反倾销司法审查是WTO协定确定的对成员国的反倾销措施进行司法救济的手段。本文主要对WTO体制下的反倾销司法审查体制进行了全面的梳理，同时对主要贸易国(方)的反倾销司法审查体制进行全面系统的介绍，在此基础上从宏观和微观两个层面上对反倾销司法审查制度进行理论分析和实证研究，以期为我国出口商品所遭受的反倾销而有效利用这一救济方法及完善我国的相关法律制度提供参考。

　　全文除绪论和结语外，共分五章。第一章对司法审查进行了扼要概述。首先对司法审查的起源进行了介绍，然后在此基础上分析司法审查的概念，并对此提出了自己的看法。最后分析了司法审查的宪政基础。

　　第二章从比较分析的角度对国外主要是欧美的反倾销司法审查制度进行了详细介绍和分析。探讨了欧盟和美国反倾销司法审查的各个方面，主要包括：管辖问题、诉讼方式、诉讼参加人、审查范围和审查标准等。

　　第三章从宏观角度对反倾销司法审查进行了分析。在介绍WTO有关反倾销司法审查制度的基础上，分析了司法审查制度在WTO体制中的地位和作用，最后对反倾销司法审查的必要性进行了分析。

　　第四章从微观角度对反倾销司法审查进行了详细的分析，是本文的重点。主要分析了反倾销司法审查所涉及的如下主要问题：管辖权、诉讼参加人、审查范围、审查标准、法律适用和举证责任。

　　第五章对我国反倾销司法审查的有关问题进行了分析。首先介绍了我国反倾销司法审查制度建立的过程，然后介绍和分析了我国加入WTO时对有关司法审查问题的承诺，最后对完善我国的反倾销司法审查制度提出自己的见解和建议。宏观上，提出了制定《反倾销法》、废除或完善反倾销行政行为的行政复议、真正做到司法独立等建议;微观上，对管辖、诉讼和解、审判改革、审查范围和审查标准等问题提出了自己的见解。

　　关键词： 司法审查 反倾销 WTO

　　Abstract

　　Judicial review of anti-dumping is the judicial remedy to the anti-dumping actions of WTO members under the WTO Agreement. This paper mainly formulates the anti-dumping system under WTO system; at the same time, give the full introduction of anti-dumping system of leading trade countries. On this basis, the author analyzes the anti-dumping system theoretically and by providing related cases from macro and micro perspectives, in the hope of providing references for coping with the anti-dumping measures inflicted upon Chinese exports and completing Chinese legal system concerned.

　　Including Introduction and Conclusion, the paper falls into seven parts. Chapter One outlines judicial review. On the basis of the introduction to its origin, the author goes further to analyze the concept of this term and contributes his own opinion. This chapter ends with the analysis of the basis of the constitutionalism of judicial review.

　　By the means of comparative analysis, Chapter Two introduces foreign countries’ system of judicial review of anti-dumping, focusing on EU and the US. The analysis involves all respects of judicial review of anti-dumping of the EU and the US, including jurisdiction, litigant, the mode of lawsuit, the scope of review and the standard of review.

　　Chapter Three analyzes judicial review of anti-dumping from a macro perspective. After introducing WTO system of judicial review of anti-dumping, the author analyzes the functions of judicial review of anti-dumping and then analyzes the necessity of judicial review of anti-dumping.

　　Chapter Four is the key part of this paper, focusing on analyzing judicial review of anti-dumping from a micro perspective. The author analyzes the main issues concerning judicial review of anti-dumping such as jurisdiction, litigant, the scope of review, the standard of review, the application of law and the burden of proof.

　　Chapter Five is concerned with the issues related to judicial review of anti-dumping of China. First, the author looks back at the process of the founding of judicial review of anti-dumping in China. Then comes China’s commitment concerning judicial review of anti-dumping on its entering the WTO. Finally, the author puts forward his own suggestions on how to improve and complete judicial review of anti-dumping of China.

　　KEY WORDS： JUDICIAL-REVIEW ANTI-DUMPING WTO

　　绪 论

　　一 背 景 介 绍

　　加入WTO后，我国商品的进出口大幅度增加，去年(2003年)我国的商品进出口总量排世界第四，与日本基本持平。但另一方面，并没有向人们所预期的那样，我们的对外贸易环境得到了大幅度的改善。与之相反，我们与国外，尤其是美国、欧盟、日本等重要的贸易伙伴之间的贸易摩擦不仅没有减少，反而大幅度增加。这其中虽然有贸易额大幅度增加带来的必然的贸易摩擦的增加，但更主要的原因是以美国为首的发达国家从传统的冷战思维出发，出于狭隘的民族主义立场，出于遏制我们发展的目的，对我们实施贸易保护的结果。但作为WTO的共同成员，美国等发达国家不敢也不能对我们实施明目张胆的贸易保护，而只能在WTO的框架下对我们实施遏制。WTO框架下的贸易救济措施主要包括反倾销、反补贴和保障措施[1]。在诸多的贸易救济措施中，反倾销占有非常突出的地位，因为其有灵活性和政策性(可以根据本国的贸易、经济乃至政治、外交的政策需要来调整)的特点，它是一种因事而变的对国内产业的保护措施。较之于反补贴和保障措施，反倾销措施可以在更大程度上有选择地对某个或者某些特定成员的产品发起，而不像保障措施那样非歧视的同时对所有出口成员实施，也不像反补贴措施那样直接涉及政府行为问题。所以，美国等发达国家为达到其实施贸易保护的目的，对我国的产品实行大量的反倾销[2]。面对这一严峻的形势，愤怒声讨及临阵脱逃皆非明智之举，冷静应对、知难而上方为上乘之策。但国内在应对国外反倾销的做法上，往往局限于反倾销调查本身，对在国外反倾销之法定机制中发挥重大作用的反倾销司法审查，却长期被忽略或重视不够。[page]

　　本文试图在上述背景下，对WTO体制下的反倾销司法审查制度进行全面的梳理，同时对主要贸易国的反倾销司法审查制度进行全面系统的介绍，以期对我国出口商品所遭受的反倾销而有效利用这一救济方法及完善我国的相关制度提供参考。除了从本体论的角度对这一问题进行阐述外，更重要的是想从理论的层面对这一问题有所分析，尤其是对反倾销司法审查的法理分析，以期有所收获。当然，这是说起来容易做起来难的事。

　　二 文 献 综 述

　　司法审查制度在我国建立的时间不长，1990年10月1日开始实施的《中华人民共和国行政诉讼法》标志着我国司法审查的正式建立。相应的我国对司法审查的研究开展得也较晚。至于反倾销司法审查的研究则更晚。而且，国内的研究还局限在反倾销司法审查的本体论上。

　　学生主要是从以下几个方面来检索和阅读相关的资料：

　　对WTO的总体论述方面：教材和工具性的书籍除外，学生认为目前比较经典的是以下几本著作：1、赵维田：《世贸组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社，2000年版;2、[英]伯纳德·霍克曼，麦克尔·考斯泰基，刘平等译：《世界贸易体制的政治经济学：从关贸总协定到世界贸易组织》，法律出版社，1999年版;3、[美]约翰·H·杰克逊著，张乃根译：《世界贸易体制——国际经济关系的法律与政策》，复旦大学出版社，2001年版;4、世界贸易组织秘书处编，索必成、胡盈之译：《乌拉圭回合协议导读》，法律出版社，2000年版;等。

　　反倾销方面：目前国内关于反倾销方面的书籍真可以用“汗牛充栋”这个词来形容。经过学生的粗略检索，有关这方面的著作大约有50种左右。著作一多，就难免有一些充数之作。学生认为较好的大约有如下几种：1、高永富：《国际反倾销法》，复旦大学出版社，2001年版;2、胡晓红：《中国反倾销法理论与实践》，中国社会科学出版社，2001年版;3、尚明：《反倾销——WTO规则及中外法律与实践》，法律出版社，2003年版;4、张新娟：《反倾销法律的理论与实践》，中国社会科学出版社，2003年版;5、沉瑶：《倾销与反倾销的经济分析——一种竞争优势的观点》，浙江大学出版社，1999年版;6、孔祥俊：《反倾销法律制度及申诉应诉指南》，中国民主法制出版社，2003年版;7、高永富，张玉卿主编：《国际反倾销法实务大全》，立信会计出版社，2001年版;等等。

　　案例方面：目前这方面最好的还是朱榄叶教授编写的《关税与贸易总协定国际贸易纠纷案例汇编》和《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》及韩立余编写的有关GATT和WTO的案例集。但这些是从WTO的角度来探讨的，与本研究的直接关系不大，但还是有很大的借鉴意义。最近法律出版社出版了张燕的《应战美国反倾销——美国国际贸易法院涉华反倾销案例介评(1999-2002)》(2004年1月版)，应该说是国内有关反倾销司法审查的第一本案例分析著作。

　　论文集方面：台湾学者罗昌发教授撰写的系列专著《国际经贸法研究》中有关反倾销问题的研究堪称这方面的经典，其中也涉及到反倾销的司法审查问题。

　　期刊论文方面，学生通过文献检索，发现我国第一篇公开发表的研究反倾销司法审查的论文是缪剑文、鲍建强发表于《国际贸易》1997年第10期的《建立我国反倾销司法审查制度》。在检索所得的30(检索所得是33篇，其中有3篇是一稿多投，有2篇是连载，所以实际论文数是30篇)篇相关的论文中，发表于2000年以前的只有2篇。这也从一个侧面反映出我国对这一问题的研究起步很晚，真正的研究是从2003年开始的[3]。这些论文主要讨论了以下几个方面的问题：①总论反倾销司法审查;②WTO协议对我国反倾销司法审查的影响;③我国反倾销司法审查的综述;④国外反倾销司法审查的比较研究，主要侧重于美国和欧盟;⑤反倾销司法审查的问题的专论：如审查范围，审查标准等。总的来看，这些论文高质量的很少，大多数论文局限于对该问题的泛泛介绍上面，而且即使是这一点有的论文也做的不是很好。

　　硕、博士论文方面，目前还没有这方面的博士论文，也许这个题目本身压根就不适合作博士论文。硕士论文有三篇，1.WTO规则下我国反倾销调查机构与司法审查制度的建立(作者：骆裴娅，指导教师：杨树明教授;西南政法大学2003年);2.WTO司法审查制度下我国反倾销司法审查问题研究(作者：安志娟，指导教师：姜圣复教授;大连海事大学2003年);3.论加入WTO后我国的反倾销司法审查制度(作者：郑华良，指导教师：邹立刚教授;华侨大学2002年)。从论文题目不难看出，这几篇论文都侧重于分析我国的情况。而且，学生通过阅读发现，这几篇论文都停留在介绍和注释的层面上，尤其是第一篇论文，实事求是地说，质量不是很高。理论分析的力度稍显欠缺。

　　司法审查的专著方面，目前国内有关司法审查的专著都很少，更不必说反倾销司法审查方面的专著了。有关司法审查的专著主要有以下几种：1、罗豪才：《中国司法审查制度》北京大学出版社，1993年;2、江必新：《WTO与司法审查》，人民法院出版社，2002年;3、杨伟东，《行政行为司法审查强度研究——行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社，2003年;4、王宝明等：《抽象行政行为的司法审查》，人民法院出版社，2004年;5、刘敬东、姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年;6、傅思明：《中国司法审查制度》，中国民主法制出版社，2002年。译著方面，美国学者伊利·约翰·哈特所著的《民主与不信任——关于司法审查的理论》堪称司法审查理论的经典，该书已有中译本，法律出版社2003年出版。

　　外文(英语)文献，由于受检索手段和自身知识面的影响，目前检索到相关的外文文献很有限。主要有：1、Zhang , Yong ，Comparative studies on the judicial review system in East and Southeast Asia，Kluwer Law International, c1997;2、De Blácam , Mark.，Judicial Review， Dublin ，Butterworths, [2001?] ;3、Slynn of Hadley, Gordon Slynn, O'Keeffe , David., Bavasso , Antonio，Judicial Review in European Union law ，The Hague ，Boston ，Kluwer Law International, c2000;4、Kaikobad , Kaiyan Homi ，The International Court of Justice and judicial review : a study of the court's powers with respect to judgments of the ILO and UN administrative tribunals，Kluwer Law International, c2000。5、Michael Taggart, Judicial review of Administrative Action in 1980s, New York: Oxford University Press, 1986;[page]

　　三 研 究 方 法

　　本文采用了如下研究方法：

　　定性分析方法。在第一章有关司法审查的综合介绍上，结合已有的专著、论文，对其作综合性定性分析，提出自己对这些问题的看法。

　　实证分析方法。在论文写作中，学生会尽量利用案例来说明问题，运用实证分析的方法，使结论更有说服力。

　　比较分析方法。主要是结合主要发达国家在反倾销司法审查问题上的有关做法，分析他们的优缺点，并从中得出结论，为我们更好的实施反倾销司法审查提供更多的参考依据。

　　第一章 司法审查概述

　　第一节 司法审查的概念

　　要阐述司法审查的概念，首先必须对司法审查的起源有所了解。只有在了解事物的历史和现实及其发展过程的基础上，才能对事物进行科学的界定。下面首先对司法审查的起源做一简要介绍，然后在此基础上界定司法审查的概念。

　　一、司法审查的起源

　　“司法审查”是国内法上的概念。它是人类法治文明长期发展的产物，是一定社会历史条件下的产物。各国历史、政治及经济、文化等条件的不同必然影响到各国的司法审查制度。在不同的宪政背景下，司法审查的体制是不一样的。

　　关于司法审查的起源,中外学者普遍认为源自美国联邦最高法院1803年的“马伯里(也译马布里)诉麦迪逊案”。美国学者沃伦·E·伯格曾说,“人们经常假定‘司法审查’理论是首席大法官约翰·马歇尔根据他全部意见中最著名的主张发明的。[4]”中国宪法学家何华辉教授也指出,司法审查制不是由宪法明文规定的,而是司法判例确立起来的,最早确立司法审判权的判例是1803年的“马伯里诉麦迪逊案”。马伯里案案情大致如下[5]:1800年美国大选,以杰弗逊为首的民主党大获全胜,谋取连任的联邦党人约翰·亚当斯不甘心全面失败,在离职的前一天匆匆任命了一批联邦党人为联邦法官、治安推事，并任命其国务卿约翰·马歇尔为联邦最高法院首席大法官,企图控制司法权,以牵制立法和行政，国会迅速批准了这些任命。但由于时间过于匆忙，亚当斯的国务卿马歇尔未能将委任状全部发出，只好交给新上任的国务卿麦迪逊。联邦党人的这一举动激怒了杰弗逊,下令其国务卿麦迪逊停止发出马歇尔没来得及发出的委任状。马伯里就是已被任命但未获得委任状中的一个。为此,他引用1789年司法条例第13条关于“联邦最高法院有权对公职人员颁发执行命令”的规定,诉请法院裁定麦迪逊颁发委任状。联邦首席大法官马歇尔在进退两难的情况下,采取第三种办法判决之:马伯里有权获得委任状,麦迪逊的扣压无理;但法院无权颁发执行令,因为马伯里所引用的1789年司法条例第13条与宪法所赋予的联邦最高法院的管辖权相违背[6],联邦最高法院因此无权颁发职务执行令。由此开创了联邦最高法院以联邦宪法否决国会立法、政府法令,审查其是否违宪的先例。此案在确立联邦最高法院享有司法审查权的同时,也极大地提高了联邦最高法院在国家三机关中的地位,使三权分立与制衡的局面在美国真正确立起来。由于美国宪法没有明文规定通过司法审查使司法牵制立法与行政,因而在理论上产生了联邦最高法院应否享有违宪审查权的争论。争论虽然存在,但司法审查的实践自1803年“马伯里案”以来却从未终止,并不断发生。

　　学者们也注意到,“马伯里案”仅仅是宣布了一个已被当时大多数杰出的法律人士普遍接受的观点,“即使是在‘马伯里案’中没有能够确立司法审查权,它也会在晚些时候出现。[7]”并且认为司法审查制有其历史渊源。沃伦认为,1803年的“马伯里案”在殖民地的经历中已有前例,且远在独立前约五百年的英国“大宪章”时代,英国人的基本权利宣言中已有其根基[8]。沃伦所说美国独立前五百年的“大宪章”时代的权利宣言,指的是英国封建时代于1215年颁布的《自由大宪章》(又称《大宪章》),它是为约束约翰国王的权力,由大贵族联合骑士和市民迫使国王签署的一份宪法性文件,但它同样也成为限制贵族和议会的象征,体现出“确保个人不受政府任意行使权力的侵犯”的精神,为近代英国宪法所继承,可以认为是源于英国法的美国法制上司法审查的根基。沃伦所说的“马伯里案”的前例,是指1793年弗吉尼亚州的“肯波诉霍斯金案”。该案由托马斯·杰弗逊的好友弗吉尼亚州最高法院首席法官斯宾塞·罗恩裁决,在判决书中罗恩明确地写出了下列意见:如果立法机构违反(弗吉尼亚)宪法,宪法则不再是有确定的权威的了;……而人民的自由将完全受立法部门的支配,任其摆布。在此,罗恩所讲州法院有权否定与州宪法相违背的立法、法令,与“马伯里案”中马歇尔的观点是完全一致的,其历史渊源关系不难判明。

　　对此,中国学者也有类似的观点。有学者认为,美国的违宪审查制度,就其渊源而言,可追溯至英国。一般认为，最早提出司法审查概念的人是英国著名法官爱德华·柯克(又译科克,Edward Coke,1552-1664)。1601年，时任英国高等民事法院院长的柯克在“博海姆(又译邦汉姆)医生”一案中提出：当议会法律与习惯法相悖时，法院有权宣布该法律无效[9]。不过，柯克的这种观点在英国从未得到广泛重视。然而,由于特殊的历史原因,英国所开出的司法审查之花,却在美国结出了丰硕之果。还有学者认为,美国的司法审查制,理论上来源于资产阶级革命时期的三权分立、宪法至上的思想,制度上渊源于北美殖民地时期和独立后各州的法律审查,法律上则最早见诸于1789年第一届国会制定的《联邦司法条例》。该条例第25条规定:各州法院在审理涉及联邦法律的案件时,若认为所依据的法律违反联邦宪法第6条规定(确认联邦宪法为最高法律),则各州可上诉于联邦最高法院。这项规定在法律上第一次把违宪审查权赋予联邦最高法院。但在法院建立的最初十年里,这项权力一直沉睡在法律条文中,直到1803年通过联邦最高法院的司法实践,司法审查权才得以正式确立。

　　还有学者认为,司法审查制可以追溯到法律史上更加遥远的年代——公元前467年希腊著名城邦雅典的阿菲埃尔特时代。通过司法程序对法律进行审查的制度早在古希腊时期就已经出现并发挥过重大作用。认为希腊雅典宪政制度的重要成果——“不法申诉制”也是近现代西方国家司法审查制度的历史渊源[10]。[page]

　　无论学者们的观点如何，我们不难看出，司法审查制度的起源是与民主、法治这些概念紧紧联系在一起的。所以，在法律史上同样占重要地位的东方各国和各地区法，由于缺乏民主与法制的理念，很难想象会产生对后世带来深远影响的法律监督制度而成为司法审查制的历史渊源。

　　二、司法审查的概念

　　从上面的介绍我们可以看出，现代意义上的司法审查制度起源于富有民主与法治传统精神的欧美国家。脱离民主和法治的背景，就无法透彻理解司法审查的精髓。所以要真正了解司法审查的概念，必须对欧美国家对司法审查的有关规定进行考察。

　　关于司法审查的概念，现代欧美各国的理解略有不同。在英国，公民的权利和利益受到行政机关侵害时向普通法院请求救济有三种方式:一是提起普通法上的一般诉讼;二是上诉;三是请求高等法院根据它对下级法院和行政机关所具有的传统的监督权,对后两者的行为的合法性进行审查,这种审查称为司法审查[11]。在美国,司法审查是法院审查国会制定的法律是否符合宪法,以及行政机关的行为是否符合宪法及法律[12]。法国的司法审查是指行政诉讼,即法院对行政活动的监督。这种监督依当事人申请而进行,是当事人不服行政机关行为的一种救济手段[13]。在日本,司法审查是指法院根据一定的利害关系人或由法律承认的特别有可能成为原告的人提起诉讼,依特殊诉讼程序审理,判断当事人的主张是否妥当,据此决定解决纠纷[14]。

　　通过上面的介绍，笔者认为对司法审查下这样一个定义是适宜的：司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律度，是国家通过司法机关对其它国家机关(包括立法机关和行政机关)行使国家权力的活动进行监督和审查，对违法活动通过司法程序予以纠正，并对由此给国家权力活动的相对方(主要是公民、法人和其它组织)造成的损害给予相应补救的法律制度。

　　中国司法审查制度的建立是以1989年行政诉讼法的出台为标志的,从那时起学者们开始注意这个名词,并将司法审查定义为:“人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动”[15]。当然,司法审查的概念界定并不重要,关键是在法治国家、法治行政中,我们要确立一种理念,即法律至上,权力制约,司法独立,公民权利本位。但是正因为司法审查概念的不同,才导致各国司法审查的理论和实践呈现很大的差异性。

　　由以上分析我们不难看出，从广义上来说，司法审查既包括违宪审查，也包括司法机关对行政部门行政行为的审查。但其起源是对法律、法规的违宪审查。反倾销的司法审查当然属于司法部门对行政机关行政行为的审查。

　　第二节 司法审查的宪政分析

　　从上一节的分析可以看出，司法审查最初的起源是对立法机关的立法活动进行监督和审查，也就是通常所说的“违宪审查”、“违宪复审”。在这个意义上讲，司法审查权，有时又被称为宪法解释权。那么，我们必然会问，为什么要进行司法审查呢?司法审查的理由是什么?司法审查的本质是什么?要回答这些问题，必须对司法审查的宪政基础进行考察。

　　从上面的分析我们可以看出，现代意义上的司法审查，主要起源于美国。美国是最早确立现代意义上的司法审查的国家，司法审查在美国表现得最完善，权力也最大。所以，对司法审查的宪政分析，同样要对美国司法审查的宪政基础进行分析。

　　一、分权制衡思想是美国司法审查产生的土壤

　　司法审查之所以能最早在美国确立，与她的天生的民主法治思想分不开。具体来说，主要有两个原因。首先，它产生的理论基础就是分权制衡思想;其次，它确立的实践基础则是美国早期的司法实践。这里对其产生的理论基础做一简要分析。

　　早期的美国政治家受洛克和孟德斯鸠等人的学说影响很大。孟德斯鸠在其《论法的精神》中提出，大权在握的人很容易滥用手中之权，因此权力应分散，使得任何一个政府部门的权力缩到最小，并且政府部门之间能够相互制约。他认为司法权应同立法、行政权分立，因为“如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的行为，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫人的力量。” [16]

　　汉密尔顿在其与麦迪逊、杰伊合著的《联邦党人文集》里发挥了孟德斯鸠的分权思想。他写的有关司法部门的论文第七十八篇认为，“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。”是“分立的三权中最弱的一个。[17]”因此，必须使司法部门有一种制约立法、行政部门的能力。这就是司法审查权。在这篇1788年发表的文章里，汉密尔顿明确地指出法院应获得这一权力。他强调：“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。[18]”不仅如此，法院还“必须有宣传违反宪法明文规定的立法为无效之权。[19]”

　　汉密尔顿的这种观点是很容易为当时的美国所接受的。美国宪法的一个基本思想就是分权制衡思想。在美国政府三部门中，总统握有行政大权，可以通过否决或不签署国会制定的法律对国会进行制约，亦可通过任命权制约法院;国会因为掌握着“钱包权”，权力本身就很大，而且，总统签订的条约也要由参议院批准，总统对法官和其它官员的任命也需得到参议院的“咨询和认可”，国会还可以改变法院人数，建立或撤消除最高法院以外的任何法院。相比之下，最高法院的权力就极为有限了。这样，根据权力分散、互为制约的理论，最高法院就必须拥有审查总统的行政命令、国会的立法是否合宪的司法审查权。

　　另外，美国当时刚摆脱了英国殖民地的地位，人民对英王的暴政仍记忆犹新。唯恐国会和总统的权力的过大会引起新的专制，使各州的权力丧失殆尽。相比之下，法院最少受到公众的攻击，赋予它的权力也较易为公众所接受。麦迪逊在弗吉尼亚批准宪法的会议上曾说：“如果要我来选一种值得信任的权力的话，它只能是司法权。”这是因为在人们的心目中，法官应是超脱于肮脏政治的角逐之外，能严格依法行事的。

