规避公司上市的法律风险（九）
导读：
公司在规范运营中存在的问题
(一)信息披露问题
监管部门及社会公众会关注在招股说明书等申报材料、回复反馈意见材料、中介机构申报材料等中，历史上曾经出现一些违规行为、受处罚记录是否如实陈述、客观描述。拟上市公司应于以于历史上存在的违法违规行为应当如实陈述，不能因为未受到行罚而语焉不详。一旦被揭露，有可能影响上市并带来不同的后果。
2011年3月15日，刚过会的广东群兴玩具股份有限公司未披露其产品曾出现过质量问题而受到有关部门查处的信息，其“瞒报”涉嫌虚假陈述，引起争议。
因有媒体对中小板公司胜景山河(002525)招股书披露不实、涉嫌虚增销售收入等提出质疑，原定于2011年3月17日上市的胜景山河发布暂缓上市公告，称尚有相关事项需要进一步落实。同时，深交所也发布同意胜景山河暂停上市的公告。证监会也开始组织力量进行检查，一旦经证监会核查媒体对胜景山河的质疑属实，发行人、保荐机构、保荐人、注册会计师、律师等都将受到处罚。对于发行人而言，会停止上市甚至取消上市资格。对于律师来说，如果是发行人刻意隐瞒、造假，其不知情，属于失职，处罚会比较轻;如果律师知情，将可能会被暂停甚至取消执业资格，如果涉嫌内幕交易、腐败等问题，可能会被追究刑事责任。
信息披露方面问题将是社会各方面关注的焦点，律师应当从多方面评估、把控风险。
(二)关于环保的问题
拟上市公司应当严格按照环保总局出台的相关文件执行，依法生产经营。
上市环保核查，是企业上市过程中重要的一个环节，随着社会进步，人们对环境整治的要求的越来越高，环境保护问题是任何一家企业都绕不过的坎，作为公众公司，上市公司更应当履行承诺，保护环境。2010年5月，环境保护部对后督查情况发出通报，紫金矿业集团股份有限公司、唐山冀东水泥股份有限公司、中国中煤能源股份有限公司等11家上市公司，因未完成上市前曾承诺需整改的环保问题被通报批评。其后，紫金矿业污染事故震惊全国。有关部门对上市环保核查加大了力度，完不成节能减排任务的企业上市将成为一种奢望。[page]
2011年2月，环保部发布《关于进一步规范监督管理严格开展上市公司环保核查工作的通知》，明确要求加强对企业环保违法行为的监督管理，“先上市后环保整改”的情况将不再获许。
通知规定，对申请核查前一年内发生过严重环境违法行为的企业，各级环保部门应不予受理其核查申请，包括：发生过重大或特大突发环境事件，未完成主要污染物总量减排任务，被责令限期治理、限产限排或停产整治，受到环境保护部或省级环保部门处罚，受到环保部门10万元以上罚款等。
在核查过程中，违反环境影响评价审批和“三同时”验收制度，违反饮用水水源保护区制度有关规定，存在重大环境安全隐患，未完成因重金属、危险化学品、危险废物污染或因引发群体性环境事件而必须实施的搬迁任务的企业，公司仍存在以下违法情形尚未得到改正的，环保部门应退回其核查申请材料，并在6个月内不再受理其上市环保核查申请。省级环保部门在核查过程中，要加大对企业环境安全隐患的现场排查和督促整改力度。尤其是对于涉重金属、危险化学品和尾矿库的企业，要安排经验丰富的人员加强现场检查，发现问题及时要求企业整改。对于存在重大环境问题的企业，须待其全部完成整改且经现场核实后，才可出具同意的核查初审意见或核查意见。
律师在尽职调查中也要关注环保设施、环保支出与实际情况是否匹配情况，对那些重度污染，并且治理不善、历史上曾出过问题、且环保举报多、受到过处罚、涉及人民群众生活的企业还是退避三舍。
(三)同业竞争与关联交易问题
证监会相关制度已经明确，拟上市公司和其控制股东之间不允许出现同业竞争情形出现;对于关联交易可以存在，但是要证明：其存在是必要性;交易价格是公允性，不存在利益输送问题;而且关联交易是逐年减少而不是增加的。律师应关注，如控股股东或实际控制人仍经营与拟发行上市公司很相近的业务，并通过各种理由解释与发行人不存在同业竞争。那么，这家拟发行公司独立性有可能存在问题，建议避免采取这种改制模式，而建议资产应当整体进入拟上市公司。如果拟上市公司业务经营的相关配套公司仍由控股股东或实际控制人经营，且该类配套公司设立的目的和主要业务均是为拟发行上市公司服务。该公司的独立性存在较大问题，公司发展受制于人，有可能成为发行上市的障碍。因同业竞争与关联交易问题被否的企业不在少数。律师应与注册会计师、券商等中介机构一道帮助企业解决同业竞争和关联交易问题，而改制公司的整体上市，可以从根本上解决同业竞争、减少关联交易，拟上市公司与控股东之间通过对业务、资产、人员进行梳理，在几年内通过资产重组、股权并购、业务调整等符合法律法规、上市公司及双方股东利益的方式进行重组整合，将存在同业竞争的业务纳入同一上市平台，消除与控股股东间的同业竞争。[page]
