规避公司上市的法律风险（五）

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规避公司上市的法律风险（五）

法律快车官方整理更新时间： 2019-12-15 07:39:59 人浏览

导读：

股东人数问题《公司法》第七十九条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。《证券法》第十条也明确规定，向特定对象发行证券累计超过200人的，为公开发行，必须依法经中国证监会核准。换句话说就是，任何一个股份公司在上市前，股东人数不超过200

　　股东人数问题

　　《公司法》第七十九条规定，设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人。《证券法》第十条也明确规定，向特定对象发行证券累计超过200人的，为公开发行，必须依法经中国证监会核准。

　　换句话说就是，任何一个股份公司在上市前，股东人数不超过200人，超过200人就算公开发行了。所以，目前所有股东超过200人的股份公司都不具有发行上市的主体资格。实践中，证监会也在严格遵循此原则，注重实质审查，即在审核时不但要看名义上的股东人数，更要看实际上的股东人数。

　　已经上市的商业银行的案例(如北京银行)不具推广性。由于国内城商行存在历史沿革的特殊性,监管层对于城商行股东人数超200人的问题做了“特殊处理”。对于商业银行的股东人数问题有其特殊性，城市商业银行股东人数普遍超过200人并非违法违规入股形成，而是城市信用社由合作制向股份制转换过程中形成的历史遗留问题，农村商业银行与之类似。若是2006年《证券法》生效前发生的，建议暂不要做清理，等待政策出台之后再按规定处理。若是在2006年《公司法》、《证券法》修改生效之后设立的商业银行应严格按法律规定执行。

　　原来以定向募集方式设立的股份有限公司，也属于历史遗留问题，证监会曾经进行过规范，一些规范的符合证监会条件的公司已经上市。余下的企业由于超范围、超比例发行内部职工股，导致持股职工众多，成为发行上市的法律障碍，尤其在新《证券法》实施以来，这个问题就更为突出。目前通常采用的解决方法有公司回购职工股、职工股合并、职工设立有限责任公司持股等，但都不能彻底、规范地解决职工持股问题。现在如何发行上市仍处于探索阶段。现中国证监会已成立非上市公众公司监管办，作为专门的部门监管股东人数已超过200人的非上市股份公司，但如何处理这类公司的职工持股问题，目前尚没有明确的政策。如果企业股东超过200人的问题属于历史遗留问题，是产生在1996年以前的，且股东不愿意转让其股权给其他股东或公司，那么企业可以保持现状如实进行申报，但必须认真核实股东名单。还需要省级政府确认公司已按《公司法》对内部职工股进行了规范，规范工作符合国务院及有关部委的要求;拟上市公司内部职工股的转让、交易符合国家法律法规。

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　　如果企业于2006年之前设立，存在实际股东超过200人的问题，必须加以解决，目前能够有效解决股东人数超过200人问题的方式主要有两种。一是在有限公司阶段通过股权转让，减少股东人数，使实际股东人数控制在50人以下。在此过程中，转让的合法合规性是监管部门关注的重点，如转让是否出于真实的意思表示、股权的转让价格是否公平合理、转让协议是否有效、价款支付是否及时等。如果有股东向股东以外的人转让股权，根据《公司法》规定，应经过其他股东过半数同意，且股东具有优先购买权。当股东人数达到法定要求且股权结构稳定下来后，企业可整体变更为股份有限公司，实现三年连续计算;如果是股份有限公司阶段，通过股权转让使实际发起人控制在200人以下，并如实披露。同时，也要注意股本结构的稳定性，股权的变动也不宜过大，应控制在注册资本或股本的20%以内，从而不影响三年连续计算;二是通过回购股权，减少股东人数。这种办法与股权转让类似，只是股权的受让方成为公司本身，在减少股东人数的同时实现了注册资本或者是股本的减少。股权回购的合法合规性同样是监管部门关注的重点。股东应该自愿转让，转让协议应该合法有效，转让价格应该公平合理，价款支付应该及时。股权回购涉及减少注册资本，还应该履行其他的法定程序。有限责任公司进行股权回购要召开股东会，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股份有限公司进行股权回购，减少注册资本的决议，必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。此外，根据《公司法》第一百七十八条，企业减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单，且应当在作出决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。同样的，股权回购也不应当变动过大，应控制在注册资本或股本的20%以内。