　　作为分权制衡理论的一个重要内容，司法独立原则也是法院的司法审查权能够确立的一个条件。所谓司法独立，是指司法权由法院独立行使，法官在履行其职权时只服从法律，不受任何干扰。法官的独立性由宪法加以保证。美国宪法规定：联邦法官一经任命，除确有不当行为而遭弹劾外，不受其它部门以减薪、免职等威胁。制宪者们力图以此阻止有任命法官权力的总统和批准这种任命的参议院来左右法官的思想，以保证其不偏不倚的判断，从而使法院能依宪法审查国会法律和总统的行政命令等是否合宪。[page]

　　二、问题之实质：行政权与司法权关系的界定

　　到目前为止的人类社会发展证明，三权分立原则是人类国家制度发展最成功的经验。当然这其中也包括行政权和司法权的分工。两种权力的各司其职和互相制衡,使行政的效能得以实现,使社会公正得以保障。关于行政权与司法权关系的界定,中国学者认为,在行政行为司法审查制度架构下,司法审查的目标是制约行政权,而不是代替行政权。确立司法审查制度,不是因为法院可以代替行政机关做最理想的事,而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事[20]。西方学者则认为其不是由成文法明确加以规定,而是由法院在判例法上予以构筑的[21]。它们在法治国家理念的支持下,强调司法权的灵活运用,从而适应社会发展需求。具体可以从下几点来说明:1、法院对行政机关的尊重。由于现代生活的高度专业化和复杂化，行政行为的专业化趋势加强，对行政事实的裁定和行政机关单独执行法律的解释，需要各种行政机关的专业知识和专业经验。在这种情况下，法院尽可能的尊重行政机关的裁判。这种尊重包括两个方面。一个方面是法院对行政机关事实裁定的尊重;另一方面是法院对行政机关就相关法律解释的尊重。司法权之所以如此尊重行政权,理由在于:(1)便于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题,防止政策的不统一和不连贯;(2)便于行政机构运用其专业知识和技能解决必须依赖此种专业知识和技能解决的问题;(3)便于行政机构运用自由裁量权解决行政过程中需自由裁量解决的问题,防止司法裁量代替行政裁量。2、司法最终救济的权利保障理念。司法救济为最终的救济是现代民主法治的社会一个基本理念，在架构司法权与行政权关系的时候一定要树立这种理念。《世界人权宣言》第8条规定:“任何人在其宪法或法律所赋予的基本权利遭受侵害时,都有权享受合格的国家法庭对这种侵害行为作出的有效救济。”这一规定,是保障公民就民事、刑事、行政的所有案件,向法院请求对自己权益的保护和救济的权利制度,也是禁止国家拒绝审判或采取与拒绝审判相同措施的制度。美国著名政治家汉密尔顿说:“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸法庭,其它方案均不合理。” 3、根据社会需要,充分发挥司法权的能动性。以美国为例，根据三权分立的原则，美国由国会、总统和法院分别行使立法、行政和司法权。而联邦最高法院对总统权力的态度也不是一成不变的。其总的趋势是支持的得多，限制的少，尤其是在经济政策的制定和执行方面。如上个世纪新政时期,在初期联邦最高法院尽最大可能运用司法审查权限制政府干预经济，以违反宪法的理由宣布大量的新政无效。而在后期转而支持新政。这与当时政府积极干预经济,扩张行政权范围息息相关,与其说是法院被迫接受,倒不如说它适应了社会经济发展的需要。20世纪70年代后,司法能动主义又逐渐抬头,法院通过对行政自由裁量权的审查,达到了其对于行政的司法统制。当然这种司法统制仍是以前两点为基础原则而实施的。而在英国,被誉为“常青藤”的司法审查也经历了类似的发展路径,其基于法治和基本人权的考虑,以一种积极主义来适应社会发展。以上三点的归纳,很难说清行政行为司法审查的本质——行政权与司法权关系的界定,但至少在目前的中国具有一定的理论与实践意义。因为,“我们在架构行诉制度时基本上依据英美法理论,却采取大陆法制度,故形成了独具特色的行政审判庭制度。然而,关于相对于行政权的司法权的界限,却基本上没有予以理论架构,一直是听任其自然发展,以至于现实中存在大量司法权受阻的现象,理论上根本讲不通,而有的人却主张‘存在的就是合理的’”[22]。在行政法治原则下,我们需要一种理论作为支撑,何况目前我国面临的一个重要问题就是WTO规则对扩大司法审查的要求。中国如何应对加入WTO后其对成员方司法审查的要求成为摆在所有公法学者面前的一个难题,与其说是挑战,不如说是加入WTO给了中国一个重新架构行政行为司法审查制度的机会。笔者认为,我们首先要做的就是扩大行政行为司法审查的范围,特别是将抽象行政行为纳入到司法审查的范围, 完善司法审查的标准，并适当增加行政行为司法审查的强度,惟此行政行为才不至于专横,公民权利才不会失去保障。

　　第二章 反倾销司法审查制度的比较研究

　　第一节 欧盟的反倾销司法审查制度

　　与反倾销法在对外经贸交往中的重要地位相适应，大量的反倾销实践使反倾销司法保护的实践在欧盟司法实践中也扮演了十分重要的角色。鉴于包括反倾销在内各项涉外经济政策的特殊性，欧盟法院(包括欧洲法院和欧洲初审法院)对该领域的司法保护也呈现出一定的特色。当然，反倾销实践作为实施共同体涉外经济政策的重要组成部分，对其法律保护是遵循欧共体条约中通常的司法保护规范进行的，故而在根本上无异于欧共体其它政策实施中的司法保护。本节拟对欧盟反倾销司法审查制度的内容、特点和利弊进行初步探讨。

　　与其它国家反倾销法明文规定司法审查制度的做法不同，欧盟反倾销法并没有专门关于司法审查的规定，而必须援引欧盟条约的有关条文。关于对欧共体机构的行为的司法审查，主要规定在《欧洲经济共同体条约》(EEC Treaty)第173条、第175条、第178条、第184条(修改后现为《欧洲经济共同体条约》第230条、第232条、第235条、第241条)中。《欧洲经济共同体条约》第173条规定了对欧洲共同体理事会和欧盟委员会所有法令(act)(不包括建议和意见)进行司法审查的制度[23];第175条规定对欧洲共同体理事会和欧盟委员会在立法或行政上的不作为(inaction)进行起诉的内容;第178条规定了对欧洲共同体机关和欧洲中央银行行政行为的合法性及其解释进行先决裁定的内容;第184条规定了请求宣告欧洲共同体法令不合法的内容[24]。

　　一、欧盟反倾销司法审查的机构及其使用的一般法律原则

　　(一)管辖法院

　　欧盟虽然是一个国家间的区域集团，但其一体化程度非常高，具备了某些联邦国家的功能。例如对外贸易管理权(包括采取贸易保护措施)就完全隶属于欧盟，成员国不能各行其是。反过来，欧盟各个成员国虽然把某些国家职能让渡给了欧盟，却仍然保留了各自基本的国家主权。这就决定了欧盟及其成员国法律制度的两重性：在对外贸易上，直接适用共同体的法律，近似于美国的联邦法律;在普通民事关系上，则适用各自的国内法。与之相适应，在司法制度上就形成了双重法院体系：欧盟法院和各成员国国内法院。欧盟法院处理共同体案件，包括由其直接受理的案件和成员国法院向其转呈作先决裁定的案件;成员国则处理国内案件，在审理国内案件中，可以直接适用共同体的法律，若遇到需要对共同体法律作出解释，或者需要对共同体某项行政措施的合法性给予裁定时，成员国法院得把问题转呈欧盟法院做出次先决裁定，然后把欧盟法院的先决裁定适用到具体案件中并做出具体判决。[page]

　　同样，欧盟对于反倾销行政案件的司法审查，也是由两个层次的法院进行：反倾销利害关系人针对成员国(通常为各国海关)执行反倾销措施的行为可以要求各成员国国内法院给予司法救济;针对欧盟理事会和委员会做出的有关反倾销调查和措施的各项决定可以向欧盟法院提起诉讼。这里只讨论欧盟法院的管辖权。

　　欧盟法院系统包括欧洲法院(European Court of Justice, 简称ECJ)和欧洲初审法院(European Court of First Instance, 简称CFI)。他们两者之间的分工有一个发展过程。在2003年2月1日《尼斯条约》生效以前，依据原欧共体条约第220条的规定，由欧洲法院独立承担“解释和适用本条约的过程中保证法律得以实施”的任务。所以虽然自1988年设立欧洲初审法院以来，共同体的司法审查权被划分给两个法院分别执行，但初审法院只是附属于欧洲法院的一个机构。原则上，特权诉讼人(成员国或欧共体机构)提起的诉讼由欧洲法院管辖，无特权诉讼人(自然人、法人及非法人团体等)提起的诉讼由欧洲初审法院管辖负责初审。这一管辖权的划分从1994年起才适用于反倾销诉讼案。从那时起一直是由欧洲初审法院审理出口商等无特权诉讼人针对反倾销有关事宜提起的诉讼，对于初审法院的审理结果不服的当事人可以根据原共同体条约第225条第1款第1项向欧洲法院提起上诉，但上诉只审理法律问题不涉及事实问题。欧洲法院的决定是终局判决。也唯有欧洲法院有权依据原共同体条约第234条作出先决裁定以确保共同体法律实施的统一[25]。

　　2003年2月1日《尼斯条约》生效以后，欧洲初审法院的管辖权大大扩展。《尼斯条约》第220条明确规定，欧洲初审法院成为完全独立的法院，不再附属于欧洲法院。欧洲初审法院成立之初，管辖权十分有限，只受理：(1)职员案件;(2)自然人或法人根据原《共同体条约》第173条或175条，就可以适用于企业的竞争规则的实施问题，对共同体机构提起的诉讼[26]。2001年通过于2003年生效的《尼斯条约》扩大了欧洲初审法院的管辖权。根据修改后的《欧盟条约》第225条(原第168a条)第1款规定，欧洲初审法院行使一审管辖权的案件有：(1)根据《欧盟条约》第230条(原第173条)提起的宣告无效之诉;(2)根据《欧盟条约》第232条(原第175条)提起的不作为之诉;(3)根据《欧盟条约》第235条(原第178条)、第288条(原第215条)第2款提起的损害赔偿之诉;(4)职员案件(此前初审法院即有此管辖权);(5)根据《欧盟条约》第238条(原第181条)和相应的仲裁条款提起的仲裁;(6)根据《欧盟条约》第225条(原第168a条)第3款，对一部分专业领域的“先决裁定”案件享有管辖权。但如果初审法院认为向它提出的先决裁定请求涉及整个欧盟法律制度的统一性和一致性的原则问题，可以将案件移送欧洲法院决定[27]。欧洲初审法院在上诉审中做出的判决以及对“先决裁定”案件所作的决定原则上都是终局的，只有当共同体的法律制度的统一性和一致性受到威胁时，欧洲法院才能依照其章程规定的条件破例予以复审[28]。

　　在欧洲初审法院成立之前及成立之初，对欧共体理事会和欧共体委员会采取的反倾销措施进行司法审查，由欧洲法院管辖。欧洲初审法院成立以后，尤其是自1993年欧洲初审法院的管辖权扩大以后[29]，欧洲初审法院担当起反倾销司法审查的主要角色，主要受理由自然人或公司法人对反倾销措施提起的直接诉讼。经欧洲初审法院一审判决不服的，可以上诉到欧洲法院，欧洲法院的上诉审仅限于法律审，而不含事实审。

　　(二)一般法律原则[30]

　　根据法治原则和司法最后裁判的原则，任何法院不能以“法无明文规定”为理由拒绝受理立法中没有规定的争议和纠纷。同样，欧洲法院和欧洲初审法院也都不能以此为由拒绝欧盟立法中没有明文规定争议和纠纷，而必须针对当下受理的案件提出解决方案。欧盟条约和二级立法中都没有明确规定审查欧盟或成员方行为是否具有合法性而必须遵循的一般法律原则，故由欧盟法院担当此任。在司法实践过程中，欧盟法院发展了一套法律原则，并使之成为欧盟法律的渊源之一。这些法律原则有的是成员方法律制度中固有的，欧盟法院将之引申，成为适合欧盟需要的一般法律原则。这些法律原则在欧盟反倾销的司法审查中也同样适用，并发挥着重要作用。其中，具有普遍重要意义是相称性原则(Proportionality)、合法期待性原则 (Legitimate Expectations)、非歧视原则(Non-Discrimination) 和透明度原则(Transparency) [31]。

　　1、相称性原则(Proportionality)

　　相称性原则本是德国法律中的概念，指在评价一种行政措施时，要将该行政措施对个人利益的损害与其要达到的社会目的之间进行均衡考虑，以决定该行政措施是否具有不合理性，是否滥用了权力。该原则禁止那些对个人利益的损害明显超过了对社会利益的保障的行政措施。相称性原则包含对三种情况的评价：(1)为达到期许的目的使用此行政措施是否适当;(2)采取该行政措施是否确有必要，即行政机关是否可以采取其它的对公民自由的限制更少的行政措施;(3)该行政措施与公民的自由所受到的限制是否相称[32]。欧盟法院通过判例将相称性原则发展为欧盟法律中的一般原则，它既可以用来评价欧盟机构行为的合法性，也可以用来评价欧盟成员方行为是否符合欧盟法律的规定。一般可以适用于以下三类案件：(1)公民认为其自由受到行政行为的不当限制;(2)公民认为对其采取的行政处罚不当;(3)公民认为行政机关某项政策选择(Policy Choice)不当。

　　2、法律确定性与合法期待性原则(Legal Certainty and Legitimate Expectations)

　　法律确定性原则是指法律管辖的主体所享有的权利和所承担的义务不能被置于不确定的状态。合法期待性原则是指以诚信态度根据法律实施行为，不应当使它们的合法期待落空。合法期待性原则是法律确定性原则所产生的必然的重要后果[33]。

　　欧盟法院将上述原则主要应用于以下几个方面：

　　(1)如果关于征收税费的有关规定模棱两可或者缺乏明确性的话，那么，根据法律确定性原则的要求，应该按照有利于纳税人的原则解决相关问题。因为，法律确定性原则要求，向纳税人征收税费的法规必须清楚、准确，这样纳税人就可以清楚地知道自己的权利义务是什么，并因此采取相应的措施[34]。

　　(2)公共机构制定的法律，在该法律管辖的主体知晓之前，是不应当对之适用的，即法不溯及既往。但是，如果此法律为实现某种公共目的所需，并且该法律管辖的主体的合法性期待性业已受到适当尊重，那么，该法律(一定是非刑事法律Non-Criminal)可以具有追溯既往的效力(Retroactivity)。这一点尤其体现在欧盟的农业领域为保证市场供求的稳定性而采取的行政措施上[35]。[page]

　　(3)法律确定性原则是《欧共体条约》第174条(修改后为第231条)的基础。《欧共体条约》第174条规定：“如果提起的诉讼理由充分，欧盟法院应当宣布案件所涉行为无效”。“但是，如果案件所涉是关于条例的有效性问题，那么，欧盟法院在其认为有必要的情况下，应当宣布其判决为无效的条例中哪些部分应被认为依然具有效力” [36]。

　　欧盟法院根据法律确定性原则的要求，在根据《欧共体条约》第177条(修改后为第234条)对欧盟机关行为的合法性作出先决裁定时适用第174条(修改后为第231条)的规定，拒绝给予其决定以溯及既往的效力[37]。

　　3、非歧视原则(Non-Discrimination)

　　非歧视原则，即平等原则(Equality)。含义是同样的情况不应受到差别待遇。这是欧盟法律中的一项重要原则，对欧盟的立法和行政行为具有约束力。具体表现在以下方面：

　　(1)不同国籍的欧盟成员方国民享有平等权利;

　　(2)性别平等;

　　(3)在农业领域中，生产者与消费者享有平等权利;

　　(4)不得给予从其它成员方进口的产品以不同于本国产品的歧视性待遇[38]。

　　4、透明度原则(Transparency)

　　透明度原则要求，欧盟议会、理事会和委员会的文件，应当向欧盟公民、任何在欧盟成员方有居住地或注册登记地的自然人或法人公开宣布;任何欧盟公民、在欧盟成员方有居住地或注册登记地的自然人或法人有权获取上述文件信息。

　　二、欧盟反倾销司法审查的四种主要形式[39]

　　(一)直接起诉与先决裁定

　　根据上面的分析，欧盟对反倾销的司法审查分为两级受理制：符合法定条件的，反倾销利害关系人可以直接向欧盟法院起诉;除此之外，则可以向成员国法院起诉，由成员国法院就共同体法律问题或共同体的某项行政措施的合法性转呈欧盟法院作出先决裁定。

　　1、直接起诉和先决裁定的概念

　　直接起诉指当事人就某项贸易保护措施直接向欧盟法院(包括欧洲法院和欧洲初审法院)起诉，要求欧盟法院直接进行司法审查。

　　先决裁定指当事人在向成员国法院起诉中，对欧盟某项贸易保护措施的合法性提出质疑，或要求对共同体的某项规则或条款进行解释，由成员国法院对这类共同体法律问题转呈欧盟法院作出先决裁定。

　　2、直接起诉与先决裁定的区别

　　直接起诉和先决裁定的主要区别在于，直接起诉的受理条件比较严格，范围比较小，而先决裁定的受理条件比较宽，范围比较大。除了欧盟各权力机关间或各成员国政府与欧盟机关间对贸易措施发生的争议一律采用直接起诉外，自然人和公司法人也可以直接向欧洲法院起诉，但限制性条件比较多，原则上只限于对当事人有直接和个别约束力的行政行为或贸易保护措施，其中主要是反倾销和反补贴措施。这是因为这类具有直接和个别约束力的行政行为或贸易保护措施，万一行使不当，比具有普遍约束力的贸易保护措施更容易给当事人造成重大损害，有必要给予直接向欧洲法院起诉的权利，以便获得充分的司法保护。反之，保障措施通常不具有个别约束力，不能被直接向欧洲法院起诉。

　　从欧洲法院的统计看，在直接起诉中，最多的是反倾销案，其次是反垄断案，再次是农业政策案。因为这三方面的行政行为，最容易突发性地造成当事人直接和个别的严重损失，或带来不可挽回的灾难。因此，对于欧盟反倾销、反补贴保护措施，只要该措施对自然人或公司法人具有直接和个别约束力，当事人通常采用直接起诉。但也有少数案例是通过先决裁定，如比较著名的猪鬃油漆刷案。与直接起诉相比，先决裁定所需时间过长，通常需要18-20个月，尚不包括成员国法院的审理时间。

　　(二)四种主要形式

　　根据现行《欧洲经济共同体条约》第230条、第232条、第235条、第234条的规定，欧盟反倾销程序利害关系人可以利用以下四种法律手段维护自己的合法权益。其中前三种形式属向欧盟法院的直接起诉，第四种形式属间接起诉，由成员国法院转呈欧盟法院作先决裁定，是成员国法院与欧盟法院在适用共同体法律的司法实践中，密切合作的一种诉讼形式。

　　1、无效之诉(或撤销之诉)

　　《欧洲经济共同体条约》第230条规定了欧盟在对贸易保护措施案件司法审查中最常见的无效之诉。根据规定，成员国政府、欧盟委员会和理事会都可以根据该条第2款对一项欧盟措施提起无效之诉。无论该措施是否针对他们，无论诉讼对它们本身是否有直接的、特别的法律保护意义。而个人(包括自然人、法人和其它非法人团体)依据该条第4款的规定原则上只能就一项针对其本人做出的“决定”(decision)提起诉讼。如果一项措施是以“条例”(regulation)形式出现的或者是针对他人作出的“决定”，则只有当该措施直接涉及到某个个人的个体利益时，该个人才享有诉权。无效之诉是反倾销司法审查中最为重要的诉讼形式。

　　2、不作为之诉

　　《欧洲经济共同体条约》第232条规定：

　　“如果欧洲议会、欧盟理事会或欧盟委会因违反本条约，没有实施某项行为，成员国和共同体其它机关可以向法院起诉，要求确认其违法性。

　　只有在有关机关已经先行被要求采取行动的前提下，才可提起此项诉讼。如果在提起此项要求后两个月内，该机关仍然没有明确其立场，那么，起诉可以在此后两个月期限内提起。

　　任何自然人或法人，可以根据前两款规定的条件，向欧盟法院起诉，指控共同体某个机关没有对其实施某项行为，但建议或意见除外。

　　在同样条件下，法院对欧洲中央银行在其权限范围内提起的诉讼及其被诉，具有管辖权。[40]”

　　不作为之诉也是直接起诉。根据条约对不作为之诉的规定，不仅成员国政府和欧盟机关，个人或公司法人也可以对欧盟机关的不作为向欧盟法院直接起诉，但须具备三个条件：其一，欧盟机关的不作为是违反欧共体条约的;其二，只有在催促后仍不作为的情况下才能起诉;其三，应该实施而没有实施的行为本来应该是对当事人具有直接和个别约束力的行政行为。

　　在贸易保护措施案件的司法审查中，这类直接起诉案不多，原因是在采取贸易保护措施方面，欧盟机关不作为的情况极为少见，因为，即使欧盟机关决定不采取保护措施，也还是一种作为，不能对其以不作为起诉。因此，只有在极少数情况下，例如，由于种种原因，欧盟机关违反法律规定拖延着对当事人实施某项行政行为，才能满足不作为之诉的条件。[page]

　　3、损害赔偿之诉

　　《欧洲经济共同体条约》第235条规定：

　　“对第288条第2段规定的损害赔偿争议，欧盟法院拥有司法管辖权。”

　　《欧洲经济共同体条约》第288条规定：

　　“共同体的契约性责任，受适用该合同的法律支配。

　　在非契约性责任情况下，共同体将根据各成员国法律所公认的一般原则，对共同体机构或其官员在履行职责时造成的损害给予赔偿。[41]”

　　损害赔偿之诉可以与无效之诉或不作为之诉结合提出，也可以作为一个独立的诉讼形式请求法院审理。因为在某些案件中，欧盟行政机关的某个过错行政行为已不存在，而该行为造成的损害却还没有得到赔偿。但是，针对贸易保护措施的损害赔偿之诉并不常见，其中重要的原因是，欧盟法院在贸易保护措施方面对损害赔偿的判决相当谨慎。

　　4、先行裁定

　　《欧洲经济共同体条约》第234条规定：

　　“欧洲法院对先决裁判的管辖权包括：

　　A、对本条约的解释;

　　B、共同体机构和欧洲中央银行行政行为的合法性及其解释;

　　C、对理事会依法设立的机构之章程进行解释。

　　当这类问题在某成员国的法院或法庭上提出来后，当该法院或法庭认为只有先对该问题作出裁定，才可能对整个案子作出判决时，可以呈请欧盟法院给予裁定。

　　当任何这类问题在某成员国的法院或法庭上提出来后，虽根据国内法已属终审程序，但该法院或法庭也必须呈请欧盟法院作先决裁定。”

　　欧盟司法审查中的先决裁定，相对以上直接诉讼的三种形式来说，是一种间接诉讼，即不是由欧盟法院直接受理，而是由成员国法院在国内法诉讼案中将所涉及的欧共体法问题，转呈欧盟法院做先决裁定，然后再根据欧盟法院的先决裁定，适用到案子的事实中并对整个案子作出判决。

　　如果说通过直接诉讼，欧洲法院在有严格限制的条件下获得了对欧盟机构贸易保护措施的直接司法审查权，那么，通过先决裁定，欧盟法院则在无严格限制的条件下，获得了对欧盟机构贸易保护措施极为广泛地间接司法审查权。换言之，根据先决裁定的规定，即使某项贸易保护措施对当事人具有普遍的和直接的约束力，却不具有个别针对性的约束力，只要有充分证据表明对该保护措施合法性的怀疑，成员国法院就有权将其转呈欧盟法院审查，而不像无效之诉中受到起诉资格的限制。

　　进一步说，在无效之诉中，个人或公司法人只能对有个别约束力的具体行政行为起诉，那么，在先决裁定中，个人或公司法人却可对具有普遍约束力的行政行为起诉。而欧盟法院也正是通过先决裁定，为个人和公司法人提供了向普遍行政行为挑战的可能性。

