已受让取得了某某公司转让的股权，且未提出赔偿损失的请求。第四，某某公司与某某集团之间的股权转让协议属于嗣后不能履行的合同，应根据某某公司和某某集团各自过错程度和达成的约定，确定各自应当承担责任范围。最高人民法院判决结果与此处学理分析相当吻合。第五，如果某某集团意欲继续获得原由某某公司所持有的北广集团55%的股权，只能与xx公司协商购买该股权，而此项购买与某某公司全无任何关系。 三、结束语：优先购买权人的“沉默”如前所述，题述案件涉及两次通知。xx公司已在收到第一次通知函后表示不放弃优先购买权，从而在xx公司和某某公司之间确立了股权转让关系。于此场合下，某某公司发出的第二次通知函以及xx公司的沉默，就失去了任何实质意义。即使某某公司恰恰是根据xx公司未答复第二次通知函的事实而与某某集团签订股权转让协议，也无碍于某某公司须向xx公司转让股权的最终结果。但是，以明确意思表示同意或者反对的情况并非唯一形式，实践中亦曾出现优先权人以沉默回应转让方通知的情形。在某种意义上，适当的沉默是正常举动。因为无论采取“先签约、后通知”或者“先通知、后签约”时，都会面临优先权人行使优先权的方式选择问题。优先权人行使优先购买权时，也会斟酌诸多因素并耗费必要的时间。于优先权人而言，决定行使优先购买权涉及利益支付，固需合理时间加以斟酌，姑且将优先权人之等待和犹豫称为“沉默”。于转让方和第三方而言，既已签订股权转让协议，尽速履行协议则可避免诸多变动而招致风险。由此，妥善平衡各方利益关系并设置优先权人的“合理等待期”条款，就显得尤其重要。原《公司法》未设置“合理等待期”，即使转让方通知优先权人行使优先权，但优先权人拖延作出答复，久已成为实务难题。1.题述案例中的沉默

　　意思表示的方式和形式有明示和默示之分。明示的意思表示指以言语或其他社会公众习用的表意方式进行表达或表示的情形，他人可直接了解表达或表示的外观意思。默示的意思表示是指以社会非习用方法为表达或表示，他人根据具体情况才能推知外观意思的情形;因此又称为“意思证明”。默示意思表示可以采用沉默加行动的表达方式，在特殊情况下，也可以是单纯的沉默。其中，依行动的默示(积极默示)又称为“意思实现”，我国《民法通则》对其效力予以明确认可。以沉默表达的行为人的意思是不明确和不直接的，容易造成分歧和误解，因此，对于不作为的默示表示——即沉默，当事人不能随意推定，而须根据法律规定或者合同约定确定其意思。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。

　　某某集团之所以与某某公司签订股权转让协议，在于它认为：xx公司对于第二次“通知函”的沉默，意味着优先权人已放弃对55%股权的优先购买权。北京仲裁委员会作出xx公司享有优先购买权的终局裁决，一审法院作出某某公司应负主要责任的一审判决，以及最高法院作出某某公司与某某集团各自负有50%责任的终审判决，其主要依据都源于对xx公司沉默之意思效果的理解。在本案中，xx公司申请北京仲裁委员会就其享有优先购买权作出裁决，北京仲裁委员会亦裁决支持xx公司享有优先购买权的意见。从二审法院判决书来看，北京仲裁委员会已适用《民通意见》第66条来理解xx公司对某某公司第二次通知函的沉默的意思表示，认为xx公司的沉默并非是在法律规定或者当事人双方有约定的情况下所作出的，因此，不能理解成xx公司放弃了其优先购买权。初审法院据此判决认为：“因北京仲裁委员会先于本案的生效裁决书裁决xx公司对某某公司拟转让的股权享有相同条件的优先购买权，且xx公司与某某公司已就此在仲裁裁决指定的时间内，签订了协议并给付款项，故某某公司与比特科技、某某集团股权转让协议目的已不能实现，履行合同的基础条件已经不具备，该合同应终止履行……”。二审判决认为，“某某公司和某某集团在签订股权转让协议时，均知悉公司法规定的其他股东在同等条件下享有优先购买权，也知悉xx公司不放弃优先权的态度。由于法律对股东行使优先权的方式、期限等没有明确规定，某某公司采取通知函的形式，限期xx公司行使优先权，逾期视为放弃。某某集团完全认同某某公司已经以此方式排除了xx公司行使优先权的权利。双方在认为xx公司已丧失优先权的情况下签订了股权转让协议。此后的仲裁裁决没有支持某某公司与某某集团在优先权上的判断，而裁决xx公司有权行使优先权。……由于某某公司与某某集团在签约时，应当预见该合同可能因xx公司行使优先权而终止，但没有预见，造成合同终止履行，对此双方均有过错”。由此可见，仲裁裁决和二审判决都不认为沉默构成意思表示。2.沉默的学理分析