　　引入战略投资者问题

　　战略投资的引入对公司来讲，首先有筹资的好处，溢价增资，以少量股份换得大量的资金。其次在上市时，战略投资者可能也能够给予一定的帮助。企业最好在改制前进行增资扩股，如果对象不是原有股东，除企业《公司章程》另有约定外，应征得全体股东的同意，方能取得增资入股的资格。《公司法》规定，有限责任公司增资时股东有优先购买权。此外我国的产业政策对于一些特定行业投资人有特殊的要求，企业在引进战略投资者时要充分了解和把握。同时也要注意股权变动不要过大，影响股本结构的稳定性，此外，要注意战略投资为上市带来的风险，特别是相对持股量比较大的投资人和股东，在上市过程中也是重点核查的对象。因为有些投资者本身历史比较复杂，如被处罚过或在历史上自筹资本不到位等等，这将会给公司上市带来一定的障碍。所以，对战略投资(风险投资)在积极引进的同时也要加强风险的防范。[page]

　　引入战略投资(风险投资、私募投资)时，他们一般会要求同公司或公司实际控制人签一个协议，协议约定，如果几年内上市没有成功，公司或股东要把战略投资者所持股份买回去。有些强势的投资者，非但要求把这些股份买回去，而且还要保证战略投资者的利益，如果做不到，就要赔偿损失。这种条款在目前上市前的战略投资者里面都会存在，这就是一般俗称的回购或者叫对赌。这是投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。“对赌协议”或“对赌条款”并非法律所禁止，第一，风险投资公司承担了一定的风险和成本(资本的投资成本和机会成本);被投资公司基于风险投资公司的投资而获取了现金资源，取得了相应利益。因此，对赌条款并未违背权利义务对等原则。第二，股市场已出现了对赌协议，并被市场所接受，上市公司的股权分置改革方案中，华联综超(600361)在应用对赌协议方面进行了尝试。为上市，维尔利、常州天晟、东光微电等公司都曾经与风险投资都签署对赌协议;对赌协议也受到市场接受及监管部门的认可。第四、对赌协议是对未来公司价值的锁定，是经过管理层意思自治协商的，因此应当承认其合法性。对赌的最终目的是双向激励，希望管理层赢了赌局，这样才能对投资者有一个真正的利益保障。

　　但对赌协议也存在许多风险：

　　1、证监会要求股权是相对比较稳定的，但是对赌协议在没有发行上市之前，都可能产生调整，比如说发行没有成功，业绩不达标等。如业绩不达标的股权调整，按A股惯例，一个公司从材料上报到发审委批准或否决上市计划，短则数月，长则数年，而在上市材料审核期间股份是不允许调整的，而且如果有股份比例调整的业绩对赌协议，则意味着公司的股权处于不确定状态，证监会不允许这类企业申报上市材料，所以即使投融资双方有这样的约定也都是私下约定。如不能如实披露，又存在信息披露方面的问题。

　　2、在约定每年的基本分红回报问题上。依照法律规定，最有效的约定应该是在《公司章程》中约定，该类约定分红实际是“优先股”，但又享受“普通股”的权利而不承担“普通股”的义务，这并不符合中国《公司法》精神，国内上市股票种类只有普通股，因此《公司章程》也不会支持这样的约定。此外，当公司先后经历几轮融资后，这种分红约定操作起来也有很大的难度。[page]

　　? 3、回购操作问题，按《公司法》的规定，回购股份需要注销，但注销系减少注册资本的行为，需要公告并取得债权人的认可。而且，当回购涉及股东人数众多的时候，回购法律主体协调难度很大。特别是在融资企业多轮投资的情况下操作难度更大。

　　4、如果存在现金补偿的对赌协议，监管部门可能担心融资以后，资金的用途会被控股股东用来偿还风险投资公司，从而损害中小股东的利益。

　　5、审核部门倾向于对赌协议在材料报会之前执行完毕，但在创业型公司中，这类对赌协议能够横跨上市前后会更有价值。在信息有效披露的情况下，如何把相关的不确定性风险进行有效规避，公司股东之间的权利义务如何取舍值得认真研究。

　　此外，对赌协议是否符合法律法规强制性的规定，是否存在显失公平、欺诈、趁人之危的条款，对赌协议是否如实披露、执行状态都需要律师认真审核并发表相关意见。从上市角度来考虑的话，应当在上市前执行完毕，且协议中不能存在上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等条款。

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