　　三、受案范围

　　欧盟反倾销司法审查四种不同的诉讼形式的受案范围是不一样的。下面简要分述之。

　　(一)无效之诉的受案范围

　　根据现行《欧洲经济共同体条约》第230条的规定，无效之诉的受案范围涉及四个方面，即越权行为;违反主要程序规定;违反《欧洲经济共同体条约》或任何与适用该条约有关的法律规定;或者滥用权力[42]。而实际上，这四个方面基本上囊括了一切不合法的行政行为。

　　(二)不作为之诉的受案范围

　　不作为之诉的受案范围很狭窄，只有在欧盟机构违反法律规定，没有实施应该实施的某种行政行为时，才可以对其提起不作为之诉。由于受案范围狭窄，因此，不作为之诉没有普遍意义。

　　(三)损害赔偿之诉的受案范围

　　现行《欧洲经济共同体条约》第288条没有直接规定损害赔偿之诉受案的具体范围，而是通过认可各国国内法关于损害赔偿之诉的一般原则，来划定此诉的受案范围。根据损害赔偿的一般原则和欧盟法院的先例规则，此诉的受案范围是，欧盟机关在行使权力时所发生的明显过失行为或严重违法行为，从而造成当事人的损害。

　　损害赔偿之诉可以分为两类，既对立法性行为(legislative acts)造成损害要求赔偿之诉和对行政行为(administrative acts)造成的损害要求赔偿之诉。对立法性行为造成损害要求赔偿之诉，是指自然人或法人对具有经济性质的一般性规范对其造成的损害提出赔偿要求，这种情况在欧盟的农业领域比较常见。在反倾销司法审查中一般只涉及欧盟机构的行政行为。可以被提起损害赔偿之诉的行政行为，是指欧盟行政机构将一般规则(general rules)适用于个别案件(individual cases)或者在个别情形下行使其权力的行为。

　　(四)先决裁定的受案范围

　　先决裁定的受案范围是，在某个具体案件中，需要由欧盟法院对欧盟条约或法规进行司法解释，或者需要对共同体机构行政行为的合法性作出裁定。和无效之诉类似的是，对于欧共体机构行政行为合法性的审查，几乎囊括了一切不合法的行政行为。而此诉在起诉资格方面却几乎没有任何限制。

　　四、起诉资格问题

　　同样，欧盟反倾销司法审查四种不同的诉讼形式的起诉资格是不一样的。下面分别加以介绍：

　　(一)无效之诉的原告起诉资格

　　无效之诉在直接诉讼中是受案范围最广的一种诉讼形式，客观上也是贸易保护措施争议案中使用最多的、最有效的一种司法审查手段，因此，对起诉资格的严格限定，也是无效之诉的主要特点。而且由于对起诉资格严格限制的这一特点，使得几乎在每一个撤销之诉的案件审理中，对于原告是否符合起诉资格，都会卷入一场激烈的争辩，即使对于先例规则中早有定论的问题，被告也还是会从本案原告的特殊性，力图否认原告的起诉资格，达到驳回受理的目的。因此，原告是否具备起诉资格，是无效之诉审议中极为重要的辩论焦点，即使在近年来的反倾销案无效之诉中，欧洲法院对于原告起诉资格的认定，已经大大放宽。

　　从原则上讲，起诉资格的基本条件是，原告必须受到某反倾销措施的直接和个别的约束，或因调查中欧盟机构的某个行政决定受到直接和个别的影响。

　　从范围上讲，欧盟工业申诉方，出口国的出口商，欧盟进口商，甚至用户或消费者协会，只要符合上述条件，都可以获得起诉资格。

　　1.反倾销调查中欧盟工业申诉方

　　在1982年的FEDIOL案中，欧盟法院判决承认，提出反补贴调查的欧盟工业申诉方对于欧委会拒绝立案调查的决定，有起诉资格，可以要求欧盟法院进行司法审查。法院还认为，如果法律授予申诉方的权利没有被得到尊重，例如被拒绝得到案子有关材料，被拒绝告诉不立案的理由等，欧盟工业申诉方也可以因此获得起诉资格。此外，如果欧盟工业申诉方对最终反倾销税的征税幅度不满，或者对无税结案的决定不满，也具备起诉资格。欧盟工业申诉方还可以作为共同诉讼人一方，参与诉讼。虽然通过欧盟法院的大量先例，已经明确地确立了欧盟工业申诉方的基本起诉资格，但在某一个具体案例中，根据案子的特殊情况，欧盟工业申诉方的起诉资格，仍然可以作为抗辩的焦点。例如，在TIMEX案中，起诉方是欧盟工业的一家主要企业，而不是提出申诉的欧盟工业协会，为此对是否具备起诉资格通过了激烈辩论，最终法院还是接受了该企业的起诉资格。[page]

　　2.出口商和关联进口商

　　在1982年联合公司案中，法院确认，最终反倾销税和反补贴税，对出口商有直接和个别的约束力，因此，出口商有提出无效之诉的资格，无论其公司名称是否列在终裁法规上，只要该公司参与了调查。判决也同时也作了某些限制，认为，某个出口商不能因其它出口商获得终裁分别待遇而对此提出无效之诉。

　　然而，尽管原则上，出口商提起无效之诉的起诉资格早就确立了，在每一个具体案子上，则往往仍能成为双方争辩的焦点。例如在上海自行车公司案中，关于非市场经济国家的出口公司能否被视为直接并个别地受到反倾销措施的约束，经历了激烈的争辩，最后法院确认，只要该公司是独立法人并参加了调查程序，就可以获得无效之诉的起诉资格此外，根据先例规则，关联进口商也很早就获得了起诉资格，条件是该公司必须参加了调查程序，并且其资料被用来确定关联出口商的构成出口价格，该关联进口商对终裁征税就有直接起诉资格。

　　3.独立进口商

　　独立进口商直到EXTRAMET案[43]才获得无效之诉的起诉资格，在这以前，独立进口商只能按《共同体条约》177条(现232条)在成员国法院起诉，要求审查终裁征税法规的合法性，由成员国法院转呈欧盟法院作出先决裁定。例如，在著名的猪鬃油漆刷案中，就是通过先决裁定，取消了对中国进口猪鬃刷的反倾销税。

　　EXTRAMET案有两重意义：其一，法院对于直接和个别约束力作了补充解释，把符合一定条件并参加了调查的进口商，也视为受反倾销措施直接和个别地约束。其二，法院通过新的案例，对于原来的先例规则作了修改。如同调查法官指出的，硬把进口商与生产商，出口商，申诉方分开，是不合逻辑的。

　　然而，虽然参加了调查的进口商，现在已经普遍可以获得无效之诉的资格，但是，在具体案子上，进口商的起诉资格在无效之诉中，仍会遭遇到激烈争辩。

　　4.OEM客户

　　根据先例规则，进口国定牌产品的买主可以被视为受到反倾销措施直接和个别地约束，因而具有无效之诉的起诉资格。

　　5.消费者协会

　　消费者协会取得反倾销调查中一方当事人的资格，是在消费者办公室案即BEUC案[44]中，通过司法审查争来的。现在，已经写入欧盟反倾销法规之中。在消费者办公室案中，欧洲法院认为，虽然当时法律没有明确规定消费者协会是否可以查看反倾销调查的非保密材料，欧委会拒绝其查看案子材料在当时并没有错，却不能因此否认消费者协会应该具备请求司法审查的资格。当然，消费者协会是否可以被视为受到反倾销措施的直接和个别地约束，从而对终裁征税法规具备无效之诉的资格，仍然是一个悬而未决的问题。

　　(二)不作为之诉的原告起诉资格

　　关于不作为之诉的起诉资格，《共同体条约》第175条(现为232条)对于个人和公司法人没有什么限制，唯一的条件是，只有当欧盟机构违法没有实施应该对起诉方实施的行为时，起诉方才具备起诉资格。反之，起诉方不能因为欧盟机构违法没有实施应该对第三者实施的行为，而提起不作为之诉。例如在OFICEMEN案[45]中，由于欧委会没有积极作为，使整个调查案拖了4年未决，使欧盟工业申诉方没有及时获得终裁征税的结果而得到有效保护，严重影响了欧盟工业申诉方的利益，因此，欧盟申诉方有资格向欧洲法院提出不作为之诉。

　　然而，尽管不作为之诉的起诉资格比较宽，但在贸易保护措施案件中，采用不作为之诉的情况不多见。原因主要是两个：其一，欧盟机构在对外贸易上的主要职能就是保护欧盟工业，因此，久拖不决的情况不多，尤其是后来反倾销和反补贴法规都规定了法定严格的调查时限，这种情况就更少了。其二，即使起诉方对欧盟机关某个久拖不决的不作为具备起诉资格，起诉后也只能促使欧盟机构加速实施应该实施的行政行为，却无法保证行为实施的方向。换言之，起诉方起诉的结果，即使在法院胜诉了，强制欧盟机关实施了没有实施的行为，却并不能保证该行为一定对获胜的起诉方有利。

　　(三)损害赔偿之诉的原告起诉资格

　　《共同体条约》第215条(现288条)没有规定具体的起诉资格，但是，根据欧盟各成员国在损害赔偿方面共同的法律原则和欧盟法院的先例规则，个人或公司法人只有在证明确实受到了欧盟机构应负责的行为损害时，才能具备起诉资格。根据欧盟法院先例规则，即使起诉方受到了损害，却不能充分证明与欧盟机构过失行为之间的因果关系，将不具备起诉资格。在贸易保护措施案件中，非契约性的损害赔偿之诉不常见，主要是法院在这方面特别谨慎。

　　(四)先决裁定的原告起诉资格

　　《共同体条约》第177条(现234条)规定，如果共同体机关的行政行为有合法性问题，可以向成员国法院起诉，并由成员国法院转呈欧盟法院作先决裁定，但是第177条却没有限定个人或公司法人向成员国法院起诉的资格。而且，根据第177条的规定，成员国法院几乎可以自由地决定是否向欧盟法院转呈先决裁定。欧盟法院则基本上是来者不拒。因此，在先决裁定中，基本上没有关于起诉资格的争辩，如猪鬃油漆刷案，而且，在EXTRAMET案以前，当独立进口商还未获得无效之诉资格前，利用先决裁定对欧盟贸易保护措施起诉，曾经是欧盟独立进口商的主要诉讼途径。猪鬃油漆刷案正是欧盟独立进口商通过先决裁定，推翻了对进口中国猪鬃油漆刷征收的反倾销税。因此，虽然贸易保护措施案件的司法审查集中在直接起诉的无效之诉，但先决裁定却是更为自由的一种司法审查的补充救济方式，没有起诉资格的任何限制。不利之处是成员国法院法官凭着自由裁量权，有可能拒绝向欧盟法院转呈作先决裁定，但从总体上看，大多数成员国法官更愿意向欧盟法院转呈先决裁定。

　　五、审查范围和审查标准

　　欧盟法院对于反倾销措施的司法审查，长期以来一直坚持以下尺度：法院不干预或者不替代应该由欧盟行政机关来作的裁定，虽然欧盟行政机关的自由裁量权应该受到法院的监督和审查，但只能限于三个方面：第一，程序规则是否被遵守;第二，行政自由裁量所依据的事实是否基本属实;第三，对这些事实的评价是否有明显错误或不当。这三个方面也就是欧盟反倾销司法审查的范围。在欧盟法院对反倾销措施进行司法审查的四种主要诉讼形式中，虽然各自的受案范围不同，但审查范围基本是一样的。

　　(一)程序规则是否被遵守，当事人的诉讼权利是否得到充分保障[page]

　　确保程序规范的遵守才能保障共同体机构为做出合乎目的的、明确的和公正的决定进行必要的、审慎而周到的准备工作。程序正当极其重要意义学者进行过许多探讨和论述，在此不做探讨。毫无疑问的是，当法院对行政机关依自由裁量权做出决定之实体内容本身不能独立审查，也审查不好时，将审查重点转移到法律有明确规定的程序规范的遵守上来，只要遵守一定的程序就推定其结果达到了法律要求之实体标准的做法，体现了司法审查的智能。对反倾销程序当事人的利益进行适当而有效的保护，在一定意义上与当事人程序法上的权利，比如知情权、听证权、反倾销程序参与权的实现程度紧密相联，因为倾销、损害的确定以及反倾销措施的决定都建立在共同体机构对可获得的、已掌握的信息所作的经济分析和经济评价基础之上。当事人有权及时获得通知以提供必要材料，有权了解委员会掌握的对方当事人的非保密信息，有权要求举行质证式听证会等等。这些重要的程序性权利都在欧盟反倾销基础条例中有详尽而明确的规定，也为法院对程序性问题进行合法性以及正当性的实质审查提供了可能。

　　(二)行政自由裁量所依据的事实是否基本属实

　　欧洲学者认为，“事实”是可以也应当被明确认定的客观存在，所以共同机构认定的事实应当是准确名了的或者可以再现的。事实的确定不属于欧共体机构的裁量事项，法院始终都应当对其进行严格审查。但实践中对事实认定的“严格”审查只是与对事实判断的审查相比较而言的。虽然自1994年由欧洲初审法院接替欧洲法院审理无特权诉讼以来，共同体机构对事实的确定受到比以往更为严格的司法审查，但这方面的审查仍常常因为有关材料被认定为保密信息而实际受到限制，因为法院无法审查保密信息。尤其在非市场经济国家反倾销案的司法审查中，对事实认定总体上只作有限审查。只要行政机关对事实的认定明显地得到证据的支持，法院更倾向于简单地信任共同体机构的结论。这看起来很像所谓的实质性证据标准，即法院考虑行政机关经过正式程序形成的全部案卷纪录，审查行政机关的事实认定是否有合理的证据证明[46]。这是对共同体机构事实认定合理性的审查，而并不是对共同体机构据以做出认定的证据本身的真实性做深入审查。

　　(三)对事实评判问题的限制性审查

　　倾销和反倾销问题首先是一个经济问题，然后才是一个法律问题。共同体机构在对反倾销事实进行评价和判断时享有充分的裁量权。该裁量权始于对复杂的经济问题和情形的判断。法院即使认为委员会对经济状况所作的评价以及为此选用的方法是错误的，也应当容忍。因为这首先是一个经济问题，而不是一个法律问题，对这些评判不应依据法律规范而要依据经济适当性等其它标准进行衡量，这不是司法审查的任务，而属于评判政策执行水平的范畴，是行政机关自身或其它社会舆论力量的任务。法院对事实评判只实行限制性的审查。只有当利害关系人提出责难并有初步证据证明，被诉机构在判断事实方面有明显错误或滥用裁量权的行为，法院才能例外的对共同体的事实评判行为进行司法审查。

　　1、明显错误

　　明显错误是指显而易见的、确定无疑的错误，任何一个具有普通正常理智的人都不会做出这样不合理的判断。当共同体机构在反倾销程序中犯有明显而又严重的判断错误时，它才需要承担责任。对明显判断错误的司法审查的强度标准，法律没有规定，法院可以决定是否对有关事项进行全面的司法审查。通常法院依职权选择流于形式的表面审查方式。在以往的反倾销实践中，欧盟法院判定存在明显错误的情形非常少见。

　　2、滥用裁量权

　　滥用裁量权主要与行政行为的不正当目的联系在一起。行政机关的决定所追求的不是在某个个案中依法应当实现的正当目的，就可以认定行政机关滥用裁量权。实践中，当事人要证明存在滥用裁量权的情形非常困难，因为对不正当目的的追求，其实质牵涉到行政行为人的内在心理，是很难判断的。所以当事人只能通过外在的客观表现来间接证明共同体机构对不正当目的的内在追求。这些外在表现可以是诸如共同体机构不遵守自己的先例，对经济作出无根据的令人吃惊的预测等。但司法实践表明，即使存在这些表象，法院也未必认定行政机关滥用裁量权。事实上，欧盟法院从不掩饰自己对以滥用裁量权为由提起的诉讼持审慎态度，法院仅在极少数场合下以共同体机构滥用裁量权为由判定反倾销决定无效。

　　第二节 美国的反倾销司法审查制度

　　与欧盟的司法审查制度比较起来，由于美国是一个统一的联邦制国家，外贸管理权由联邦统一行使，其反倾销的司法审查制度相对来说要简单一些。

　　一、美国反倾销司法审查制度概述

　　美国的反倾销制度已趋于完善，其对于反倾销措施的司法审查制度也十分发达。现行美国关于反倾销措施的司法审查制度规定于美国法典第19编第1516A节，在该节中规定了反倾销司法审查的对象、审查标准，管辖等重要内容。根据该节(d)款的规定，任何利益方均有权代表自身的利益出席美国国际贸易法院的庭审或者提起诉讼获得听审[47]。由于反倾销行为是行政决定，当事人对于反倾销的行政行为不服的，可以依据该条向国际贸易法院提起诉讼，诉讼适用初审程序。如果对于初审结果不服的，可以向联邦巡回上诉法院(the Court of Appeals for the Federal Circuit)提出上诉。

　　在1974年美国《贸易法》修订前，只有美国进口商对于财政部裁定认为倾销的案件，有权请求海关法院审查，至于财政部裁定驳回的倾销案件，不得请求司法审查。美国在1974年贸易法确定了反倾销案件中对机构裁定的司法审查权，之后的法律，尤其是1994年乌拉圭回合协定后又作了进一步的补充和修订。这就是现在1930年关税法的1516A节[48]。反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定，更加正规化。经过1974年法律修改后，美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内，也有权向法院提起诉讼。

　　二、美国反倾销司法审查制度的内容

　　(一)司法审查的机关

　　美国法院体系是由联邦法院和州法院两部分组成的，联邦法院只能行使属于联邦政府的司法权力。在美国，联邦法院系统包括地区法院、专门法院、上诉法院和联邦最高法院[49]，各级各类法院都有可能进行司法审查。根据美国1980年《海关法院法》，对反倾销案件的司法管辖权是由专门的国际贸易法院(Court of International Trade)负责的。1984年《贸易与关税法》也规定，有关当事人对国际贸易委员会作出的损害初裁、对商务部及国际贸易委员会作出的终裁及中止协议，都可以向美国国际贸易法院请求司法审查。当事人如果不服国际贸易法院的裁决，可以向联邦巡回上诉法院提出上诉。甚至可通过调卷令由美国最高法院审理[50]。当事人如果对联邦巡回上诉法院的判决仍不服，还可以向联邦最高法院上诉。[page]

　　国际贸易法院的前身是海关法院，据美国1980年海关法改为现名。它由9名法官组成，法官由总统经参议院建议和同意后任命，首席法官由总统委任。一般案件由首席法官委派独任法官审理，重大案件由3名法官组成合议庭审理。国际贸易法院设于纽约市，按规定可以在美国任何法院或全国任何联邦法院开庭审判，不过一般是在美国一个主要口岸进行。国际贸易法院实行陪审团审理，其拥有地区法院所享有的普通法和衡平法上的一切权力，包括赔偿损害令和禁止侵害令。其管辖权包括进口业务产生的一切民事诉讼以及由美国政府提起的各种民事诉讼[51]。国际贸易法院对反倾销案件享有专属管辖权，对反倾销司法审查案件当然具有独占的管辖权。涉及加拿大产品的裁决可以提交美加自由贸易协定中的专家组审查。

　　联邦巡回上诉法院的管辖范围包括联邦全部领土。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立，代替原来的美国海关和专利上诉法院，职权比原海关和专利上诉法院要大，是一个专门法院，它的管辖范围包括专利和商标上诉委员会的某些裁决、美国国际贸易法院上诉案件等。设立联邦巡回上诉法院的目的是在全国范围内统一某些专门问题的法律适用。与其他上诉法院一样，联邦巡回上诉法院一般实行合议制，法官只审查法律问题，特别是有关适当的审查标准问题。

　　根据美国法律的规定，反倾销案件的有关当事人，如果对国际贸易法院反倾销司法审查的裁决不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。而联邦巡回上诉法院一般只在程序上对国际贸易法院的裁决进行审查，不会对争议中的普遍原则问题等作出明确裁定。联邦上诉法院实行的法律审，只针对一审中的有关法律适用问题进行审查。

　　(二)司法审查的范围及审查标准

　　1、审查范围

　　美国法院在审查商务部(DOC)或者国际贸易委员会(ITC)的关于反倾销的行政裁定的时候，可以接受司法审查的反倾销决定包括以下几种[52]：(1)商务部作出的不发起调查的决定;(2)国际贸易委员会作出的没有合理迹象标明实质性损害、实质性损害威胁或实质性阻碍产业建立的裁决;(3)国际贸易委员会作出的对基于情势变化情形的决定作出的不重新审议的决定;(4)商务部或国际贸易委员会作出的否定性或肯定性的最终裁决;(5)商务部作出的中止调查的决定;(6)国际贸易委员会作出的损害效果的决定;(7)商务部作出的商品属于反倾销税令所描述的同类商品的裁决。

　　2、审查标准

　　关于审查标准，美国法院也采取事实和法律两分法，对事实问题和法律问题采取不同的审查标准。

　　(1)对法律问题的审查标准

　　对法律问题，法院可以进行完全的审查，法院可以自己的判断代替行政机关的判断。但是，在反倾销案件的司法审查中，法律问题主要是反倾销主管机关对有关法律的解释问题。法院对有关行政机关对有关制定法的解释采取充分尊重的态度。简言之，法院对行政机关对制定法的解释的尊重类似于其对行政机关对事实裁决的尊重。

　　(2)对事实问题的审查标准

　　美国法院对待事实问题的审查态度不同于对待法律问题的审查态度，对法律问题可以进行完全的审查，法院可以自己的判断代替行政机关的判断;在事实问题上不要求对每一个事实进行重新认定，只是在某些重大问题上和对公民权益有重大影响的事实认定上才会进行重新审理，以自己的判断代替行政机关的判断。具体而言：美国法院对事实问题进行司法审查采取的标准有两个：一是实质性证据标准;二是武断、反复无常和滥用自由裁量权标准[53]。

　　美国《关税法》第 1516A条第(b)项明确规定了对事实认定的两个司法审查的否定性标准[54]：第一是武断、反复无常、滥用裁量权或者不符合法律;第二是缺乏根据记录的实质证据支持或者不符合法律。第一个司法审查标准的适用情形是，(l)行政当局依据167la(c)或1673a(c)做出的不予调查的裁定;(2)委员会根据1675(b)不基于变化了的情形审查裁定的裁定;(3)委员会根据1671b(a)或者1673b(a)就是否存在合理迹象表明实质损害、实质损害威胁或者实质阻碍的否定裁定，以及行政当局或者委员会根据 1675( C)( 3)做出的最终裁定。第二个司法审查标准的适用情形是，根据案卷记录做出的裁定。

　　第二个审查标准即所谓实质证据标准，根据美国法院判例的解释，它是一个有正常理智的普通人可以接受作为一个结论的正当支持证据。只要行政机关对事实的认定达到这种合理程度，就被认为具备了实质证据支持。关于怎样运用实质证据标准进行判断和审查，美国《联邦行政程序法》第706条规定，应当“审查全部记录，或者记录中为一方当事人所引用的部分。”在联邦《行政程序法》颁布以前，法院只要在行政机关的记录中发现有实质性的证据，就肯定行政机关的事实裁定，而不顾其他同时存在的相反证据。现在的规定是对它的改进。实质性证据标准是一个合理的证据标准和公平的证据标准，也应当考虑不利于行政机关的证据。美国联邦最高法院认为，“证据的实质性必须考虑记录中任何减少它的证明力的因素以后才存在，这就是法律要求法院考虑全部记录的意义。[55]”这一标准的使用前提，是行政裁定经过了所谓正式行政程序，即按照审判型听证形成的案卷记录做出的行政栽定程序。

　　第一个审查标准即武断、反复无常和滥用裁量权标准。那么，何谓“武断、反复无常和滥用裁量权标准”呢?王名扬认为[56]：“法律上使用专横、任性、滥用自由裁量权三个词……的意义实际上没有区别。”也就是说，“武断、反复无常”完全等同于“滥用自由裁量权标准”。关于这一标准的基本含义，1983年，美国联邦最高法院在美国机动车制造商协会诉州农业互助汽车保险公司一案的判决指出：通常情况下，如果行政机关采纳了国会未授意其予以考虑的因素，完全没有考虑国会授意其应考虑问题的重要方面，对其决定的解释有悖于所掌握的证据，或解释令人难以置信，因而不能视为是看法的不同或因行政专业知识的因素而导致的结果，那么行政机关的决定即属于主观武断。其一般表现有：不正当的目的，忽视相关的因素，不遵守自已的先例和诺言，显然失去公平的严厉制裁，不合理的延迟等[57]。