1、如果拟上市公司是国有控股公司则可以通过股权转让选择合适的控股股东以避免同业竞争。国有企业改组为股份公司的过程中，控股股东必然是国家，但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位可以是国有资产管理部门，也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下，可以通过国有股权转让或无偿划转方式，确定不同的持股单位，可以达到避免同业竞争的目的。
2、通过业务重组避免同业竞争。可以通过调整特定当事人之间的业务达到避免同业竞争。首先必须确定拟上市公司的生产经营业务范围，然后将拟上市公司控股股东本身的和下属的与拟上市公司生产经营业务性质相同相近的经营机构的资产全部投入到上市公司中;如果不能全部投入，则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他非关联企业，以使控股股东与拟上市公司之间不再存在任何竞争关系。
3、由控股股东做出避免同业竞争承诺。有些业务之间是否存在同业竞争，其判断标准并不是绝对的，而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案，但随着控股股东今后业务的进一步发展，出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下，同业竞争的现象仍很难避免。为了防止这种现象的发生，使拟上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市，通常采取由控股股东或实际控制人出具关于避免同业竞争及利益冲突的承诺函的方式实现此目的。承诺主要包括以下内容：(1)在拟上市公司成立后，将优先推动该公司业务的发展。(2)不再经营与拟上市公司存在竞争的业务。(3)在可能与拟上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时，给予拟上市公司。
(四)公司的社会责任、道德问题。
《公司法》第五条规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。上交所、深交所都发布相关通知，引导各上市公司积极履行社会责任，重视利益相关者的共同利益，为构建和谐社会、促进社会经济的可持续发展贡献力量。
如果说企业存在一些道德问题，可能会影响其发行上市进程，如归真堂，它的募集资金投向是用于年产4000公斤熊胆粉、年存栏黑熊1200头等两项目，与公众保护动物的理念相去甚远，引起极大争议，对其发行上市造成一定影响;如果被监管部门认定为公司违背了社会公共利益，与《公司法》相关规定相抵触，其可能无法发行上市，如烟草生产企业。公司严重损害了社会公共利益，那就无法发行上市，三鹿奶粉事件则使一个改制拟上市企业破产倒闭，法定代表人入狱，发行上市更无从谈起，资产业务遭同行鲸吞，三鹿乳业最终为他人做了嫁衣。所以，对企业所承担的社会责任，律师也需要时时关注，尤其是对处于高危行业、食品行业的拟上市公司。[page]
拟上市公司未能通过发审委审核公开发行股票，说明企业还存在这样或那样的问题;而能通过发审委审核公开发行股票的企业也不见得没有问题。律师在为企业改制重组、为拟上市公司出具法意见书的执业过程中应当有风险意识，尽职调查、勤勉尽责，在为拟上市公司提供良好的专业服务同时，积极防范风险，保障自身安全。
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