　　究竟应否认定沉默的法律价值，民法与商法上常有不同认识。基于对私人权利和意思自治的崇尚，民事法律行为理论一般不承认沉默具有意思表示的功能，各国民法也极少就沉默的法律效果作出规定。但在商行为领域中，沉默具有民事法律行为所不具有的重要作用。所谓商行为，是指以营利性为目的而从事的营业行为。我国实行民商合一体例，商法被视为民法之特别法。在此观念下，不少学者主张商行为是民事法律行为的延伸和具体体现，商行为遂被解释为以意思表示为中心的特殊行为。然而，商行为强调营利性、营业性、技术性、外观性等要素，而不限于法律行为，事实行为及准法律行为亦可纳入商行为范畴。于此，将民事法律行为理论直接适用于商行为，就将遇到诸多困难，甚至将会掩盖商事法所要保护的区别于民法所要保护的特殊利益。《德国商法典》第362条(1)规定，“由商人的营业经营产生为他人处理事务，并且关于处理此种事务的要约从某人到达该商人，而该商人与此人素有交易关系的，该商人有义务不迟疑地予以答复;其缄默视为对该要约的承诺。关于处理事务的要约从某人到达商人，并且该商人已向此人请求处理此种事务的，适用相同规定”。德国商法根据商事事务处理的特点，明确规定只要有人向其提出缔结事务处理契约的要约，该商人就有义务对要约作出回答，如果对要约表示缄默，法律上即视为已接受要约。《韩国商法典》第53条和《日本商法典》第509条也有类似规定。可见，德国、韩国和日本等大陆法系国家商法尤其关注沉默的意思表示效果。我国没有商法典，缺乏针对商行为的特别规定，按照“没有特别法，即适用一般法”的原则，只能求助于民法一般规定;在民法未作规定时，沉默即无特殊的法律效力。

　　赋予沉默以特定的法律效力，其目的在于反映和维持关系密切者之间的关系。“素有交易关系”或者“素有业务往来”揭示了交易者之间存在着持续性交易关系，并因此形成关系密切者之间的特别关心和注意义务。“有义务不迟疑地予以答复”，并非要求关系密切者必须接受要约内容，而只是要求作出肯定、否定或者其他回复，否则，即视为承诺。承认沉默的特殊效力，将有助于在本质上解释密切关系者之间的依存关系，亦将有助于提升交易效率，确为值得肯定的制度选择。我国现行法律没有明确区分民事行为与商行为，亦未赋予沉默以特殊的法律效果，似有斟酌余地。3.xx公司沉默的学理解释题述案例所涉仲裁裁决和终审判决都认定，xx公司的沉默不构成放弃优先购买权。从优先购买权的形成权属性来看，xx公司第一次答复不放弃优先购买权，其实就是xx公司行使优先购买权的方式，据此，某某公司有义务将所持北广集团股权转让给xx公司。

　　但是，假如xx公司始终以沉默对待某某公司的各次通知函，其效果又将如何?或者假如某某公司只发出一次“通知函”，而xx公司却以沉默方式作答，其结果将会如何?类似情形在“郑百文”案件中就曾出现过，学术界也出现了正反两方意见。支持者认为，在公司章程事先作出约定的场合下，公司现有股东未明确表示反对意见，即视为同意将其所持部分股份无偿过户给第三方;反对者认为，无论公司章程如何规定，公司现有股东沉默都不具有承诺的效果。按照多数大陆法国家商法典的通常规定，某些沉默是可能被当作承诺的。何种沉默相当于承诺，何种沉默异于承诺，此项判断直接涉及到合同成立与否，故其认定标准异常重要。

　　在法理上，某项意思表示是否属于要约，须作实质判断。《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当内容具体确定;且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。某某公司发出的两份通知函均明确提示xx公司行使优先购买权。按照行使优先购买权不得附加条件或者期限的行使规则，xx公司只需作出同意或者反对的意思表示，即为行使优先购买权。由此，可将某某公司通知函视为合同法上的要约。

　　但我们认为，即使某某公司仅发出一次“通知函”，且xx公司以沉默作答，也不应将此沉默视为承诺。一方面，某某公司与xx公司之间并不存在一方为另一方办理相关事务的业务关系，彼此间无所谓“素有业务关系”。在题述案例中，某某公司与xx公司只是北广集团的股东，彼此之间无通常意义之交易关系，不存在特定事务上的委托和受托关系，故不具备沉默形式作出承诺的基础。另一方面，“毫不迟疑”包含尽快或者最快之意，但认定是否属于“毫不迟疑”，亦须斟酌交易性质及标的情况。也就是说，即使双方之间存在着适用以沉默作出承诺的基础关系，但如何解释“毫不迟疑”的具体含义，仍应根据个案情况并本着合理原则作出解释。题述案件涉及金额3亿元，交易性质属于股权转让，虽然原《公司法》没有明确规定优先权人行使优先权的期限，但不能想象xx公司会在极短时间内提出确定意见。更为重要的是，即使公司章程规定优先权人必须“毫不迟疑”地作出答复，甚至规定未作答复者视为承诺，这种规定也涉嫌剥夺股东的固有权利，其效力颇值怀疑。

　　(本文仅代表作者个人观点)