　　(三)司法审查的提起人

　　根据美国关税法第1516A条(f)(3)项和第1677条9项的规定，凡不满反倾销裁决的各利害关系方均可起诉，对主管当局的裁决提起司法审查。所谓利害关系方主要包括[58]：[page]

　　1、被调查产品的外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品的进口商;

　　2、生产或制造该产品所在国家的政府;

　　3、美国同类产品的制造商、生产者或批发商;

　　4、美国国内合法成立的工会或工人团体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;

　　5、美国国内工商业同业工会且其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。

　　一般来说，凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼，提起诉讼的当事人，应通知所有的利害关系方。

　　(四)司法审查的过程

　　当事人如果对上述裁决提起诉讼，必须在该项裁决在联邦公报上发布后30天内提出。在诉讼过程中，利害关系人可以向法院申请发布禁令，禁止进口产品通关。法院在决定是否发布禁令时，主要考虑如下因素：

　　1、原告可能胜诉;

　　2、如果不发布禁令，原告人将受到无法弥补的损害;

　　3、发布禁令符合公共政策的要求;

　　4、.发布禁令利大于弊，即不禁止通关所造成的损害将大于禁止所造成的损害。

　　如果法院经过司法审查判决原告胜诉，案件将发回商务部和国际贸易委员会重新调查并作出新的裁决。国际贸易法院在其判决10天内在联邦公报上公布[59]。

　　美国国际贸易法院的司法审查程序常常要用好几年的时间，国际贸易法院审查一个案件往往就需要20个月，半数案件经审查后退回商务部或委员会重审，这也需要6, 7个月的时间。商务部和国际委员会认为，法院的司法审查并不会很大地改变他们的结论。

　　第三章 反倾销司法审查的宏观分析

　　第一节 WTO规则中的反倾销司法审查制度

　　一、WTO规则中的司法审查制度

　　按照世贸组织秘书处的权威性解释，该组织是世界上唯一处理国家(单独关税区)与国家(单独关税区)之间贸易规则的国际组织，其核心是《世界贸易组织协议》。它是成员签订生效的国际法律文件, 为国际商业活动提供了基本的法律规则，构成了国际贸易制度和秩序的基本法律框架，也是世贸组织法律体系的主要内容，其实质是规范成员相互权利义务的世贸法律规则。

　　世贸规则的框架，包括《建立世贸组织协议》和四个附件，有关世贸规则的实质性规定都体现在四个附件中。这四个附件中，前三个附件构成《建立世贸组织协议》的组成部分，对所有的成员有约束力;第四个附件只对接受的成员有约束力,对未接受的成员不产生任何权利和义务。在这些协议中,有不少协议直接规定了司法审查有关内容，有学者对WTO协议的19个协议进行逐一分析，对WTO协议中的司法审查进行了全面的统计，认为归纳起来，WTO协议中的司法审查有以下几种形式[60]：

　　(1)明确地在“司法审查”的标题下,规定用司法、仲裁或行政庭或程序进行独立审查的,有《反倾销协议》第13条、《补贴与反补贴协议》第23条。

　　(2)未列“司法审查”标题,但在其它标题下,包含了上述三种司法、仲裁、行政司法审查的机构形式的，有GATT1947第10条第3款(b)项;《原产地规则协议》第2条、第3条;《与贸易有关的知识产权协议》第31条第(i)、(j)款，第32条、第41条第4款;《海关估价协议》第11条;及《服务贸易总协定》第6条。《服务贸易总协定》未强调审查机构的独立性,但要求保证审查的客观公正。

　　(3)未列“司法审查”标题,只规定为当事人建立一种投诉程序,有《技术贸易壁垒协议》第5条、第7条;《进口许可程序协议》第3条; 《实施卫生与植物卫生措施协议》附件(三);《政府采购协议》第6条。

　　(4)明确规定用仲裁方式进行独立审查的, 有《装船前检验协议》第4条。

　　(5)协议中根本未涉及司法审查义务的有7个，即《纺织品与服装协议》、《农产品协议》、《与贸易有关的投资协议》、《民用航空器协议》、《国际奶制品协议》、《国际牛肉协议》和《保障措施协议》。

　　以上各项协议,对各成员的司法审查提出三点要求:第一，必须建立司法审查机构和规定司法程序;第二，应赋予受到行政行为影响的当事人,提出司法审查和司法救济权利;第三，司法审查程序应当具有客观公正的性质。

　　二、WTO反倾销协议中的司法审查要求

　　WTO反倾销协议第13条规定了“司法审查”的内容，即：为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复审决定的行政行为进行审查，每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国，都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构[61]。

　　从上述的条文规定来看，WTO反倾销司法审查的主体包括三个：司法、仲裁和行政机构。目前在世界上，绝大多数国家的法院对行政机关的行政决定都拥有最终的司法审查权。那是不是说WTO反倾销协议的规定有问题呢?答案是否定的。WTO反倾销协议之所以如此规定笔者认为主要有两个理由：一是在有些WTO成员国的宪政体制下，法院对对行政机关作出的行政决定没有司法审查权。对于这些国家的司法审查问题，GATT1947第10条第3 款(c)项作了补充的规定，“如于本协议签订之日在缔约国领土内实施的事实上能够对行政行为提供客观公正的检查，即使这个程序不是全部或正式地独立于负责行政实施的机构以外，本款(b)项的规定，并不要求取消它或替换它。实施这种程序的缔约国如被请求，应向缔约国全体提供有关这种程序的详尽资料，以便缔约国全体决定这种程序是否符合本项规定的要求”。根据此项规定，只要在这些国家内，享有司法审查权的机构只要能够对行政机关的行政行为提供客观和公正的审查，即使它不完全独立于作出行政行为的行政机构，也是允许的。这种拥有司法审查权的机构或许是仲裁机构或许是行政机构。二是为了尊重有些国家的法律规定中的“行政救济用尽”的原则。WTO反倾销协议中规定的能进行客观和公正的司法审查的行政机关可以被理解为以下两种体制下的两种机构：欧洲大陆法系国家的行政法院和英美普通法系国家的行政裁判所。在欧洲许多大陆法系国家，行政法院拥有对行政机关行政决定的司法审查权，但行政法院在原则上是完全独立于其它行政机关的。在英美普通法系国家，行政裁判所虽然是政府行政机关的组成部分，但是有自己独立的法律地位。行政裁判所有些行政决定的作出要经过正式的听证程序，这时的行政裁判所实质上是一个行政法庭。经过正式程序作出的行政决定在当事人不服的情况下还可以向法院提起上诉，即由法院进行司法审查。因而行政裁判所虽然在表面上是不独立于行政机关的，但是从实质的法律关系上还是独立和客观的，而且行政裁判所的行政决定还要接受普通法院的司法审查。在英美普通法系国家，法律界人士对WTO反倾销协议中的司法审查主体不作并列的理解，而是分层次的关系。涉及到反倾销的当事人可以先寻求行政法庭的救济，即“行政救济用尽”;在当事人表示不服的情况下，还可以向普通法院申请司法审查。主要的区别在于行政法庭负责进行审查实体法律关系，而普通法院只负责审查法律的适用[62]。[page]

　　第二节 司法审查在WTO体制中的地位分析

　　WTO是通过规定各国政府应承担的条约义务，来规范各国国内贸易立法与规章的制定与实施。为了确保WTO各协议的实施，WTO各协议在为各成员方的贸易关系规定实体法规则的同时，还建立了一套监督各成员方贸易政策和法律的制度体系，即监督机制。正如赵维田教授所指出的：[63]“对这套法律规则的实施进行有效监督，是WTO多边贸易体制正常运转的重要保证。”

　　从国际层面上来讲，在WTO内的监督机制包括四种：[64]透明程序;行政机构的一般审查程序;贸易政策审议机制;争端解决机制。而要确保这些机制落到实处，真正发挥应有的作用，必然依靠各成员方国内法律和制度来实施。司法审查就是WTO规定的这样一种制度。可以说，司法审查是WTO为确保其各项原则、规则和制度在各成员方的落实而要求的一种国内监督措施。而且，笔者认为是一种最重要的国内监督措施。作为一种确保WTO各项原则、规则和制度在国内实施的作重要的国内监督机制，司法审查在WTO体制中有如下重要作用：

　　1、保障WTO宗旨实现的重要措施

　　WTO的宗旨可以概括为两点：即贸易自由和公平竞争。WTO期望通过达成互惠互利的安排，以求大幅度降低贸易关税和其它非关税措施，在国际贸易中消除歧视待遇，从而建立一种平等、持久和更具活力的多边贸易体制，逐步加快国际贸易自由化的进程。但无论是自由贸易还是公平竞争，对其威胁最大的，事实上不是某一单个的贸易主体(包括自然人、法人及其它组织)的行为，而是手中握有强大权力的政府。国际贸易自由化、公平竞争的主要障碍，是各国政府设置的名目繁多、花样不断翻新的各种贸易壁垒。所以，WTO协定基本上是以政府的行为作为其规范的对象。而学者的研究和历史与实践都表明，行政权力具有天然的扩张性，尤其是现代科技发展日新月异，需要政府进行自由裁量的事项越来越多，而在这个过程中，政府行为不可避免的具有武断性和片面性。为了尽可能的克服这种现象，对行政权力进行监督，使WTO各成员方的贸易当事方对与其有关的成员方政府所做出的决定有发表意见的机会和救济渠道，WTO规定了司法审查的制度，给因成员方政府的行为受到不利影响的贸易当事方提供救济的机会，及时纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的。从而为进入成员方市场的国内外贸易当事方提供平等、自由和公平竞争的贸易环境，实现贸易的自由化。

　　2、司法审查是确保透明度原则得以贯彻的重要手段

　　司法审查(乃至行政复审、仲裁裁定)是WTO所规定的透明度原则的重要内容之一。GATT1947第10条关于“贸易法规的公布和实施”等规定都体现了透明度原则。WTO秘书处将透明度原则的内容划分为以下几个方面：公布所有影响贸易的措施;以恰当的方式执行这些措施;对下级机关作出的决定由上级机关或者其它组织进行复审(审查)，就包括了行政复审(由行政机关复审其它行政机关的行政行为)、仲裁裁决和司法审查(复审和审查都译自同一词语“review”，采取不同译法是为了区分不同的审查主体和照顾习惯，其中“judicial review”也完全可以译为“司法复审”)。行政复审和司法审查是透明度原则的重要要求，而司法审查则是对行政行为的最终审查，对于贯彻透明度原则具有特殊的意义。

　　3、司法审查是确保WTO规则可操作性的重要途径

　　司法审查是增强WTO规则可操作性的必要途径，有利于提高WTO法律的司法化程序。争端解决机制是一种国际上的司法化，而司法审查是国内的司法化。司法化与可诉性是一个事物的两个方面。凡是可诉性强的规定，实施力度就大，操作性更强。

　　衡量法律的可操作性弱的基本标准或者标志之一，就是其是否具有可诉性以及可诉性的大小。因为，法律作为可以强制实施的规范，行之有效的救济制度无疑是其最终落到实处的根本保证，而赋予当事人诉权并以司法救济给予保障，是最基本的救济途径。完全可以说，没有可诉性的法律，往往都是操作性较差的法律，而可诉性越强，法律的操作性也就越强。国际条约也是如此。一般的国际条约之所以不能得到有效遵守，主要就是其先天的可诉性较差，缺乏强有力的司法保障机制。WTO则不然。WTO之所以能够成为“长牙齿的老虎”，根本原因之一就是WTO规则的可诉性极强，这种可诉性体现在国际和国内两上层同上。在国际层面，WTO设有争端解决机制(专家组和上诉机构)，其地位相当于国际贸易法院;在国内层面上，WTO规则对成员国内的诉权保护、程序公正和司法救济作出了明确的规定，其中，WTO规则对司法审查的要求具有特殊的和突出的地位，是其显著的特色。WTO对其成员的国内司法审查的高标准要求，就是通过强化司法审查机关对行政行为的控制和防止行政机关滥用行政权力，确保WTO规则在成员国内的有效实施，以个案审理和司法控制的途径，使WTO规则切切实实的落到实处

　　第三节 反倾销司法审查的必要性分析

　　正如前节所指出的，司法审查在WTO体制中有着非常重要的地位和作用。而反倾销司法审查制度作为WTO司法审查体系的组成部分，无疑也具有这些重要作用，或者说是WTO司法审查制度重要作用的主要体现。WTO主要是通过一系列制度安排来来规范各国国内贸易立法与规章的制定与实施。为了保证其目的的实现，为了确保WTO各协议的实施，WTO各协议在为各成员方的贸易关系规定实体法规则的同时，还建立了一套监督各成员方贸易政策和法律的制度体系，即监督机制。监督机制的有效与否，是关系到WTO的宗旨和目标实现的关键所在。

　　反倾销行为作为一种最主要的贸易保护主义行为，在当前及今后相当长的一段时期以内，都将对国际贸易的发展产生非常重要的影响。所以，为了防止反倾销措施的滥用，加强对反倾销行为的监管，显得尤为重要。反倾销行为是主权国家的一种正当行为，反倾销应该在法律规定的范围内实施。而反倾销措施的司法审查无疑是监管措施中最重要的一种。反倾销措施的司法审查有着非常重要的地位和作用。

　　首先，反倾销机构对进口产品实施反倾销调查，遵循的程序是行政程序，作出的裁决属于行政裁决。对反倾销措施进行司法审查，有利于保护利害关系人的合法权益，同时能够保障和监督反倾销机构依法行使职权。对我国来说，这与我国“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标是一致的。[page]

　　其次，对反倾销行为进行司法审查是WTO《反倾销协议》规定的一项重要条款，1994年《反倾销守则》对此作出了明确规定，WTO作为国家之间协定，是权利和义务的统一体，设立反倾销司法审查制度，则是世贸组织成员应当履行的国际义务。

　　其三，世界上大多数国家反倾销立法均规定了司法审查制度，既有发达国家，如美国、欧盟、澳大利亚、加拿大等，也有发展中国家，如墨西哥等。这些国家的司法审查一方面维护反倾销机构作出的裁决，另一方面，也纠正了一些违法的反倾销措施。

　　对于我国来说，最重要的是利用这一制度将为保障我国的经济安全和国家总体利益赢得机会和时间。反倾销作为保护本国产业而采用的合法、有效的手段，对于保证国家经济发展与安全有着十分重要的意义。为此，不仅要求我国企业具有积极与良好的自我保护意识，也要求裁决机构逐步规范与强化裁决行为，同时，也需要有一个司法救济的途径和审查制度，使之形成一个整体，充分发挥这一手段的重要作用。

　　第四章 反倾销司法审查的微观分析

　　第一节 管 辖 权

　　反倾销司法审查涉及的第一个问题就是管辖问题。管辖权问题实质是一个审查机构问题。要解决的是那个(些)机构对反倾销进行审查?这些机构采取怎样的组织形式?有何分工?

　　WTO协定基本上都是在上个世纪80年代末的乌拉圭回合中谈判确立的，当时各成员国法治水平没有现在发达，而且水平参差不起。现在大多数国家都要求法院进行司法审查，发达国家更是如此。WTO协定中的司法审查是一个比较宽泛的概念，既可以是司法审查，也可以是行政复审和行政仲裁，但前提是这种审查必须由独立于调查机构的另一个机构来操作，也即原来的调查机构不能作为复审机构审查自己以前做出的各种结论。WTO协定中考虑到各成员方的现行体制和各自的既定法律制度，承认了多种模式的救济体制。反倾销协定也同样如此。第一种模式即我们通常意义所说的司法审查，是由普通法院对国际贸易有关的行政行为进行审查。这种模式主要是英美国家的模式。我国所采用的体制也是由普通法院的行政庭来进行审查。第二种模式是属于大陆法系特别是法国、德国等国设立的行政法院系统或者行政法庭(独立于普通法院之外的)等专门机构来审查行政行为的合法性。第三种模式是仲裁模式，主要是在英美国家中间设有一些独立的管制机构，象美国有独立管制机构、英国由独立裁判所，他们所作的裁决，性质上属于行政仲裁。

　　美国实行由专门法院对有关国际贸易的问题进行审理，即专门的国际贸易法院。反倾销属于国际贸易管理措施之一，有关这方面的争议当然由国际贸易法院管辖。当事人希望废除或拒绝执行国际贸易法院的判决时，可以向联邦巡回上诉法院提起上诉，进行第二次司法审查。美国联邦最高法院应当事人请求向联邦上诉法院调取案卷复审，有权对联邦上诉法院的判决予以审查。

　　我国2002年《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《反倾销司法解释》)第5条具体规定了我国反倾销案件的管辖问题。根据该条规定，第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖。由于我国反倾销主管机构都在北京，因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院，二审法院是北京市高级人民法院或者最高人民法院。

　　第二节 诉讼参加人

　　诉讼主体实际上是诉讼过程中的原告和被告主体资格问题。反倾销行政案件当事人的确定，问题较多或者难度较大的主要是原告资格的确定。当然，还存在被告和第三人的确定问题。

　　一、WTO反倾销协议及美国和欧盟的原告资格

　　一般而言，只有利害关系方才具有起诉资格。这里的问题就是对利害关系方的确定。反倾销协定第6条第11款规定[65]：“就本协定而言，‘利害关系方’应当包括：1.被调查产品的出口商、外国生产者或者进口商，或者其大多数成员为此种产品的生产者、出口商或者进口商的贸易或者商业协会;2.出口成员的政府;3.进口成员中同类产品的生产者，或者在进口成员的领域内生产同类产品的大多数成员的贸易或者商业协会。上列规定并不排除成员允许国内或者国外的其它当事方作为利害关系方。”本条规定了利害关系方的最低范围，且其并不排除成员规定比该范围更宽的利害关系方。

　　美国和欧盟的反倾销司法审查的原告资格问题前面已详细论及，此处不赘。

　　二、我国反倾销行政案件的诉讼参加人

　　1、原告资格的确定

　　我国最新的《反倾销条例》(2004年)第53条未对反倾销行政诉讼享有诉权的人作出明确的界定，但其第19条对利害关系方作出了规定，即“申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国(地区)政府以及其它有利害关系的组织、个人”。该规定显然是与《WTO反倾销协定》第6条第11款的规定相对应的。2002年《反倾销司法解释》第2条规定了反倾销司法审查的原告是“与反倾销行政行为具有法律上利害关系的个人或组织”，利害关系人是指“向国务院主管部门提出反倾销调查书面申请的申请人、有关出口经营者和进口经营者及其他具有法律上利害关系的自然人、法人或者其他组织”。可见，我国对于“利害关系人”的规定基本上是与《WTO反倾销协定》和欧美的规定相接轨的，并且与美国保持一致的是我国并没有对进口经营者进行分类，也就是说独立进口经营者也享有诉权。笔者认为这是合理的，因为进口经营者是反倾销税的直接承担者，一旦被征收了反倾销税，为了能够确保利润，他必然会将高额的税负转移到进口商品上来，这必然会使其在激烈的商业价格战中处于不利地位，可见征收反倾销税与其有直接的利害关系，如果本不应该征收反倾销税，损害了其合法利益，他当然有理由成为原告。

　　但是关于外国(地区)政府的原告资格问题，我国《反倾销司法解释》的规定与《WTO反倾销协定》和美国的有关规定是不一样的。根据美国法典的有关规定，外国政府也可以成为原告。我国《反倾销司法解释》显然将其排除在外。笔者认为，这是经过深思熟虑的，符合我国国情的。因为一旦涉及政府，便可能引起的不仅是国际经济方面的纠纷了，还可能转化为国际政治纠纷，这样既不利于国际社会的安定与团结，在我国反倾销司法审制度刚刚建立不久和不完备的清况下，就更不应该像欧美那样作扩大解释了。还有一个问题，就是《反倾销司法解释》中指出“其他具有利害关系的组织”，这个组织是否包括美国法里所说的‘同业协会”呢?笔者认为是包括的，同业协会在国外反倾销应诉中的作用己经有目共睹，而在国内的反倾销司法审查中也理应成为带头人。[page]

　　2、被告与第三人的确定

　　《反倾销司法解释》第3条对反倾销行政案件的被告作出了规定：“反倾销行政案件的被告，应当是作出相应被诉反倾销行政行为的国务院主管部门。”以前涉及外经贸部、国家经贸委和国务院关税税则委员会。现在统一为商务部和国务院关税税则委员会。这里的争议是关税税则委员会是否可以作为被告?有学者提出，关税税则委员会不应列入被告，回为它从始至终都只是起到“橡皮图章”的作用，只是根据外经贸部(现为商务部)的建议做出决定的，只有名义上的决定权[66]。笔者不那么认为，根据《反倾销条例》第29条、第38条、第46条、第50条的规定，虽然关税税则委员会是根据商务部(原外经贸部)的建议作出决定的，但是关税税则委员会仍然是依据国家赋予其行政权，独立行政，商务部(原外经贸部)也只是一种建议，所以也应该列入，只是当原告提起诉讼时，可以将其列为共同被告，以防止出现双方互相推诿的局面。

　　《反倾销司法解释》第4条规定：“与被诉反倾销行政行为具有法律上利害关系的其它国务院主管部门，可以作为第三人参加诉讼。”这里规定有关部门可以而不是必须作为第三人参加诉讼，是否参加诉讼取决于个案之中的必要性。而且，在反倾销行政诉讼中如果还涉及其它第三人参加诉讼的情况，还可以根据《行政诉讼法》的规定进行认定。对于反倾销行政案件是否涉及第三人，存在着不同的看法。笔者认为，诉讼参加人中的第三人是与被诉具体行政行为具有法律上利害关系的人，《行政诉讼法》规定第三人制度的基本意图或者原因有二，即行政斥讼可能涉及到第三人的权利义务，或者有利害关系的第三人参加诉讼便于查明案件事实。前者涉及必须参加诉讼的第三人，后者涉及可以参加诉讼的第三人。从反倾销条例的规定看，国务院主管部门作出反倾销行政行为时往往涉及其它有利害关系的部门，如该条例第38条规定：“征收反倾销税，由商务部提出建议，国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定，由商务部予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。” 由于海关征收反倾销税必须以商务部的建议和国务院关税税则委员会的决定为依据，在反倾销司法审查中让其作为第三人参加诉讼，便于对反倾销行为进行审查。何况，《反倾销司法解释》规定的诸如此类的建议、会商等程序，均属于外化的法定程序，而不是内部程序。

　　第三节 审 查 范 围

　　行政行为司法审查的查范围，是司法审查中突出而重要的问题 。究其实质，乃是行政相对人在自己的合法权益遭受行政主体侵犯、或得不到行政主体的依法保护而产生行政争议以后，能否真正得到司法救济、维护自身合法权益的关键;同时，又是行政主体的行政行为(包括行政作为和行政不作为)是否被切实有效地置于司法监督之下，从而确保行政主体依法行政、实现行政法治乃至“依法治国”目标的关键。

　　一、司法审查范围的一般分析

　　司法审查的范围(Scope of Judicial Review)所揭示的是在法治环境当中司法机关对行政行为拥有的司法审查权限的大小;或者说，是行政相对人能够通过司法程序对造成自身不利益的行政行为进行司法救济资源的多寡。对于司法审查范围这一概念的涵义，笔者认为可以从两个方面加以理解。第一个方面是司法机关受理行政案件的范围，即法院对何种行政行为可以进行审查;第二个方面是指司法机关对受理的案件的那些具体问题进行审查，是仅仅审查法律问题，还是仅就事实问题或自由裁量问题进行审查，抑或是对这些问题进行全面审查。前者可以理解为司法审查范围的广度，是从横向上来说的;后者可以理解为司法审查范围的深度，是从纵向上讨论问题的。

　　司法审查的广度与行政行为的概念是密切联系在一起的。只有首先弄清行政行为的概念，才能准确界定司法审查的广度。如果不考虑属于法定的和司法惯例所确立的排斥司法审查的各种行政行为，对行政行为的界定实际上也就是对司法审查广度的界定。由于本文研究的重点不在行政行为，所以不拟对这一问题进行详细讨论。本文把行政行为界定为：行政机关或法律法规授权的团体或个人为行使法律赋予的行政职权而实施的具有直接或间接的法律效果的单方行为[67]。

　　行政机关作出一项行政行为，首先要对准备实施的法律进行理解和解释，然后依据一定的程序查明相关的事实，最后把法律适用于被查明的事实、得出法律结论。一般来说，行政行为的最终法律结论是司法审查的立足点，但法律结论正确与否与行政行为人是否正确地解释和适用了法律，对事实的认定是否正确，是否遵循了法定的和必要的程序，是否合理的行使了行政自由裁量权多诸多因素密切相关。因此，司法机关对行政行为合法性和合理性进行审查，自然也就要从这些方面着手，进而裁定行政行为是否合法和合理。司法机关对行政行为作出过程中的各个环节是否给予审查以及审查的程度，构成了司法审查的深度。由此我们不难看出，对行政行为的司法审查范围，从单个的行政行为来说，主要涉及到具体行政行为作出过程中的诸多环节和因素。概括来说，这些环节和因素包括事实问题、法律问题(包括程序性规范)和行政自由裁量问题。

　　二、反倾销司法审查范围分析

　　司法审查范围体现了司法对行政的干预程度，是行政机关和法院之间权利和责任的分配，影响到行政活动的效率和公民权益的保护，是司法审查制度的中心问题。反倾销措施的作出有赖于各国(地区)政府的主管机关在经济贸易管理方面的高度专业知识和经验，法院应在多大程度上干预行政机关做出的决定，成为反倾销司法审查制度的关键。借助上面对司法审查范围的一般分析，我们可以看出，反倾销司法审查作为司法审查的一种，其审查范围要解决的也是司法审查受理机关对哪些反倾销行为或措施及反倾销行为的哪些方面可以行使审查权。

　　我们是否应该从最广泛的意义上来界定反倾销司法审查的受案范围呢?笔者认为如果这样做，主管反倾销的行政机关从反倾销案件是否立案开始就要受到司法机关的监控之下，这将有损于行政机关行政活动的连续性和高效率，同时也会浪费宝贵的司法资源。因此我们应该有限制性的选择一系列对当事人的经济利益有重大影响的行政活动作为反倾销司法审查的受案范围。

　　(一)WTO《反倾销协定》对司法审查范围的规定

　　WTO《反倾销协定》第13条将司法审查的范围规定为“与最终裁决和属于第11条规定范围的裁决的复审有关的行政行为”。该条规定是对成员在国内法中确定司法审查范围的最低要求，其将反倾销司法审查的范围确定为两类：一类是与最终裁决有关的行为，如有关倾销和损害的最终裁决;另一类是反倾销协定第11条规定的复审行为，此类复审是在实施反倾销税之后的一定时间内，主管机关主动或者应利害关系方的要求对是否必要继续征税进行的再审查。对于经复审作出的继续征税或者终止征税的决定，利害关系方可以请求司法审查。美国、欧盟等成员的司法审查范围，实际上是广于WTO《反倾销协定》对司法审查范围的一般规定的。[page]

　　(二)美国反倾销司法审查范围

　　前已述及，此处不赘。

　　(三)欧盟(欧共体)反倾销司法审查范围

　　前已述及，此处不赘。

　　(四)我国反倾销司法审查的范围

　　1、受案范围

　　按照我国最新修订的《反倾销条例》第53条规定，对下列决定可以请求司法审查：1、国务院主管部门作出的有关反倾销终裁决定。无论对倾销及倾销幅度作出的终裁决定，还是对损害及损害程度的终裁决定，都可以提起诉讼。2、国务院主管部门作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定。依照《反倾销条例》的规定，这些反倾销决定主要有：(1)是否征收反倾销税的决定;(2)是否追溯征收的决定;(3)是否退税的决定;(4)对新出口经营者征税的决定。进口产品被征收反倾销税后，在调查期间未向中华人民共和国出口该产品的新出口经营者，能证明其与被征收反倾销税的出口经营者无关联的，可以向商务部申请单独确定其倾销幅度。商务部应当迅速进行审查并作出终裁决定。3.国务院主管部门对继续征收反倾销税或者履行价格承诺的必要性作出的复审决定。依照《反倾销条例》的规定，这些复审决定包括国务院关税税则委员会根据商务部建议作出的保留、修改或者取消反倾销税的决定，或者商务部作出的保留、修改或者取消价格承诺的决定。

　　2002年《反倾销司法解释》第1条作了基本相同的规定，只是增加了一项“(四)依照法律、行政法规规定可以起诉的其它反倾销行政行为”。这显然属于补漏条款，防止遗漏那些依照《行政诉讼法》规定可以提起诉讼的反倾销行政行为。

　　从我国《反倾销条例》和《反倾销司法解释》的上述规定来看，有关反倾销司法审查的决定均属于行政最终决定。这里容易产生争议的是对临时反倾销措施是否可以进行司法审查。《反倾销条例》第53条规定：“……对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定，……可以依法向人民法院提起诉讼。” 《反倾销条例》第四章规定的是反倾销措施，除了规定反倾销税外，还规定了临时反倾销措施和价格承诺。笔者认为，对临时反倾销措施不应当进行司法审查。理由如下：第一，根据《反倾销条例》第53条的规定，对是否征收反倾销税可以进行司法审查。那么，这里的问题是对倾销税怎样理解。对这里的反倾销税是进行扩大解释还是进行缩小解释?是否包括临时反倾销税?笔者认为不包括，也就是说对这里的反倾销税应该从狭义上进行理解，进行缩小解释。如果认为这里的反倾销税包括临时反倾销税，那么对临时反倾销税措施就可以进行司法审查;而临时反倾销税措施属于临时反倾销措施的一种，既然对临时反倾销税措施可以进行司法审查，那么对其他临时反倾销措施也应该可以进行司法审查，而这显然超出了《反倾销条例》第53条的范围，与《反倾销条例》第53条的立法精神相违背。第二，从司法审查的理论上来说，其中最基本的一条就是坚持成熟原则。成熟原则是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟的程度，才能允许进行司法审查[68]。成熟原则的标准通常在于行政行为已具有最终确定的效力、足以影响当事人的法律地位，并且推迟司法审查会给当事人造成直接的、即时的困难。反之，行政机关在作出最终决定之前所作出的预备性、中间性的决定，不属于司法审查的范围。成熟原则的意义在于，保证行政机关在作出最终决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉，以充分发挥行政机关的专业知识和经验，并且能够避免法院过早的作出裁判，陷入抽象的行政政策之争中。很显然，临时反倾销措施在一项具体的反倾销过程中属于属于中间性的决定，不具有最终决定的效力，从而不符合司法审查所要求的成熟原则，所以不应对其进行审查。

　　2、审查深度

　　我国2002年《反倾销司法解释》第6条规定，人民法院依照行政诉讼法及其它有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。这一规定从纵向对我国司法深查的范围进行了规定，说明我国的反倾销司法审查的纵向范围包括法律问题和事实问题。

　　由于反倾销案件的技术性和专业性较强，并且和国家的外贸政策有直接的关系。因此就我国应确立怎样的司法审查的纵向范围，学界曾有不同的看法。一种观点认为，法院审查的内容应仅限于程序性事项，一般不对事实问题进行审查，以便提高效率，减轻法院负担。这种看法未免有失偏颇。就我国反倾销司法审查纵向范围的确立而言，对法律问题进行审查的重要性不容置疑。因为人民法院作为司法机关，其基本职能就是进行法律裁判。反倾销调查的专业性、技术性及相关事实的复杂程度远非一般行政活动可比。有关机关是通过纷繁的证据、复杂的专业知识才能作出判断。由于司法资源的稀缺性和法官知识结构的局限性，决定了人民法院不应该也不可能以自己的事实判断代替有关机关的事实判断，因此必须高度尊重有关机关的决定。但是，人民法院也不应放弃事实：一是由于事实问题和法律问题的区分并非绝对，对后者的正确理解离不开对前者的把握;二是如果对事实问题完全置之不理，反倾销司法审查容易流于形式;三是《行政诉讼法》体现了人民法院审查采取事实审和法律审同时进行的做法。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第54条规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的;2.适用法律、法规错误的;3.违反法定程序的;4.超越职权的;5.滥用职权的。(三)被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。(四)行政处罚显失公正的，可以判决变更。”结合以上两条规定来看，我国对行政行为的司法审查的纵向范围包括事实问题和法律问题，即不但审查事实问题，还要审查法律问题，而审查事实又是通过审查认定事实的证据是否充分和确凿而进行的。

　　《反倾销司法解释》确立了我国反倾销司法审查的纵向范围包括事实事实问题和法律问题。笔者认为，在反倾销司法审查中，对事实问题和法律问题的重视程度应该有所区别。在具体的审查中，应该以事实问题为主，以法律问题为辅。我国的反倾销司法审查不能没有事实审，但这种审查应当只起辅助的作用。如上所述，反倾销的专业性和复杂性使得法官不可能完全重新认定事实，而且还必须考虑诉讼效率原则。因此，这种事实审查应当被限制在为了作出公正、客观判断而作出必要审查的范围内。[page]

　　第四节 审 查 标 准

　　一、司法审查标准的一般分析[69]

　　司法审查的标准，是一个非常复杂的问题。在笔者所见的文献当中，还没有谁为司法审查的标准下一个明确的定义。也就是说，事实上，我们无法给司法审查设定一个固定、具体的标准。总的来说，“司法审查标准是法院裁判行政行为合法性和合理性所依据的标准或尺度，当然也是对行政机关行使行政权力的基本要求，以及行政行为相对人据以控告行政行为不合法和不合理的理由。[70]”从最根本的意义上来说，司法审查的标准只能是宪法和法律(包括成文法和判例法)。因为在民主国家，人民享有主权，人民通过宪法和法律授权行政机关执行自己的意志和利益的同时，为了防止权力滥用又规定了相应的权力行使的标准。司法审查标准的出发点和目的是为了保证行政权力在宪法和法律内行使，保障行政行为相对人的权利和自由。司法审查标准是对行政行为是否合法和合理的法律评价标准，这种标准是权威的、具有法律效力的评价。纵观各国有关司法审查标准的法律规定，司法审查的标准一般都是从程序和实质两个方面加以设定的。程序方面要求行政行为的作出必须符合法定的或公正的程序，主要包括程序越权、无偏私、听取相对人意见、说明理由、禁止单方面接触等几个方面;实质方面要求行政行为在法律问题的裁定、事实问题的认定和裁定(评判)、自由裁量权的行使等方面要合法和合理。虽然各国在对行政权力的控制上都综合利用这两种标准，但从传统上和现实中各国对这两种标准的偏好及倚重程度来看，一般来说大陆法系国家倾向于实质标准，而英美法系国家倾向于程序标准。

　　二、反倾销司法审查标准分析

　　反倾销司法审查标准是指司法机关对行政主管机关的反倾销行为进行司法审查时，确定司法审查的外在依据，具体包括司法机关审查反倾销主管机关对倾销、损害及因果关系等认定时所采用的标准，司法机关审查反倾销主管机关对有关法律的解释和运用时采取的审查标准，司法机关审查反倾销主管机关自由裁量权时所采取的标准。

　　在讨论反倾销司法审查的文献中，笔者经常看到把反倾销司法审查的标准简单的划分为合法性标准和合理性标准。这种划分没有什么不对，只是笔者认为所谓“合法性标准”和“合理性标准”之分只是反倾销司法审查的原则性标准，这种划分方法过于粗犷。如果问题的探讨仅仅停留在这个层面上的话，就没有什么实质意义。笔者这里要探讨的是具体的标准，怎样做才算合法和合理?也就是说，判断反倾销行为的合法性和合理性的具体标准是什么?

　　根据上述反倾销司法审查范围的分析，反倾销司法审查包括对事实问题的审查、对法律问题的审查和对行政机关自由裁量权的审查。相应的，反倾销司法审查标准的也可分为对事实问题的审查标准、对法律问题的审查标准及对行政机关自由裁量权的审查标准。下面分别加以讨论：

　　1、关于事实问题的审查标准

　　从广义上来说，事实问题又可以分为事实认定问题和事实评判问题。事实评判问题涉及到行政机关的自由裁量权，行政机关在对事实问题进行评价和判断的时候享有充分的裁量权，所以对事实评判问题的审查标准也即对行政机关自由裁量权的审查标准。

　　(1)WTO《反倾销协定》的规定

　　根据WTO《反倾销协定》第17条第6款规定，WTO争端解决机制审查成员方行政机关对反倾销案件事实问题的处理时，分为对事实的确定和对事实的评估两方面。对事实的确定所采取的标准是“适当”，对事实的评估所采取的标准是“无偏见”和“客观” [71]。这两个标准都不是评价事实本身正确性的标准，而是对行政机关认定事实行为的适当性标准和公正性标准。因此WTO争端解决机构并不审查证据本身的真实性，更不会仅仅为了查证事实而调查证据，而只是对成员方行政机关认定事实的行为是否适当与公正进行审查。

　　(2)欧共体的规定

　　欧共体对事实认定问题和事实评判问题也采取不同的审查标准[72]。对于事实认定问题，司法机关进行严格的审查。事实的认定不属于欧共体机构的裁量事项，法院始终都应当对其进行严格审查。但实践中，欧共体司法机关对事实认定的“严格”审查只是相对于对事实的判断而言的。对于事实评判问题，欧共体司法机关实行限制性审查。共同体机构在对事实进行评判时享有充分的裁量权。该裁量权对于经济事实问题的复杂性来说是必需的。法院即使认为委员会对经济状况所作的评价以及为此选用的方法是错误的，也应当容忍。因为对这些评判不应依据法律规范而应依据经济适当性等其他标准进行衡量，这不是司法审查的任务，而属于评判政策执行水平的范畴。在反倾销领域，共同体机构对所有的事实评判都有充分的裁量权。法院对这些事实评判行为只实行限制性的审查。只有当厉害关系人提出责难并有初步证据证明，被诉机构在评判事实方面有明显错误或滥用裁量权的行为，法院才例外的对共同体机构的事实评判行为进行司法审查。

　　(3)美国的规定

　　前已述及，此处不赘。

　　(4)我国的规定

　　我国2002年《反倾销司法解释》对反倾销司法审查没有明确提出审查标准[73]，没有回答法院应当如何审查行政机关遵守最佳信息规则，并判断它已经达到证据充分的合法程度。我国《反倾销条例》及相关司法解释对司法审查标准保持沉默，可能认为这一问题应当由国内行政诉讼法来解决。如果按照我国行政诉讼法的一般原则，就应当对行政行为进行严格审查，但这又与上述尊重行政机关事实决定的司法立场背离。

　　就我国行政诉讼法中的相关法律来说，可以从“滥用职权”的判决条件规定中引申出“滥用裁量权”标准，但是难以直接找到类似“实质证据”这样的审查标准。

　　就我国行政调查和事实认定程序的相关法律来说，中国反倾销事实调查的方式和程序规定于《反倾销条例》第20条，其中包括问卷、抽样、听证会、现场核查。对于使用这些方式的程序细节，条例本身并没有更多具体的规定。

　　为了确定司法审查的标准，笔者认为至少可以在理论上对上述事实调查方式和程序的正当性进行分类。正当程序是WTO规则的重要内容，具体体现为“统一、公正和合理”的法律实施方式，这己经载入中国加入世界贸易组织《议定书》第2条第2项[74]。正当程序要求的基本方面是利害关系方对行政程序的参与程度，对此有两个法律上的根据。一个是中国《反倾销条例》的规定，一个是WTO《反倾销协定》的规定。《反倾销条例》第20条一般性地规定“调查机关应当为有关利害关系方提供陈述意见和论据的机会”，但没有规定调查机关提供这种机会的条件。WTO《反倾销协定》第6条第2款的规定比中国《反倾销条例》的规定要清楚和彻底些。[page]

　　可以认为，中国反倾销主管机关如果根据上述两个规定为当事人提供WTO《反倾销协定》第6条第2款规定的参与机会，并且以相关记录作为事实裁决的依据，行政调查程序因此取得较高程度的正当性，司法审查就可以考虑使用类似“实质证据”那样的司法审查标准;如果没有经过这样的行政程序，就应当使用比实质证据更为严格的审查标准，例如类似于“武断”和“滥用裁量权”那样的司法审查标准。如果人民法院审查认为行政机关在事实认定方面构成“主要证据不足”，就应当判决被告重新做出反倾销行政行为，不得自已调查证据重新认定事实。

　　2、关于法律问题的审查标准

　　法律问题的审查标准可以分为两种[75]。第一种是重新裁定标准;指法院不依赖于先前行政机关对法律问题的裁定而独立作出司法裁定。解释和适用法律是法院的固有职责，也是法院的特长，如果法院有充分理由相信行政机关对法律问题的裁定是不正确的，那么它就可以推翻行政机关的裁定，而以自己的裁定取而代之。法院在适用重新裁定标准时，一般会区分一般意义的法律解释和法律具体适用的解释。一般意义的法律解释是指不针对具体案件，单就法律条文所具有的普遍意义进行抽象的解释。由于这是个纯粹的法律问题，如果当事人单就一般意义上的法律解释问题提起诉讼，法院可以独立作出解释。法律具体适用的解释是就法律具体适用到某一事实上时具有的特定含义所进行的解释。由于这种解释具有事实和法律的混合性质，法院往往出于政策和专业知识考虑采取灵活的态度，有时把它归为法律问题，进行严格审查;有时把它归为事实问题，进行有限审查。

　　第二种是合理依据标准;指法院对行政机关对法律条文的合理解释给予维持;如果有两种以上的合理解释，无论行政机关选择哪一种，法院都应给予维持。合理标准一般适用于法律具体适用的解释，它体现了法院对行政机关解释和适用法律的尊重。因为如上所述，法律具体适用的解释涉及法律和事实问题，二者难以分开，如果法院处于政策和专业知识的考虑，把它归于事实问题，就必然导致对法律问题的有限审查，因为行政机关对事实问题的评判往往具有很大的自由裁量权。

　　在反倾销司法审查中，法院对行政机关对法律的解释和适用应当予以尊重，但尊重的程度可以弱于对事实问题的尊重。首先，法院对法律的解释和适用具有优越性，可以不受行政机关对法律解释的约束。其次，如果行政机关的解释是合理的，法院应当予以尊重。究竟应当如何把握尊重的程度，可以在个案中通过判例进行探索。

　　第五节 法 律 适 用

　　法律适用问题要解决的是在反倾销司法审查使用的法律依据问题。是适用国内法还是适用国际法?还是两者都适用?如果两者都适用的话，孰先孰后?两者的关系如何?这些问题涉及到适用国内法和国际法的关系问题以及WTO协议的国内适用问题。

　　一、国际条约与国内法关系

　　国际条约是国家间或国家组织间缔结的调整其相互间权利义务关系的协议。根据“约定必须遵守”原则,条约在法律上具有拘束力。但在具体适用上,如果条约与国内法发生冲突,面临牺牲国内法还是可能承担国际责任的选择时,国际条约相对于国内法的地位如何的问题便不可避免地提出来了,各国对这一问题的做法分为四类[76]：(1)国内法高于条约;(2)在宪法之下,一般国内法与条约的地位相等;(3)在宪法之下,条约高于一般国内法;(4)条约高于宪法。美国著名国际经济法学家J·H·杰克逊教授曾将“条约在国内法中的适用”分为三个层面的问题:第一,直接适用问题,即条约是否可以无须转化立法,而直接并入从而成为国内法律体系的一部分?第二,可援用性问题,即在采取“并入”方式的前提下,国内机关和个人能否在国内法院援用条约来指控有关国内法律和行政措施?第三,规范等级问题,即在允许个人援用的前提下,当条约与国内法发生冲突时,何者优先[77]?一般说来,国家接受国际条约主要采取转化和并入两种方式。采用前一种方式的国家,只适用国内法。采用后一种方式的国家,在国内除适用国内法外还要适用国际条约。目前,在国际上还没有对条约的适用作出明确的规定。对于是否应直接适用条约的问题,仍存在着争论,各国的实践也不同。总的来说,这个问题仍主要是一个国内法问题。但是,在国内法无明文规定的情况下,各国的普遍实践是由法院进行自由裁量,各国的法院通过多年的司法实践,形成了很多方法。其中有代表性的方法主要有:(1)考察具体条约条款的目的与措词的方法。即不是考察整个条约,而是考察条约的个别条款是否能为个人创设权利;(2)考察整个条约的目的、结构和措词的方法;(3)考察缔约者(即本国政治机构)意图的方法;(4)考察条约在执行中是否互惠的方法等。概而观之,这些方法都明示或暗示地集中于考察条约规定的确定性,即是否足够清楚和精确,从而决定应否予以适用[78]。换句话说,条约所规定的一项权利或义务要直接适用,必须具备某种能为法院在其权力范围内所理解和适用的素质。

　　二、国际条约在我国适用的方式

　　我国在处理国际条约法律适用问题上大致有以下三种方式：

　　第一种将国际条约的规定在国内法上直接予以明确规定。如《宪法》第18条关于外国企业、其它经济组织和个人在中国投资受法律保护的规定,第32条关于外国人合法权益和利益的法律保护以及对因政治原因要求政治避难的外国人给予受庇护的规定;《对外贸易法》第6条关于给予其它缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇的规定,第7条关于任何国家和地区对我国采取歧视性的禁止、限制或类似措施的,我国可以对该国家和地区采取相应的措施等规定;《领海及毗连区法》第8条至第15条关于外国船舶通过我国领海以及我国领海基线等有关规定。此外,在《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》、《缔结条约程序法》等法律中都不同程度地将有关国际条约内容转化为国内规定。

　　第二种根据中国缔结或参加的国际条约的规定,及时对国内法作出相应的修改或补充。这种方式多运用在现行法律规定与条约规定明显不一致或现行法律没有相应规定的情况下。我国入世前后对《专利法》、《商标法》、《著作权法》的修改及相关实施条例的颁布、入世后对相关法规的大规模清理就是典型的例证。

　　第三种没有将国际条约、国际法规则的规定转化为国内法规定,但对国际条约的适用问题作出原则性规定。如《民事诉讼法》中第四编关于涉外民事诉讼程序的特别规定,《外国人入境出境管理办法》及《中华人民共和国公民出入境管理法》中有关边民出入境的规定,《商标法》第17条和第18条关于外国人或者外国企业在我国申请注册商标的规定,《继承法》第36条关于外国人继承遗产的规定。最高院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第9条关于审理涉外案件适用的法律存在两种以上解释,其中一种解释与条约规定相一致,则应选择适用与条约规定一致的解释的规定。这些法律条款包含三层含义:一是凡中国缔结或参加的国际条约,条约的规定同国内法规定一致,均作为国内法的一部分予以执行,适用国内法就是适用条约;二是国内法没有规定而条约有规定的,根据国民待遇、互惠原则直接适用条约的规定;三是国内法存在两种以上合理解释,其中有一种解释与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的,应当选择与国际条约的有关规定相一致的解释,即国际条约间接效力。[page]

　　上述我国第一、第二种适用条约方式实际上是将国际条约的规定转化为国内法,第三种适用方式实际上是将国际条约直接纳入国内法[79]。

　　三、WTO协定在我国国内的适用

　　根据以上分析，可以得出以下结论：

　　(一)WTO协定在国内的适用实质是国际条约在一个国家执行的问题

　　WTO协定是各成员方在经过谈判和协商基础上自愿缔结的多边条约，是一种规定WTO各成员政府在制定与实施国际贸易立法和规章方面的具体权利和义务的国际贸易规则。按照约定必须遵守的原则，WTO协定对各成员方政府均产生国际法上的拘束力。包括WTO协定在内的国际法和国内法一样，对各成员政府而言都是法律，都是各成员方参与制定或制定的，是其意志的法律体现。WTO协定在国内的适用实质是国际条约在一个国家执行的问题，各国普遍以法院为坐标进行衡量，即如何在国内法院适用国际条约或者说国内法院适用国际条约的方式。从国际法的角度来看，运用何种方式并不重要，只要一国履行了国际条约的义务即可，至于是以什么方式履行的，国际法并不关心。也就是说，国际条约如何在一个国家的法院使用，是直接适用还是间接适用，本质上一个国内法的问题。实践中的做法是各国完全可以在宪法中规定如何在国内适用国际条约。

　　(二)国内法院在对反倾销措施的司法审查中不能直接适用WTO协定

　　WTO协定在国内的适用一般是指法院能否将WTO协定直接作为法律渊源处理相关案件，包括两层含义：一是自然人、法人或其它组织能否直接援引WTO法律在国内起诉;二是法院能否直接援引WTO协定进行裁判。如前所述，对于我国法院如何应用WTO协定这一问题，国内学者主要存在两种观点，一种可以称之为直接适用论;另一种可以称之为间接适用论。笔者同意间接适用论。理由如下：

　　1、WTO协定的性质及内容决定了不能直接适用

　　WTO协定具有一般国际条约的共性，正如前文所述，国际条约如何在一国法院适用，是直接适用或是间接适用，显然是一国国内法的问题，国际法并不关心是以什么方式履行的。从《世界贸易组织的协定》第16条第4款“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”的规定，亦可看出WTO协定本身并没有要求成员方必须直接适用WTO规则。另外，WTO协定主要以成员方政府在国内实施的国际贸易管理活动为监管和约束的对象，是规范政府行为的国际行政法规则，其权利义务主体指向的是各成员方的政府，而非个人和企业。个人和企业无权直接适用WTO协定直接提起诉讼。WTO协定内容规定的也比较抽象、原则，其所确定的各缔约方进行对外贸易的具体规则即行为准则非常有限，只占所有规则的一小部分，而且对成员方特定履行的义务标准也并不明确，可操作性较差，需要通过国内立法来进行具体化。因此，我国法院在对行政行为的司法审查中不能直接适用WTO协定。

　　2、WTO成员方特别是西方主要大国都没有规定WTO协定在其国内直接执行

　　美国对WTO协定在原则上也是不直接予以适用的。如其《1979年贸易协定法》第三节明确规定：“发生冲突时，美国法(国内法)优先”。在1994年底通过的《乌拉圭回合协议法》第102节(C)条也规定，除美国国家以外任何个人都没有依据《乌拉圭回合协议》起诉或者辩护的权利，在乌拉圭回合协议与美国法律发生冲突时，乌拉圭回合协议不发生效力，美国法律优先。欧盟理事会在1994年批准《乌拉圭回合协议》的决定序言中明确表示，WTO协定的性质不适合在欧盟或者其成员国的法院直接适用，同时也排除了WTO协定的可诉性。理由是许多贸易伙伴都明确排除了《乌拉圭回合协议》在国内的直接适用的作法，如果欧盟及其成员国持相反的态度，将会造成WTO协定成员国之间实际履行义务中产生重大的不平衡。因而，WTO协定不能在欧盟法院和各成员国法院直接适用。因此，从WTO协定规则的主要制定者西方大国的态度，从国家之间贸易和经济利益平衡、权利义务对等的角度，我国在行政行为的司法审查也不宜直接适用WTO协定，反倾销措施作为其中的一种，对其进行司法审查当然也不能直接适用WTO协定。

　　3、WTO协定在国内直接适用缺乏国内法律依据

　　我国宪法对国际条约在国内法的地位以及在法院的适用问题上都没有作出明文规定，而仅仅只规定了条约的缔结程序。目前司法界有一种观点认为，虽然我国未从宪法的高度规定国内法与国际法的关系，但是在长期的审判实践中，对于大量民商事案件的审理，人民法院都根据我国《民法通则》、《民事诉讼法》的有关规定，依照我国国内法的援引指向适用国际法的，这种做法具有相当的普遍性，且实践已经证明我们的作法受到了国际上的欢迎，有鉴于此，在审判实践中排除WTO协定的适用，将违反我国依照WTO协定所承担的义务，并影响我国良好的国际信誉[80]。上述观点实际认为在民商事领域我国己确立了国际法高于国内法的原则。但笔者认为WTO协定就性质而言并非可适用该原则的民商事公约，民商事公约的重要特征，是公约的规定可以赋予成员方的个人相应的权利和义务，而这一点恰恰是WTO协定所无法做到的。因为WTO协定从根本上说是一个规制成员方政府而非个人的权利义务的协议，虽然确实有某些WTO协定例外地提及个人采取某些措施的权利，但WTO协定并未赋予个人具有实质性内容的权利。有鉴于此，即便我国法院在民商事领域中确立了国际条约优先适用的基本规则，我国法院在审判实践中仍可排除WTO协定的直接适用。

　　4、WTO协定在我国司法审查中不能直接适用并不意味着我国不能保证WTO协定在国内的实施

　　中国加入世贸组织的法律文件就对WTO协定在我国的实施问题进行了明确。《中国入世工作组报告》第六十七条：“中国代表指出，中国一贯忠实履行国际条约规定的义务。根据《宪法》和《缔结条约程序法》，《WTO协定》属于需要全国人民代表大会常务委员会批准认可的重要国际条约。中国将保证与贸易有关的或者影响贸易的法律和法规符合《WTO协定》和中国政府的承诺，从而全面地履行它的国际义务。为此，中国已经付诸实施一项系统地修订相关国内法律的计划。因此，中国将通过修改现有国内法律，制定完全符合《W TO协定》的新法律，从而有效、统一地履行《WTO协定》。”这表明，我国对WTO协定采取了不直接适用的态度，而承诺通过修订和制定法律的方式实施。另外，虽然中国加入WTO之后，我国法院在司法审查中在涉及WTO协定的案件时，将只适用我国制定的转化法而不直接适用WTO协定，但也并不意味着其与国内法院的法律适用没有关系。按照国外的通常作法，作为直接适用的替代方法是由“同一解释原则”(又被称为“相符性审查”)，即WTO协定可以作为解释国内法律的依据和法理，国内法院对国内法律的解释不能与WTO协定相抵触，应尽最大可能按照WTO协定的用语及目的对转化法予以解释。换言之，法院虽然不能直接援引条约规定，但可以衡量发生争议的行为甚至国内法律(解释)是否与条约相符，以此作出法律适用的判断。“同一解释原则”的采用，既可充分发挥WTO协议作为“在解释国内法的过程中最具实用性规则”的作用，将拒绝直接适用WTO协定而可能给我国造成的不影响降至最低，亦符合国际法的发展潮流，因为除了欧洲法院以外，美国、瑞士等国的法院均已在审判实践中采纳了“同一解释原则”。而在国际法协会于2000年7月召开的第69次会议中，“同一解释原则”亦被确认为贸易管制法中的一个基本及确定的原则[81]。[page]

　　(三)我国法院在对反倾销进行司法审查时的法律适用

　　如上所述，WTO规则在我国不能直接适用, 只能通过修改现有国内法律，制定完全符合《W TO协定》的新法律，从而有效、统一地履行《WTO协定》。所以，在反倾销司法审查中，我国法院也不能直接适用WTO规则。在国内法律与WTO规则没有冲突时，这没有任何问题。但当国内法律的规定与WTO规则相矛盾或者冲突时，这时如何适用法律就成为一个问题。根据WTO协定所规定的保证国内法与WTO协定一致的原则,秉承善意履行义务以实现WTO成员所享有的权益的方针，笔者认为，在WTO协定与国内法发生冲突时应如何处理，必须把握以下几点：

　　1、条约优先适用不是我国一项普遍制度。第一,我国宪法对如何将我国批准的国际条约转为国内法一节,人大常委会对此尚未形成一定体例,仅在《民法通则》第142条中规定,中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的除外。即遇有两者冲突时,优先适用国际规则。但这仅在民商事领域适用。第二, WTO规则本身以及我国加入议定书都没有作出直接适用的有关规定。

　　2、应排除部门规章的适用。《反倾销司法解释》第6条规定：“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，……进行合法性审查。”根据此规定，国务院部门规章仅起一个参照作用。参照与否，人民法院有一定的自由裁量权。如部门规章的规定与WTO规则不一致，就不应参照部门规章，即应排除部门规章的适用。

　　3、WTO协定与宪法和其它经过全国人大制定和修改的基本法律的关系问题。笔者认为, WTO协定的地位和效力应低于宪法,至于与其它基本法律的关系则要视该基本法的具体规定而定。如果该基本法规定了条约优先适用,则优先适用WTO协定;若该基本法没有规定有关条约优先适用的条款,则国内基本法优先于WTO协定。

　　4、WTO协定与行政法规的关系。根据我国法规的效力等级，行政法规的效力低于全国人大及其常委会制定的基本法律和其他法律。如果行政法规的规定与人大及其常委会制定的法律相一致，若其与WTO协定的规定相矛盾，这是的处理方法应该和上述第3点的方法是一样的。只是在此情况下，应当加紧对相关的法律和行政法规进行修改，以使其规定与WTO规则保持一致，保证我国的承诺得以实现。如果行政法规的规定与人大及其常委会制定的法律相矛盾，则应适用相关法律的规定，排除行政法规的适用。

　　此外,关于国际惯例问题。国际惯例是人们从长期的反复实践中形成的人们自愿共同信守的一些行为规则,并不具有当然的法律效力。但在一定条件下,国际惯例可以获得法律效力:(1)国家法律以明示或默示的方式承认惯例可以产生法律效力;(2)国际惯例所规定的是与法律不相抵触的事项;(3)国际惯例不违背一国的社会公共秩序。且,如果一个惯例具有国际性并经常得到遵守,该惯例就应属于一般从事国际贸易等活动的人理应知道的惯例。在此情况下,尽管某个特定的人并不知道惯例的存在与具体内容,但只要符合默示选择的条件,仍可合理地推断特定交易的特定的人应当受到有关国际惯例的约束。因此,国际惯例作为一项法律空缺的补充,在一定条件下可以适用于司法审查。

　　第六节 举 证 责 任

　　反倾销行政诉讼和其它任何性质的诉讼一样，也存在举证责任问题。按照通常的理解，举证责任是指案件所涉及的事实不清时败诉风险的责任承担问题。这里的关键问题是举证责任的分配问题。首先要解决的是谁主张谁举证这一通常的诉讼原理是否适用?即在反倾销行政诉讼中，是由原告方对其主张的反倾销措施违法承担举证责任，还是对外贸易主管行政当局对其反倾销行为不违法或其合理性承担举证责任。从各国的行政法理和实践来看，基本上都要求行政机关对其行政行为的合法性和合理性提供证据。也就是说，在行政行为司法审查中，举证责任是由作出行政行为的行政部门即被告来承担。具体到反倾销，即作出反倾销相关决定的行政部门应对其作出的反倾销相关行为承担举证责任。即，如果作出反倾销相关决定的行政部门对其自身的决定不能提供足够充分、有效、真实、确定的证据支持，其在反倾销行为的行政诉讼中就应承担败诉的风险。剩下的问题就是行政部门提供的证据是由哪些事实构成的?何种事实可以在反倾销行政诉讼中作为证据加以引用?这里的问题就归结为行政部门在反倾销行政诉讼中可以引用哪些事实作为自身所作行政决定的证据。关于这个问题，有两个非常重要的规则，即案卷记录规则和最佳信息规则。

　　一、案卷记录规则

　　在行政诉讼中，所谓案卷记录规则是指司法机关在审查行政机关的行政行为时，应当以被告(即行政机关)的案卷记录作为审查行政机关行政行为的合法性和合理性的依据。行政机关在作出行政决定时没有记入案卷的事实，一般不能作为认定该行政决定合法和合理的依据。案卷记录规则主要主要涉及两个方面的法律问题：一是案卷记录的构成;另一个是案卷记录形成的程序。

　　1、案卷记录的构成

　　并不是任何种类的记录都可以作为反倾销行政诉讼的证据。对构成案卷记录的内容应由法律加以规定，即相关行政部门哪些记录事项可以作为反倾销行政诉讼的证据。

　　美国《关税法》第1516A节(b)(2)规定了接受司法审查的行政案卷记录的构成，分为一般规定和保密资料两部分。一般规定是：为了本节之目的，除非当事人另有规定，记录由下列内容组成：(l)在行政程序中向部长、管理当局或者委员会提交的或者他们获得的所有信息的副本，包括与案件有关的政府备忘录和1677f(a)(3)要求保存的单方面会议的记录[82];(2)裁定副本、会议或听证的所有记录及《联邦公报》上公布的所有通知。保密资料的规定是，授予任何文件、意见或者信息的保密或者豁免地位，应当在本节的诉讼中得以保持。尽管有前句，法院可以秘密地检查保密或者特权资料，可以依据其命令的条件披露该资料[83]。

　　我国2002年《反倾销司法解释》在中国现行行政诉讼法证据规则的基础上明确提出“案卷记录”的概念[84];但遗憾的是没有明确规定反倾销案卷记录的构成。但从比较法上看，案卷记录的构成，除了法律列举规定的构成内容外，有关或者影响行政决定的所有资料都应当作为案卷记录的内容。根据2004年《反倾销条例》，需要纳入案卷记录的至少应当包括公布或者通知当事人的事项：初步裁决所依据的证据(第24条)，终裁决定所依据的基本事实证据(第25条)，允许申请人和利害关系方查阅的有关资料(第23条)，决定立案调查的事实证据(第16条)，决定终止调查的事实根据。秘密材料的地位如何，需要进一步研究。[page]

　　我国反倾销措施案卷记录的构成，不但应当具有全面性，而且应当反映《反倾销条例》对确定倾销与损害两方面提出不同的证据要求。在确定倾销的事实方面主要有两个问题：一是确定进口产品的正常价格的方法以及根据该方法使用的证据(第4条)，二是确定进口产品的出口价格的方法及其根据该方法使用的证据(第5条)。在确定损害的事实方面，行政机关应当审查的事实因素包括以下几个方面：倾销进口产品的数量;倾销进口产品的价格;倾销进口产品对该产业的相关因素和指标的影响;倾销进口产品的出口国、原产地国家的生产能力、出口能力;被调查产品的库存情况;造成国内产业损害的其它因素。在确定倾销对国内产业造成的损害时，应当根据肯定性证据，不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销。对实质损害威胁的确定，应当根据事实，不得依据指控、推测或者极小的可能性。

　　2、案卷记录形成的程序

　　关于程序的重要作用，学界有许多研究和论述。无论是程序工具主义的观点，还是强调程序自身独立的价值，都显示了程序的重要作用[85]。在行政诉讼中，纳入案卷记录作为认定事实根据的证据，应当有程序上的正当性，特别是应当经过认证、质证等程序。对这种作为证据的案卷记录的形成应该有严格的程序限制。因为记录是由行政部门做的，如果不对记录形成的程序加以限定，即意味着行政部门可以随意增添或删改对其有利或不利的事实记录，这对行政行为相对人明显是极其不公平的。例如行政机关职员的秘密调查报告和行政机关的证人证言，如果没有经过相关当事人的认证、质证，只能是行政机关的片面之辞，不能认为有充分的正当性，但法律规定的官方认知事项可以例外[86]。如果行政机关使用了严格和有公正保障的行政程序，法院就可以使用比较宽松的审查标准。所以规范形成案卷记录的行政程序对于规范行政、保障行政相对人的合法权益有着十分重要的意义。

　　对于反倾销调查程序，我国《反倾销条例》第20条规定的调查方式，包括利用问卷、抽样、听证会、现场核查等方式向利害关系方了解情况，进行调查。这里有关于听证的规定，但没有明确规定包括质证和辩论内容的审判型听证程序。从美国的做法看，一个行政裁决，除了完全依赖物质的观察、科学测验和计算做出决定以外，一切对当事人不利的决定，必须包括最低限度的程序保障。这种保障包括：事先得到通知的权利，口头或者书面提出意见的机会，决定必须说明理由，做决定的人必须没有偏见[87]。

　　就行政裁决的最低程序要求而言，WTO的《反倾销协定》有相关规定。《反倾销协定》的第6条第2款规定，在整个反倾销调查期间，所有利害关系方均有为其利益进行辩护的充分机会。为此，应请求，主管机关应当向所有利害关系方提供与具有相反利益的当事方会面的机会，以便陈述对立的观点和提出反驳的论据。提供此类机会必须考虑保护机密和方便当事人的需要。任何一方均无必须出席会议的义务，未能出席会议不得对该方的案件产生不利。利害关系方还有权在说明正当理由后口头提出其它信息。第6条第4款还规定，只要可行，主管机关即应迅速向所有利害关系人提供机会，使其了解与其案件陈述有关的，主管机关在反倾销调查中使用的不属于第5款规定机密性质的所有信息，并使其能够以此信息为基础准备陈述。世界贸易组织秘书处认为：上述《反倾销协定》第6条第2款的“要求一般是以公开听证的形式满足的” [88]。

　　我国《反倾销条例》的相关规定还需要具体化。《反倾销条例》第20条比较原则，规定“调查机关应当为有关利害关系方提供陈述意见和论据的机会”，需要将这一规定按照WTO《反倾销协定》的要求在程序上作出进一步的详细安排。根据WT O的要求，辩论式的听证程序应当是当事人易于获得的调查程序。只要利害关系方提出请求，主管机关就应当提供这种听证的机会。

　　二、最佳信息规则

　　1、最佳信息规则的概念

　　最佳信息规则是行政机关在反倾销调查中认定事实的规则。它的基本含义是，在反倾销调查程序中，如果一利害关系方未能在合理的时间内提供信息，那么(反倾销调查机关)就可以根据现有的事实(对是否存在倾销和损害)做出认定[89]。其依据是WTO《反倾销协定》第6条第8款的规定[90]。因为这种事实认定并不是根据全部证据做出的，反倾销调查机关在这一过程中享有对证据的排除权，所以有极大的可能构成对利害关系人的不利。

　　我国《反倾销条例》第21条规定，调查机关可以根据已经获得的事实和可获得的最佳信息做出裁决。2002年《反倾销司法解释》第9条提出，对于国务院主管部门根据能够获得的证据得出的结论，可以认定为证据充分。这是《反倾销条例》中最佳信息规则在司法审查中的应用。

　　2、行政机关的排除权

　　法院对反倾销行政措施认定事实的合法性审查，在很大程度上以行政机关对最佳信息规则的遵守为基础，所以需要从行政角度对最佳信息规则进行讨论。

　　我国《反倾销条例》第21条规定了行政机关使用排除权的三种情形：不如实提供;不在合理时间内提供;以其它方式严重妨碍调查。但是没有规定反倾销行政机关行使这一排除权的程序和条件，这是需要按WTO协定的要求进行补充和完善的。

　　WTO提出了一套规则来限制行政机关的排除权，以保证这种权力不被滥用。《反倾销协定》第6条第7款规定：“第一，主管机关应当告知利害关系人，他们有权根据最佳信息规则认定事实;第二，如果利害关系人己经尽其所能，主管机关在接受信息的时候应当合情合理，即使信息并不是所有方面都理想;第三，如果主管机关提议使用最佳信息规定，应当给予利害关系人以进一步解释的机会;第四，使用从间接来源获得的信息时，要特别小心。[91]”

　　WTO《反倾销协定》附件2对于上述规则(限制行政机关的排除权)做了更为详尽的规定。

　　在使用条件上，附件2有三方面的规定：第一,应当列明并公布要求提供的信息。调查主管机关有义务在调查一经发起，尽快地详细列明要求任何利害关系人提供的信息，以及利害关系方在其答复中组织此类信息的方式。并且使对方意识到调查机关享有使用最佳信息的权限。第二，要求利害关系方以特殊介质或者计算机语言提供对调查答复的排除条件。具体内容包括：(1)调查主管机关可以要求利害关系方以特殊介质(例如计算机用的磁盘)或者计算机语言提供对调查的答复，但是利害关系方有困难时不应当坚持这种要求;(2)如果上述情况得到满足，就不应当将未能选择介质或者计算机语言视为严重妨碍调查;(3)如果主管机关无能力处理一特殊介质提供的信息，可以书面方式或者以可接受的其它任何方式提供。第三，一般性排除条件。如果提供的信息并非在各个方面都很理想，只要利害关系方已尽其所能，主管机关就没有理由忽略该信息。关于确定倾销幅度使用可获得信息问题，WTO《反倾销协定》第6条第10款规定了专门条件。[page]

　　在使用程序上，附件2规定了两个方面。首先，要进行告知并且说明理由。如果证据或者信息没有被接受，那么提供方应当得到有关理由的通知，并应当得到在合理的时间内做出进一步说明的机会，且因此应当对调查的意见限制给予适当考虑。如果当局认为提供方的解释不能令人满意，就应当在任何公布的裁决中对解决这种证据或者信息提供理由;其次，处理第二手信息的慎重原则。如果主管机关的调查结果，包括对正常价值的调查结果，只能依据第二来源的信息，包括在发起调查的申请中提供的信息，就应当给予特别的重视。在此类情况下，如果可行的话，主管机关应当自行核对来自其它独立来源的信息，例如公布的价格表、官方进口统计、海关报表以及调查期间自其它利害关系方得到的信息。

　　3、行政机关的最后披露义务和利害关系人的证据提出义务。

　　关于行政机关的最后披露义务。根据《反倾销协定》第6条第9款的规定，主管机关在做出最终裁定以前，应当将正在考虑并将成为是否实施最终措施决定根据的主要事实，通知所有利害关系方。披露的目的，在于使各方能够有充分的时间为自己的利益辩护。这是在反倾销行政程序中强化透明度原则的体现。行政当局在反倾销领域的行政裁量权很大，透明度成为扼制滥用权力的重要手段。

　　关于利害关系人的证据提出义务。最高人民法院关于反倾销司法解释规定，原告对其主张的事实有责任提供证据。被告在反倾销调查程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告无正当理由拒不提供、不如实提供或者以其它方式严重妨碍调查而在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳[92]。

　　第五章 完善我国的反倾销司法审查制度

　　第一节 我国反倾销司法审查制度的建立

　　一、我国司法审查的立法与现状

　　目前,我国司法审查由法院进行,司法审查的基础是宪政,即人民享有统治国家的权力。政府的权力来自于人民,只能依法取得并依法行使。独立的司法机构是对行政权力的制约和监督。1990年10月1日实施,由全国人大通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)是进行司法审查的依据。按照该法第5条的规定,人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查。不对下列行政行为进行司法审查:(1)国防、外交等国家行为;(2)行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令[93];(3)行政机关内部管理行为,如对行政机关工作人员的奖惩,任免等决定;(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，主要有:①依出入境法实施的作出最终裁决的行政行为;②确认土地、矿区、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源所有权或使用权的行政复议决定[94]。此外,根据2000年3月10日起实施的最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释,不能进行司法审查的还有:①依照刑事诉讼法授权实施的行政行为;②调解、劳动仲裁行为;③不具有强制力的行政指导行为;④驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;⑤对公民、法人或其它组织权利义务不产生实际影响的行为[95]。

　　关于何谓具体行政行为,该法并未给出定义,而是用列举的方法列出公民、法人和其它组织可以提起诉讼的8种具体行政行为以及法律、法规规定可以提起诉讼的其它行政案件[96]。

　　二、我国反倾销司法审查制度的建立过程

　　从目前立法体例看，我国基本上已经确立了反倾销法院司法审查制度，而且正在完善和发展这一制度。同时，与反倾销相关的法律、条例和司法解释已经赋予了人民法院反倾销司法审查权。

　　第一，《行政诉讼法》确立的人民法院司法审查程序为建构和完善我国反倾销司法审查制度作了一般性规定。

　　我国1989年颁布的《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”上述总则性规定为人民法院审查行政行为的合法性提供了法律依据。有些学者认为，对反倾销进行司法审查，可直接适用《行政诉讼法》的相关规定。但也有的学者提出了反对看法，认为反倾销行为不同于一般的行政行为，它的专业性、技术性和复杂程度决定了反倾销司法审查制度有必要作出另外一套适合自身特点的法制制度[97]。有的学者认为，《行政诉讼法》为主体的司法审查制度和反倾销司法审查制度是基本法和构成法的关系。《行政诉讼法》是对司法审查关系的一般规定，而反倾销司法审查制度则是专为针对反倾销调查的司法审查活动所设的特殊规则，此二者同属司法审查这一法律部门[98]。因而倡导建立我国反倾销司法审查制度的基本原则，即以《行政诉讼法》的原则规定为指导，构建我国反倾销司法审查制度。我国的《行政诉讼法》第11条规定了法院司法审查的范围，主要是公民、法人和其它组织对认为是侵犯了其人身权和自由权的行政行为[99]。《行政诉讼法》第12条排除了几种不可诉行为。从《行政诉讼法》本身的条文来看，《行政诉讼法》并未明确提出有关反倾销司法审查的问题，行政诉讼司法审查制度主要解决的是一方为普通公民、另一方为行政机关之间的诉讼争议，它是一种救济手段，也是人民法院监督行政机关依法行政的一种方式。而反倾销司法审查主要针对的是反倾销国家机关作出反倾销决定行为的合法性与否，它强调的是程序的公正和反倾销决定相对方当事人诉权的救济。因此，从根本上讲，关于反倾销的司法审查制度在《行政诉讼法》中是缺乏具体规定的，但是根据《行政诉讼法》受案范围的内涵角度，我们可以以现有行政诉讼法确立的司法审查制度为平台，在此基础上，建构具体、完善的反倾销司法审查制度。

　　第二，《反倾销条例》首次明确提出了反倾销司法审查，使反倾销司法审查真正做到了有法可依。

　　2001年11月26日，我国颁布了《中华人民共和国反倾销条例》(2004年最新修订)，废除了1997年颁布的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例》中有关反倾销的规定，该条例较之以往有了很多改进，是参考世界贸易组织的规则和发达国家的法规而出台的。《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。该条例明确确定了对反倾销决定不服的，当事人可以申请复议或向人民法院诉讼，这是我国明确规定反倾销司法审查的开始。但该条例仍有严重缺陷，即规定过于笼统，它并未规定司法审查的法院管辖、具体程序等，操作性差，实践中导致司法部门在具体操作中无章可循，反倾销司法审查制度在实质上仍是空白状态。[page]

　　第三，《反倾销司法解释》进一步具体规定了反倾销的受案范围、当事人、法院管辖、举证责任等，为反倾销司法审查工作提供了具体的程序保障。

　　2002年9月11日出台的《反倾销司法解释》第1条规定：“人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼：(一)有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定;(二)有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营征税的决定;(三)有关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定;(四)依照法律、行政法规规定可以起诉的其它反倾销行政行为。”该条文规定了反倾销司法审查的受案范围;第2至4条分别规定了反倾销行政诉讼的双方当事人、第三人的确定;第5条管辖，即一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖;第6至9条是关于证据调查、举证责任的具体规定;第10条对人民法院判决结果分别作了规定;第11、12条分别规定了参照程序和生效时间。总的说来，该《反倾销司法解释》弥补了《反倾销条例》缺失司法审查程序规定之不足，为提起司法审查提供了程序性保障。

　　总之，我国通过《行政诉讼法》、《反倾销条例》、《反倾销司法解释》这三个相继颁布的法律、法规和司法解释基本确立了反倾销法院司法审查制度，初步建立起了符合WTO要求的反倾销司法审查制度。

　　第二节 我国加入WTO时对建立司法审查制度的承诺

　　WTO协议中关于司法审查的规定是针对所有成员方的一般规定,每一成员具体承担的义务取决于各成员在各自的加入议定书中所作出的具体承诺。中国在加入世贸组织的议定书中对司法审查方面的承诺是:

　　(1)设立或指定并维持审查机构、联络点和程序,以便迅速审查所有与《1994关税与贸易总协议》(“GATT1994”)第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协议》有关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查机构应是公正的、并独立于被授权进行行政执行的机构,且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。

　　(2)此种审查程序应当包括给予受到被审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会,且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权是向行政机关提出,则在所有情况下,应有选择向司法机关提出上诉的机会。上诉机关的任何决定及其理由,应以书面方式送至上诉人,并告之其继续上诉的任何权利[100]。

　　将上述承诺具体考察后,我们会发现:

　　(1) GATT1994第10条第1款的承诺包括:①产品的海关归类或海关估价;关税税率、国内税税率和其它费用;有关进出口产品或其支付转帐、或影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或其它用途的要求限制或禁止。②任何缔约方政府或政府机构与另一缔约方政府或政府机构之间实施的影响国际贸易政策的协议。概括起来上述承诺实际上包括了与货物贸易有关的买卖、运输、保险、支付、仓储、进出口等一切海关事项与非海关事项(如还包括国内税税率等)以及影响贸易政策的双边(多边)协议有关的法律、法规、司法判决和行政决定的实施有关的所有行政行为,显然这一司法审查范围远远超出了该协议第10条第3款所要求的仅对与海关事项有关的行政行为进行审查和纠正的规定。

　　(2)GATS第6条是对影响服务贸易的包括实体方面的、程序方面的、资格要求、技术标准等有关法律、法规、司法判决和行政规定的实施有关的一切行政行为进行司法审查[101]。

　　(3) TRIPS协议。在WTO诸协议中, TRIPS协议中涉及司法审查的条款最多,有第31条(i)(j)、32条、41条(4)、65条(5),规定的花样也最多(有司法的、行政的、准司法的),对司法审查的范围和内容也都分别有详尽规定:有专门针对专利的,有专门针对支付费用的,有的要求只对行政终局裁定审查,有的要求只对法律问题进行审查。中方属于笼统地承诺对TRIPS协议有关规定所指的法律、法规、判决和行政决定的实施有关的所有行政行为进行司法审查,显然也远远超过了《TRIPS协议》中关于司法审查的一般要求[102]。

　　在《中国加入工作组报告书》中,中国代表进一步确认,与GATT1994第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协议》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法判决和行政决定的实施有关的行政行为,包括与国民待遇、合格评定、服务的管理、控制、提供或撤销,包括发放或拒绝提供服务所需的许可证和其它事项的实施有关的行政行为,且此类行为受根据上述(加入)议定书第2条(D)节第(2)款确立的迅速审查程序的约束[103]。

　　中国代表确认,将修改其有关法律和法规,以便其有关的国内法律和法规与《WTO协议》和议定书中关于行政行为的司法审查程序要求相一致。负责此类审查的审查庭将是公正的,并独立于被授权进行行政执行的机关,且将不对审查事项的结果有任何实质利害关系。对上述承诺作了进一步细化[104]。

　　(4)反倾销的司法审查。在《中国加入工作组报告书》中,中国政府承诺,“对于根据《反倾销协议》第9条第3款进行的程序和根据第9条第5款、第11条第2款、3款进行的审查,中国将提供《反倾销协议》第13条所述类型的司法审查。[105]”可以看作是对中国加入议定书中所作承诺的补充。

　　将中方承诺与WTO相关协议中关于司法审查的规定相比,有以下几个特点:

　　(1)中方承诺的司法审查机关是法院,窄于WTO协议可由仲裁庭和行政机关进行司法审查的规定[106]。

　　(2)中方承诺司法审查的独立性以法院的独立性得到保证。

　　(3)中方承诺的司法审查范围和内容超过了WTO相关协议中的要求。

　　(4)中方承诺的司法审查仅限于对具体行为的审查[107]。

　　第三节 完善我国的反倾销司法审查制度

　　一、对我国反倾销司法审查制度的宏观剖析及立法建议

　　首先，从立法层次上讲，我国现有的反倾销立法层次不高。

　　从中国的反倾销立法体例来看，中国目前的反倾销立法是以《行政诉讼法》确立的司法审查制度为基础，局限于《对外贸易法》作出的原则规定，然后由国务院依据这个原则规定制定《反倾销条例》。最高人民法院2002年9月11日出台的《反倾销司法解释》以司法解释的形式对反倾销立法作了进一步补充。《反倾销司法解释》制定的根据是《行政诉讼法》和其它有关法律规定，《反倾销司法解释》仍然属于司法解释的性质。这种立法体例不利于中国人世后对外贸易的发展，《反倾销条例》只是一个行政法规，而最高人民法院的《反倾销司法解释》只是司法解释，效力层次比较低，缺乏法律权威，容易引发国际争端，当事人可能转而寻求WTO相关组织寻求争端解决机制。因此，只有通过修改现行反倾销立法体例，完善国内的司法审查制度，确保司法审查的权威性，才能增强外国个人和组织在国内解决纠纷的信心，将纠纷解决在国内，减少引发国际经贸争端的可能性。[page]

　　其次，现有法律还有与世贸组织规则冲突之处。

　　主要表现在关于对终局行政行为的司法审查的规定。《行政诉讼法》第12条第4项规定，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。按照上述规定，如果行政机关作出的决定为最终裁决，当事方不得就该决定再向人民法院提出诉讼。如《行政复议法》第14条规定，对省级人民政府的具体行政行为不服的，可以申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可向国务院申请裁决，而此裁决为最终裁决，不具可诉性。但作出反倾销决定的都是国务院主管部门，不存在进行行政复议的上级机关，所以只有两种选择，要么向国务院申请裁决，要么向人民法院申请复查。而向国务院申请裁决的，就不能再提起诉讼。这实际上就以行政救济代替了司法救济，剥夺了当事人请求司法保护的权利。这是与WTO反倾销协议的宗旨相违背的。根据WTO规则规定，各成员方必须保证有关协定在本国领域内统一实施。《世界贸易组织协定》第16条第4款和第5款分别规定，每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。不得对本协定的任何条款提出保留。对多边贸易协定的任何条款的保留应仅以这些协定规定的程度为限。因此，修改和完善国内立法以达到与WTO规则的协调一致，这是申请和加入世贸组织的所有成员方必须作出的承诺、必须履行的义务。否则可能成为其它国家攻击中国不履行WTO规则义务的借口。

　　第三，关于司法独立问题。司法审查独立性是指主权国家设计的司法、仲裁或行政法庭模式，在涉及国家利益即面对司法审查时，能否保证司法独立性的问题。司法独立作为现代民主国家已经普遍采纳的一项宪法原则和法治原则，是现代法治国家的根本保障。司法独立的基本要求就是司法机关要独立于行政机关。具体来说，第一，在机构设置上，司法机关与行政机关相分离，司法不受行政领导;第二，司法机关在行使司法权过程中，不受行政权的干涉，行政领导不得以权压法、以言代法干涉司法事务;第三，司法机关在人事管理、财力预算及基础设施等方面，有独立的管理权，不受行政机关的左右和控制。司法独立还包括法官对自己审理的案件，不仅拥有独立的认定事实和适用法律的权力，而且在运用程序规则和证据规则处理案件中的程序事项方面也拥有独立的决定权。当然，司法独立不是绝对的，而是相对的，司法独立应该是在法律框架下的独立，司法机关依据法律而设立，依据法律规定的程序而运作，并且，司法独立不是目的，而是手段，是实现司法公正的手段。在国内，司法独立要杜绝地方保护主义,杜绝司法权行政化的倾向;在国际上，司法独立要防止国家保护主义。反倾销是主权国家针对出口商的倾销行为而采取的制裁措施，在国家贸易保护主义盛行的今天，反倾销司法审查显得尤为重要，而司法独立又是保障反倾销公正实施的基础。因此，WTO《反倾销协议》第13条要求司法审查的机构或程序完全独立于负责作出该裁决或审查决定的当局。从这个意义上说，无论是司法的、仲裁的，还是行政法庭或是行政裁判所，首先从形式上应该是独立的。

　　再来分析我国目前以人民法院为审查主体的反倾销司法审查制度。首先，从机构设置上，根据《宪法》和其它法律规定，人民法院、行政机关分别行使独立司法权和执法权，二者互不干涉。这样就从根本法高度保证了司法机关的独立性，不受行政机关干涉。其次，我国反倾销司法审查制度的独立性还表现在司法机关行使司法权上，根据《行政诉讼法》第3条规定，人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭，审理行政案件。本条规定从法律上保证了人民法院独立办案、避免出现行政权力干涉司法活动的现象。《反倾销司法解释》第10条规定：“人民法院审理反倾销行政案件，根据不同情况，分别作出以下判决：(一)被诉反倾销行政行为证据确凿，适用法律、行政法规正确，符合法定程序的，判决维持;(二)被诉反倾销行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出反倾销行政行为：1.主要证据不足的;2.适用法律、行政法规错误的;3.违反法定程序的;4.超越职权的;5.滥用职权的。”因此，从与反倾销司法审查有关的法律规定来看，人民法院能够根据法律、法规独立作出审查的判决结果。

　　尽管我国的法院司法审查制度在形式上是独立，然而却难以做到实质上或事实上的独立。首先，法院设置体制和法官选任管理制度具有浓厚地方化和行政化色彩，各级法院和专门法院的财政经费由同一级政府和有关部门承担。因此，人民法院很难做到实质性的独立，容易成为地方和部门保护主义的工具，为了保护本地区、本部门局部利益而置国家利益于不顾，滥用司法权力。其次，政府的行政权力的膨胀也可能导致行政权力主动干预司法，甚至出现消极抵制司法现象，人民法院因而丧失司法权威性，司法权难以真正独立于行政权。

　　因此，从宏观方面来看，笔者认为，应从以下几个方面积极着手对有关反倾销司法审查制度加以改进：

　　第一，建议由国家立法机关制定《反倾销法》，提高反倾销法的立法层次。在现行《反倾销条例》、《反倾销司法解释》的基础上，结合我国的反倾销案件调查实践，借鉴美国、欧盟反倾销立法和实践经验，由全国人大常委会制定一部《反倾销法》，内容除了包括现《反倾销条例》中关于倾销与损害的认定、反倾销调查、反倾销措施、价格承诺和复审等规定，还应当把司法审查作为《反倾销法》专门的一章;进一步明确和规范反倾销调查的程序;建立和完善反倾销诉讼体制。这将有利于促进我国反倾销法律制度的完整性并和国际接轨。

　　第二，修改国内现有法律法规与WTO反倾销协议关于司法审查的规定不一致之处，完善配套法规。如上所述，我国现有法律在程序中仍有与WTO反倾销协议冲突之处，按照我国入世议定书的承诺，应当加快修改步伐。笔者认为,由于有《行政复议法》第14条的存在，使得司法救济作为最后的救济措施在我国反倾销司法审查领域有可能落空，所以要么在将来得的《反倾销法》中应该对其作出专门规定，取消行政裁决为最后裁决这一和WTO规则相冲突的规定;要么考虑对对《行政复议法》14条加以修改。考虑到中国的现实情况，笔者认为在将来的《反倾销法》中作出专门规定比较切合实际。

　　第三，除了出台专门的《反倾销法》，还应当考虑到其它如《价格法》、《反不正当竞争法》、《对外贸易法》等配套法规的相互补充和相互影响。[page]

　　第四，进一步完善我国反倾销司法审查的独立性。独立是司法的生命线，是公平履行审查职责的前提。虽然我国加入WTO法律文件将与WTO有关的司法审查权交给人民法院，但由于我国法治建设尚处于初级阶段，法律文化还不发达，即使法律明文规定的独立执法地位，也未必能够得到切实的落实，来自各方面的干扰仍非常严重。要建立真正独立的反倾销司法审查机构，必须对我国现有的司法审查体制进行改革与完善。具体来讲，就是要真正做到审判权和行政权分立，保证审判机关的独立性，使行政权对司法权的干预较低到最低限度乃至最终消除行政权对司法权的干预。要做到这一点，关键的是应当保证人民法院在人事管理、经费等方面的独立管理权，也即法院应当享有独立的人事权和财权，这样才能真正保证司法独立，提高和增强司法权威。只有这样，才能形成取信于国内外各方的反倾销司法审查制度。

　　第五，要注重人才的选拔和培养，培养专家型法官。法官精英化是司法独立的支柱之一，当前我国人民法院公信力不高，一些人之所以对人民法院享有和行使的司法审查权以及对司法审查质量心存疑虑，与法官队伍水平不高有直接关系。而司法审查恰恰对人民法院的法官有较高的要求，因为司法审查的前提是人民法院有胜任复审职责的法律水平更高的法官和更为完善的司法程序，通过复审减少适用法律的错误，强化法律的实施和法律适用的统一。目前我国的大部分行政庭的法官是法律方面的专家，但对经济知识懂得不多，特别是国际贸易知识更为贫乏，这只是单一型的法官，不是反倾销司法审查要求的复合型高素质法官，所以在引进和培养人才时要考虑法律、经济、外语三方面的结合。

　　二、对我国反倾销司法审查的微观剖析及建议

　　(一)管辖问题

　　关于如何设置我国反倾销司法审查机构，曾有多种观点。第一种观点是建议在北京、上海、深圳等地专门设立几个国际经济贸易法院并在北京设立一个国际经济贸易上诉法院。由国际经济贸易法院管辖包括反倾销诉讼案在内的一审国际经济贸易案件，当事人对国际经济贸易法院作出的一审判决不服的，可以向国际经济贸易上诉法院上诉，由其作出终审判决。这样设置既不会与现有法院组织体系发生任何冲突，又能集中专业法官审理技术性强、影响力大且数量日益繁多的反倾销诉讼案件，更加体现司法审查的效率与公正[108]。第二种观点是主张仿效美国设立专门法院即国际贸易法院来处理反倾销案件的诉讼，该国际贸易法院所在地的高级人民法院为其上诉法院。第三种观点则是由反倾销调查机构所在地的北京市第一中级人民法院作为反倾销诉讼的一审法院，而二审法院由北京市高级人民法院审理。从2002年《反倾销司法解释》来看，最终是基本采纳了第三种观点的设想，即由北京市高级人民法院和其指定的北京市中级人民法院管辖一审反倾销案件。应该承认，这种管辖制度有一定的合理性。在我国目前的现实情况下，有关的法律制度、审判经验、专业人才和专家指导都比较缺乏，现行法律确定的这种管辖模式是从我国实际出发，符合当前的法制建设现实。

　　但是，这种管辖设置的不合理之处也不容忽视，即由北京市两级人民法院对反倾销案件作出初审和终审，其权威性、实际操作性不强，司法审查的效果难以预料。反倾销诉讼涉及专业的知识和复杂、烦琐的调查、计算过程等，北京市中级人民法院能否在专业知识、审判方式上真正满足诉讼的需要?这样的司法审查恐怕很难让当事人信服;所有反倾销司法审查案件都由这两级人民法院审理，将加重法院审理负担，影响司法效率。为此，笔者认为可考虑在全国范围内按行政大区建立一个国际贸易法庭系统。具体来说，就是在每一传统行政大区内选定一个中心城市，使其中级法院作为国际贸易案件的初审法院，所在地的高级法院作为二审法院。初步设想，这7个城市为：大连、北京、上海、广州、武汉、重庆、西安。这样做的理由是：首先，由中级人民法院负责初审，符合我国现行的审级制度安排，而且为以后的三审终审制改革留有余地;其次，对现有法院系统的调整不大，适合我国现有的司法体制现实，有利于法院系统的稳定，从而有利于司法改革的平稳推进;第三，在理论层次和专业知识方面，把各地区同时精通法律、经济和外语三种知识的人才集中到一块，既有利于保持人才队伍的稳定，又有利于相互之间学习和提高，更主要的使审判质量得以保证。第四，从诉讼负担角度看，由各地区中心城市中级人民法院担任反倾销审判工作，使各地人民法院负担分担相对合理，另一方面也会使北京地区法院审判负担过重的现状得以改观;第五，这样的管辖模式可以保证受案人民法院的专业法庭大量接触反倾销审判实践，有利于积累此类案件的审判经验并指导今后的工作。

　　(二)建立诉讼和解机制

　　与民事诉讼不同，我国《行政诉讼法》第50条明确规定人民法院审理行政案件不适用调解，这主要是基于行政机关不能自由处分其行政职权的法理，同时也是考虑到如果允许调解，就难以避免行政相对人受行政机关胁迫而接受调解。基于同样的道理，当事人在行政诉讼中也不能通过自行和解终结诉讼。但在实践中，撤诉的比例一直居高不下，而在撤诉的背后，很多时候不难发现行政相对人与行政机关和解的影子。

　　不可否认，行政机关应当依法行政，不能自由处分法律赋予的行政职权，故可以与行政相对人达成和解的空间有限。但和解确有法院栽判所不具有的优势，如能够实现诉讼经济及更为彻底地解决双方争议等。从国外的情况看，德国行政诉讼中允许当事人进行和解，且通过和解、撤诉等方式终结诉讼的比例很高[109]。我国台湾地区行政诉讼法也规定了和解制度。笔者认为，这些做法的合理之处值得借鉴，我国行政诉讼中应允许当事人通过和解终结诉讼。就反倾销案件而言，行政主管部门在反倾销调查中有权接受价格承诺而终止反倾销凋查，其性质就是一种和解，即法律实际上赋予了行政机关一定的处分权，将这种处分权延续至诉讼阶段应无实质障碍。况且，当事人通过这种方式解决争议，不仅比法院裁判更迅速、彻底，而且一般不会再引发WTO争端解决程序。

　　当然，当事人在行政诉讼中和解应接受法院的审查。法院一方面要审查和解条款是否在行政机关的权限范围内，并审查行政机关以协议方式行使该职权是否违反法律的禁止性规定;另一方面要审查和解是否违反公共利益，如行政机关明显滥用裁量权，并背离其一贯做法进行和解，既可认定违反公共利益。[page]

　　(三)完善二审、再审程序

　　已如前述，反倾销案件尽管具有特殊性，但仍应坚持对事实和法律进行全面审查的原则.这是保证司法审查有效的前提条件。然而，这并不意味在不同的审级审查范围应当完全一致。在美国和欧盟的反倾销司法审查中，第一审不排除对事实间题的审查，但在上诉审中却只限于法律问题，对事实问题不再审查，即先验地推定第一审认定的事实是正确的。类似的情形同样存在于WTO争端解决程序中，专家组对事实和法律进行全面审查，上诉机构则只针对法律问题。

　　从我国行政诉讼法的规定看，无论是第一审还是第二审都奉行全面审查的原则。在此法律框架内，我国反倾销司法审查在二审阶段无法完全排除对事实的审查。但是，二审法院应当更侧重于对法律问题的审查，使上级法院更充分地发挥其在确定和统一解释法律方面的机能;而案件事实，在先后经过行政机关和一审法院两次认定后，除非存在明显错误，应认为具有相当的可靠性。

　　至于我国诉讼法规定的再审程序，基于“实事求是、有错必纠”的立法指导思想，不仅启动再审的主体多、事由宽，且再审亦无次数的限制。其结果使得再审程序在发挥纠错功能的同时，也使诉讼成了无底洞，终审裁判不终，裁判的稳定性和权威性遭到严重破坏。笔者认为，这种局面应当得到彻底改观，尤其在反倾销这样的涉世案件中，法院裁判被改来改去会直接导致外方当事人对司法权威和公正性的怀疑，他们可能会绕过国内救济而直接诉诸WTO争端解决机制。另一方面，这类案件的审理周期长，诉讼成本高，再审势必会进一步影响审判的效率和效益。况且，法院审理这类重大的新类型案件时会特别慎重，出错的几率会很低，加之案件背后的国际贸易争端又具有非常强的时限性，再审的必要性也就大打折扣。因此，笔者认为，有必要完善我国的再审程序，将启动再审的条件予以更加严格的限制，如将启动再审的途径限定于当事人提起再审之诉，再审的事由只限于法律问题，再审的次数只能有一次等，而就反倾销案件而言，一般应不允许再审。

　　(四)完善司法审查范围

　　正如前面所述，从《反倾销条例》和《反倾销司法解释》的有关规定来看，我国有关反倾销司法审查的决定均属于行政最终决定。从这些规定来看，我国反倾销司法审查的受案范围显然高于WTO《反倾销守则》第13条所规定的“终裁和复审决定”。对司法审查的范围作出如此严格和广泛的规定，反映了我国履行WTO成员国义务，提高反倾销执法透明度和公正性的态度和决心。

　　然而，笔者认为，从提升我国法治水平的角度及欧美等国的实践来看，《反倾销条例》和《反倾销司法解释》的上述规定不能说是全面的，对反倾销案件的司法审查还应当包括以下几个方面：主管机关不予立案的决定;否定性的初裁决定;调查中止或者终止决定等行为。因为不予立案的决定意味着拒绝发起反倾销调查，否定性的初裁决定将导致反倾销调查的结束，都使申请人无法获得反倾销措施的救济，申请人理应有权起诉;对出口方作出价格承诺后中止调查的，申请人可能认为出口方承诺的价格不足以消除倾销的损害，也应有权提起诉讼;对主管机关决定终止调查的情形，申请人也有可能认为确实存在倾销、损害，终止调查是不妥当的。至于肯定性的初裁决定及临时反倾销措施，一则由于其本身效力未定，二则有对最终裁定的司法审查，正如前文所述，不在司法审查之列，大多数国家(如美国、加拿大和澳大利亚等)也都不允许对其提起司法审查，我国采取了同样的做法，这是非常明智的。

　　(五)确立符合WTO协定要求的司法审查标准

　　作为行政权与司法权之间关系的“调节阀”，司法审查标准过于宽松或者过于严格都不可取。若法院一味尊重行政机关的结论，则司法审查形同虚设，流于形式。反之，若法院对每个问题都重新进行审查判断，无疑又会牺牲行政机构的优势，妨碍效率和公正。司法审查所采用的标准应当是宽严适度的，以期既能实现对行政权的有效控制，又能为行政权的运作留下必要的空间。如前所述，WTO协定中体现出的要求各成员方确立“客观”、“公正”、“合理”的司法审查标准突破了我国行政诉讼法中确定的对行政行为进行合法性审查的标准。具体而言WTO协定与我国行政诉讼法在审查标准的冲突，主要集中在合法性标准和合理性标准的冲突，以及法定程序标准和正当程序标准的冲突。

　　1、确立合法性审查原则与合理性审查原则并用的司法审查标准

　　我国2002年《反倾销司法解释》第6条规定：“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。”应该说，这一规定明确确立了我国反倾销司法审查的合法性审查原则。但正如前所述，对合法性标准的内容并没有作进一步的说明。就立法原意而言，合法性审查原则基本上排除了法院对行政自由裁量权的审查[110]。之所以作如此限定，主要是出于两点考虑：“1、在人民法院方面，行政审判人员的审判经验和行政经验不足，如果允许用人民法院的自由裁量权代替行政机关的自由裁量，未必能使不妥当变为妥当;2、在行政机关之方面，如果能够法治而不是人治，按照法律规定的原则和范围进行行政管理，在目前，这已经是执法的良好状态了，这种积极性应当保护而不应挫伤，保护这种积极性有利于促进行政机关依法行政，过分苛求则会使行政机关无所适从，影响行政效率。[111]”但与此同时，《反倾销司法解释》第10条第(二)项和《行政诉讼法》第54条第(二)项又将“是否滥用职权”和“行政处罚是否显失公正”与“主要证据是否充分”、 “适用法律法规是否正确”、“是否违反法定程序”、“是否超越职权”、“是否不履行或拖延履行法定职责”等一起作为人民法院对具体行政行为进行审查和评价的标准。这两项审查标准似乎为法院介入行政自由裁量权打开了缺口，但它们与合法性审查原则之间存在着内在的紧张关系，而这又不可避免地束缚了法院的手脚。例如，司法实践中法院几乎从不仅以《行政诉讼法》第54条第(二)项第5目规定的滥用职权为由判决撤销具体行政行为，且即使有时将它作为并列事由之一，也往往未用于其本来之意义(如目的违法、有不相关考虑、反复无常等)，而是与超越职权、没有事实根据、行政行为对象错误等混为一谈。可见，滥用职权虽然是我国行政诉讼法明确规定的一项审查标准，但在司法实践中似乎并未取得独立之地位。究其原因，恐与合法性审查原则之局限及司法机关过于自限不无关系。因此，我国法院审查行政自由裁量权的情形只有一种，即行政处罚显失公正，而在更多的情形下，既使行政机关滥用裁量权，相对人也无法获得司法救济。面对广泛存在的行政自由裁量权，传统的合法性原则已无能为力，从某种意义上讲，合法性审查原则成已为司法权避让行政权的借口。因为它仅要求权力有法律的正式授权，而自由裁量权本身就是法律授予的，显然符合合法性原则的要求。但是，“法治要求得更高……(它要求)政府必须根据公认的，限制自由裁量权的一整套规则和原则办事。[112]”[page]

　　在西方法治国家中，司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无为”向“有为”的态度转变，诸如合理性原则、比例原则[113]等在很大程度上便是司法积极回应行政自由裁量权的产物。同样，这种控制自由裁量权的要求也体现于WTO的法律制度中。然而在我国，即便在法治建设己有时日的今天，行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘，法院无法介入行政处罚以外的自由裁量行为。这显然与法治的精神相悖，也不符合WTO协定的要求。对此，虽可从学理上将合法性审查原则中的“法”扩大解释为包含了法律的目的，原则和精神在内，然而这种解释不符合立法愿意，亦缺乏足够的说服力;更为重要的是，它难以成为司法实践中有约束力的指导原则。笔者认为，这一缺失最终应当通过合理性原则在立法层面的确立弥补，如此方能让行政自由裁量权普遍地成为司法审查的对象，而不是仅仅限于行政处罚行为。当然，对自由裁量权的合理性审查也存在程度的问题。司法审查并不追求理想的或完善的行政决定，其功能仅仅在于确保行政决定最低限度的公正合理性。一方面司法机关在控制行政自由裁量权上应当积极作为;另一方面也要有所克制，以至善至美的标准要求和评价行政机关的自由裁量行为难免会使行政效能陷入瘫痪，政府所承载的一系列重大社会目标也难以实现。大致而言，法院判断行政自由裁量权行为合理与否可以借鉴运用德国行政法中比例原则的标准。即可定位于正面意义上的“有效、必要、适当”与反面意义上的“重大损害、明显不当”，然而这样的标准也只能是原则性的，它有赖于法官在个案中作全面的考量和权衡。例如，行政行为对相对人的人身权或重大财产权施加不利影响的，合理的标准应严格一些;反之，行政行为是出于维护重大公共利益的需要，对相对人不利影响较小的，合理的标准可以相应低一些。

　　2、确立法定程序与正当程序并重的司法审查标准

　　正当法律程序是英美法上的概念，根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序有两方面的意义：(一)正当的法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效;(二)正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求一切权力在行使时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。

　　行政法学所讨论的正当法律程序，是指程序上的正当法律程序而言[114]。WT0协定中并未直接使用正当程序这一概念，但贯穿着正当程序的理念和精神，集中体现于：公平、公正、合理的总体要求，如GATT1994第10条第3款(a)项、TRIPs第41条第2款之规定;透明度的要求，如GATT第10、13、16、19条、GATs第3条、TRIPs第63条之规定;程序经济、及时的要求，如TRIPS第41条第2款、GATs第6条第3款之规定;告知权利和听取申辩的要求，如《反倾销协定》第6条之规定。“正当程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别” [115]，美国法官道格拉斯的这一精辟论断揭示出程序在现代社会中的重要价值和功能。现代行政程序法的兴起和发达在很大程度上是对行政权的积极回应，为防止行政权被滥用，西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一原则同样体现于在西方法治国家主导下制定的WTO协定之中。然而在我国，程序一直是我国行政执法中存在问题较多的环节，行政机关普遍没有养成程序观念。虽然行政诉讼法第一次以立法的形式将“违反法定程序”作为认定行政行为违法的标准和依据，从而将程序置于与实体同等重要之地位，这不仅具有非常大的理论意义，而且具有很强的现实针对性。然而，这一规定的局限性也是非常明显的。在我国，法律原则通常并不被视为法律渊源，因此所谓“法定程序”只能解释为法律规范明文规定的行政行为应当遵守的程序。而与此同时，我国的行政程序立法向来贫乏、简单，行政处罚法颁布后大有改观，但在整体上仍十分薄弱，对于行政处罚以外的其它种类的行政行为尚缺乏具体而严格的程序性要求。在此情况下，行政诉讼法虽规定违反法定程序是法院判决撤销具体行政行为的法定理由之一，但因“法定程序”在范围上远较“正当程序”为窄，在没有行政程序法的情况下，公民程序权利是否能够获得司法救济取决于相关法律规范对行政程序的具体规定，故在很多情况下难以构成对行政权的有效制约。这项审查标准的实际效果不免大打折扣，这显然不符合法治的要求。对此，有学者提出应当对“法定程序”作扩大的非立法原意的解释，即“法定程序不应是法律规定的具体的行政程序，而是指符合法律精神和原则的行政程序。[116]”然而笔者认为，鉴于我国司法审查的实际状况(尤其是司法过于自限而少有能动性)，若缺乏制定法的有力支撑而仅仅依靠抽象的法律精神和原则，这种解释方法很难成为法官们的一致选择。相比之下，完善我国的行政程序立法并将正当程序的要求融于其中，确立法定程序与正当程序并重的司法审查标准才具有最终的意义。

　　结 束 语

　　司法审查制度是WTO体制内的一项重要制度，司法审查在WTO规则体系中有着特殊的地位和作用。WTO反倾销协议第13条对反倾销司法审查做出了强制性规定，这是国际反倾销立法上的一次有意义的突破，世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。

　　本文主要对WTO体制下的反倾销司法审查制度进行了全面的梳理，同时对主要贸易国(方)的反倾销司法审查制度进行全面系统的介绍，在此基础上从宏观和微观两个层面上对反倾销司法审查制度进行理论分析和实证研究，对一些学者关于构建我国反倾销司法审查制度所持的一些观点提出自己的看法。

　　虽然我国已经出台了一部司法解释作为人民法院审理反倾销行政案件中应用法律若干问题的依据，但由于我国反倾销司法审查实践刚刚开始，而且正逢我国司法制度改革的浪潮，所以，对于反倾销司法审查中的一些具体问题还没有定论。笔者通过对反倾销行政案件特殊性的分析，提出了自己对反倾销司法审查制度若干问题的意见

　　本文在以下几个方面谈了自己的看法：首先从一般意义上对反倾销司法审查涉及的主要问题进行了理论分析，结合有关WTO成员方的实际做法进行实证研究。针对我国反倾销司法审查的实际情况，在宏观上，提出了制定《反倾销法》、废除或完善反倾销行政行为的行政复议、真正做到司法独立等建议;在微观上，对管辖、诉讼和解、审判改革、审查范围和审查标准等问题提出了自己的见解。当然，由于学生的学识有限，文中纰漏和错误之中在所难免，在这里学生真诚地祈请方家批评指正。[page]

　　就反倾销司法审查来说，学生认为还有如下问题值得进一步探讨：关于国别研究问题;在进行国别研究时，我国学界传统上注重对欧美情况的介绍和分析，当然这没什么不妥。但学生认为，随着全球化进程的加快，发展中国家经济的兴起，我国与这些国家的经贸往来必将大幅增加，随之而来的贸易争端也难以避免，所以加强对发展中国家尤其是其中的印度、东盟、巴西、阿根廷等国家和地区的反倾销司法审查制度的研究，对我国来说有着十分重要的意义;关于研究方法问题，反倾销可以说是一个法学和经济学结合得非常紧密的问题，学生认为可以从法经济学的角度对反倾销司法审查进行分析和研究;在具体问题上，学生认为反倾销行政诉讼中的损害赔偿值得探讨。这些问题学生都进行过思考，但苦于资料不足和自身的学识有限，没能在论文中加以探究，学生在以后的学习和研究中会加强对这些问题的关注。

　　参 考 文 献

　　一、中文及译文著作

　　1、赵维田：《世贸组织(WTO)的法律制度》，吉林人民出版社，2000年版;

　　2、高永富：《国际反倾销法》，复旦大学出版社，2001年版;

　　3、胡晓红：《中国反倾销法理论与实践》，中国社会科学出版社，2001年版;

　　4、尚明：《反倾销：WTO规则及中外法律与实践》，法律出版社，2003年版;

　　5、张新娟：《反倾销法律的理论与实践》，中国社会科学出版社，2003年版;

　　6、沈瑶：《倾销与反倾销的经济分析：一种竞争优势的观点》，浙江大学出版社，1999年版;

　　7、孔祥俊：《反倾销法律制度及申诉应诉指南》，中国民主法制出版社，2003年版;

　　8、孔祥俊：《WTO法律的国内适用》，人民法院出版社，2002年版;

　　9、高永富，张玉卿主编：《国际反倾销法实务大全》，立信会计出版社，2001年版;

　　10、王承斌主编:《西方国家反倾销法与实务》，中国对外经济贸易出版社，1996年版;

　　11、王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年版;

　　12、王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年版;

　　13、王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版;

　　14、罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版;

　　15、孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社，1999年版;

　　16、王世洲主编：《欧洲共同体法律的制定与执行》，法律出版社，2000年版;

　　17、刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年版;

　　18、龚柏华：《美中经贸法律纠纷案例评析》，中国政法大学出版社，1996年版;

　　19、黄胜强等译：《美国关税法》，中国社会科学出版社，2001年版;

　　20、韩立余：《美国外贸法》，法律出版社，1999年版;

　　21、宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1998年版;

　　22、石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本(二)：乌拉圭回合多边贸易谈判结果：法律文本》，人民出版社，2002年版;

　　23、张军旗：《WTO监督机制的法律与实践》，人民法院出版社，2001年版;

　　24、李浩培，《条约法概论》，法律出版社，2003年第2版;

　　25、翁岳生：《行政法》，中国法制出版社，2002年版;

　　26、季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版;

　　27、罗昌发：《美国贸易救济制度》，中国政法大学出版社，2003年版;

　　28、朱榄叶编著：《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》，法律出版社，2000年版;

　　29、世界贸易组织秘书处编：《乌拉圭回合协议导读》，索必成、胡盈之译，法律出版社，2000年版;

　　30、余敏友等：《WTO争端解决机制概论》，上海人民出版社，2001年版;

　　31、于永达、戴天宇：《反倾销理论与实务》，清华大学出版社，2004年版;

　　32、产业损害程度理论与计算方法课题组：《中国反倾销——产业损害幅度测算方法》，清华大学出版社，2003年版;

　　33、颜延：《反倾销司法会计——会计学视野下的反倾销》，中信出版社，2003年版;

　　34、江必新：《WTO与司法审查》，人民法院出版社，2002年版;

　　35、张燕：《应战美国反倾销——美国国际贸易法院涉华反倾销案件介评(1999-2002)》，法律出版社，2004年版;

　　36、世界贸易组织秘书处编：《贸易走向未来——世界贸易组织概要》，张江波，索必成译，法律出版社，1999年版;

　　37、孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆，1978年版;

　　38、汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1983年版;

　　39、[英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年版;

　　40、[美]弗里德里克·M·艾博特主编：《世界贸易体制下的中国》，法律出版社，2001年版;

　　41、[美]约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，朱中一，顾运译，法律出版社，2003年版;

　　42、[英]伯纳德·霍克曼，麦克尔·考斯泰基：《世界贸易体制的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织》，刘平等译，法律出版社，1999年版;

　　43、[美]约翰·H·杰克逊：《世界贸易体制：国际经济关系的法律与政策》，张乃根译，复旦大学出版社，2001年版;

　　44、[印]巴吉拉斯·拉尔·达斯：《世界贸易组织协议概要——贸易与发展问题和世界贸易组织》，刘钢译，法律出版社，2000年版。

　　45、[日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，北京：中国政法大学出版社，1995年版。

　　二、中文及译文论文

　　1、[美]沃伦·E·伯格：《美国司法——司法审查的起源》，《法学译丛》，1988年第1期;

　　2、彭娟，饶艾：《司法审查探源》，《比较法研究》，1998年第2期;

　　3、杨建顺：《行政诉讼的界限及行政法学研究的课题》，《行政法学研究》，1999年第4期;[page]

　　4、方小敏：《论欧共体对反倾销措施的司法审查制度》，《环球法律评论》，2003年/秋季号;

　　5、赵阳：《〈尼斯条约〉对欧洲共同体法院的改革概述》，载赵海峰、卢建平主编：《欧洲法通讯》(第2辑)，法律出版社2001年;

　　6、傅东辉：《欧盟对反倾销等贸易保护措施的司法审查制度》，《中国律师》2002年第8、9期;

　　7、王传丽：《WTO协议与司法审查》，《中国法学》，2003年第2期;

　　8、房东：《建立我国反倾销司法审查制度的探讨》，《南京师大学报》，2001年第1期;

　　9、 余敏友，陈卫东：《欧共体围绕WTO协定直接效力问题的争论及其对我国的启示(一)》，《法学评论》，2001年第3期;

　　10、贺小勇，刘永祥：《试论WTO协定在我国法院的适用问题》，《当代法学》，2001年第9期;

　　11、朱珍钮、陈朝阳《论入世与我国民商审判》，载曹建明主编《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社，2001年4月第1版;

　　12、张燕、邱达春：《欧洲法院对WTO协议的适用及对我国法院的启示》，《比较法研究》2002年第2期;

　　13、向玲：《论WTO环境下我国反倾销司法审查制度的完善》，《行政与法》2003年第2期;

　　14、李嵘：《论加入WTO后我国司法审查制度的完善》，《河北法学》2003年3月;

　　15、肖峋：《试论人民法院审查具体行政行为合法性的原则》，《中国法学》1989年第4期;

　　16、黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，《法律科学》2001年第1期;

　　17、范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2001年第1期;

　　18、甘文：《WTO与司法审查的标准》，《人民司法》2001年第9期;

　　19、刘长财：《对完善我国反倾销司法审查制度若干问题的探讨》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2003年第6期;

　　20、张栋、叶强：《中美反倾销司法审查制度的比较研究》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2003年第5期;

　　21、黄涧秋：《论反倾销司法审查制度》，《国际经贸探索》，2003年第4期;

　　22、孔祥俊：《反倾销司法审查制度之比较》，《法律适用》2003年1-2期;

　　23、缪剑文、鲍建强：《建立我国反倾销司法审查制度》，《国际贸易》，1997年第10期;

　　24、吴喜梅：《论WTO与我国反倾销司法中的司法审查制度》，《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2003年第2期;

　　25、于安：《中国对反倾销措施的司法审查》，《中国社会科学》，2003年第2期;

　　26、刘敬东：《建立我国反倾销案件司法审查制度的思考和建议》，《政法论坛》，2002年第4期;

　　25、赵维田：《论WTO的反倾销规则》，《法学研究》，1999年第2期;

　　26、赵维田：《一套全新法律体系——WTO与国际法》，《国际贸易》，2000年第7期;

　　27、李瑞软：《试论国际贸易行政案件司法审查的法律适用若干问题》，《福建政法管理干部学院学报》，2003年第3期;

　　28、[瑞士]托马斯·弗莱纳著，冯军译：《两大法系中的行政法治与司法的作用》，《环球法律评论》，2002年春季号;

　　29、焦诠：《司法审查制度溯源》，《南京社会科学》，2002年第1期;

　　30、鲍爱东、陈春梅：《“司法审查比较研究”国际研讨会综述》，《法律适用》，2001年第2期;

　　31、赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的法审查》，《山西大学学报(哲学社会科学版)》，1998年第4期;

　　32、高秦伟：《行政行为司法审查范围的比较研究》，《湖北行政学院学报》，2003年第5期;

　　33、蔡定剑：《美国联邦最高法院与司法审查透析》，《外国法译评》，1998年第3期;

　　34、王忠：《美国司法审查制度评析》，《浙江省政法管理干部学院学报》，1999年第1期。

　　三、硕博士论文

　　1、骆裴娅：《WTO规则下我国反倾销调查机构与司法审查制度的建立》，西南政法大学硕士学位论文，2003年;

　　2、安志娟：《WTO司法审查制度下我国反倾销司法审查问题研究》，大连海事大学硕士学位论文，2003年;

　　3、郑华良：《论加入WTO后我国的反倾销司法审查制度》，华侨大学硕士学位论文，2003年;

　　4、任越：《论美国的司法审查》，中国社会科学院研究生院硕士学位论文，1989年;

　　5、赵保庆：《行政行为的司法审查》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，2002年。

　　四、英文文献

　　1、John H·Jackson， The Jurisprudence of GATT and the WTO——Insights on Treaty Law and Economic Relation, Cambridge University Press, 2000;

　　2、Michael Taggart, Judicial review of Administrative Action in 1980s, New York: Oxford University Press, 1986;

　　3、Yi Dong, Huijun Xu and Fang Liu， Anti-dumping and the WTO: Implications for China, Journal of World Trade, N0.1, 98;

　　4、Yong Zhang, Comparative Studies on the Judicial Review System in East and Southeast Asia, Kluwer Law International, 1997.

　　[1] 从广义上来说，一切针对本国进口产品实施的救济或保障措施都属于贸易救济措施。除上面提到的三种外，还包括支付平衡措施，技术性壁垒措施，环境保护限制措施，知识产权保护措施等。

　　[2] 根据WTO的最新统计，中国已成为世界上出口产品受到贸易救济措施调查最多的国家。从1979年到2003年底，中国出口商品遭受到24个国家和地区的反倾销及保障措施的制裁，总计达到606起(不包括特保措施案)，其中反倾销案件559起，而入世两年来的反倾销案就达96起。其受反倾销调查的频率之高，涉及产品范围之广，为世所罕见。

　　[3] 在30篇文献中，发表于2003年的大约占80%。

　　[4] [美]沃伦·E·伯格：《美国司法:司法审查的起源》，见《法学译丛》，1988年第1期。

　　[5] 任越：《论美国的司法审查》，中国社会科学院研究生院硕士学位论文，1989年。

　　[6] 美国宪法第3条明确规定联邦最高法院对哪些案件有初审权，其中并不包括1789年司法条例第13条所规定的案件。而凡宪法未明确提到的案件，联邦最高法院只有复审权，而没有初审权，国会也不得以普通法律改变宪法规定。[page]

　　[7] [美]沃伦·E·伯格：《美国司法:司法审查的起源》，见《法学译丛》，1988年第1期。

　　[8] 同上注。

　　[9] 任越：《论美国的司法审查》，中国社会科学院研究生院硕士学位论文，1989年，页7。

　　[10] 彭娟，饶艾：《司法审查探源》，《比较法研究》1998年第2期，页194-196。

　　[11] 王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社，1987年，页149。

　　[12] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，页565。

　　[13] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年，页549。

　　[14] [日]室井力：《日本现代行政法》，吴微译，北京：中国政法大学出版社，1995，页226。

　　[15] 罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年，页3。

　　[16] 孟德斯鸠：《论法的精神》上册，张雁深译，商务印书馆，1978年，第156页。

　　[17] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆，1983年，页391。

　　[18] 同上注，页392-393。

　　[19] 同上书，页392。

　　[20] 孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社，1999，页256。

　　[21] Michael Taggart, Judicial review of Administrative Action in 1980s, New York: Oxford University Press, 1986, p27.

　　[22] 杨建顺：《行政诉讼的界限及行政法学研究的课题》，《行政法学研究》，1999年第4期。

　　[23] 欧共体机构所制定的法令，根据欧共体条约第249(189)条的列举，分为五大类，即条例(regulations)、指令(derectives)、决定(decisions)、建议(recommendations)和意见(opinions)。

　　[24] 王世洲主编：《欧洲共同体法律的制定与执行》，法律出版社，2000年，页257-260。

　　[25] 方小敏：《论欧共体对反倾销措施的司法审查制度》，《环球法律评论》2003年/秋季号，页339-349。

　　[26] 王世洲主编：《欧洲共同体法律的制定与执行》，法律出版社2000年版，页132。

　　[27] 赵阳：《〈尼斯条约〉对欧洲共同体法院的改革概述》，载赵海峰、卢建平主编：《欧洲法通讯》(第2辑)，法律出版社2001年版，页12-13。

　　[28] 尼斯会议最后文件所附的第15号声明。欧洲法院章程第62条。

　　[29] 王世洲主编：《欧洲共同体法律的制定与执行》，法律出版社2000年版，第134页。

　　[30] 参见刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页134-138。

　　[31] Paul Carig & Gráinne de Burca : EU Law : Text, Cases And Materials, p.349. 转引自：刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页134。

　　[32] Paul Carig & Gráinne de Burca : EU Law : Text, Cases And Materials, p.350;[印]赛夫着，周伟译：《德国行政法——普通法的分析》，(台)五图书出版社公司1991年版，第218页;转引自：刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页135。

　　[33] 王世洲主编：《欧洲共同体法律的制定与执行》，法律出版社2000年版，第225页。

　　[34] 欧盟法院的判决可参见Gondrand Freres案：Case169/80[1981]ECR1931,转引自王世洲主编：《欧洲共同体法律的制定与执行》，法律出版社2000年版，第223-224页。

　　[35] Paul Carig & Gráinne de Burca : EU Law : Text, Cases And Materials, p.358;转引自：刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页136。

　　[36] Hans Smit & Peter Herzog: The Law of The European Economic Community, Volume5, 1982, p.5-399;转引自：刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页137。

　　[37] 王世洲主编：《欧洲共同体法律的制定与执行》，法律出版社2000年版，第227页。

　　[38] Paul Carig & Gráinne de Burca : EU Law : Text, Cases And Materials, p.364;转引自：刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页138。

　　[39] 参见傅东辉：《欧盟对反倾销等贸易保护措施的司法审查制度》(上)，《中国律师》2002年第8期，页64-67。

　　[40] Paul Carig & Gráinne de Burca : EU Law : Text, Cases And Materials, p.510-511;转引自刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页163。

　　[41] Paul Carig & Gráinne de Burca : EU Law : Text, Cases And Materials, p.596;转引自：刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页168。

　　[42] 刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页153。

　　[43] Case C-358/89,Extramet Industrie SA v. Council [1991] ECR 1-2501,[1993] 3 CMIR619.转引自刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页149。

　　[44] Case T-170/89,Bureau Europeen des unions des Consommateurs v. Commission. 转引自刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页150。

　　[45] Case T-212/95，Oficemen v. Commission. 转引自刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页166。

　　[46] 参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，页683-684。

　　[47] 龚柏华：《美中经贸法律纠纷案例评析》，中国政法大学出版社，1996年版，页107;黄胜强等译：《美国关税法》，中国社会科学出版社，2001年，页146。[page]

　　[48] 韩立余：《美国外贸法》，法律出版社，1999年版，第247-248页。

　　[49] 宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1998年，页96-121。

　　[50] Yi Dong, Huijun Xu and Fang Liu: Anti-dumping and the WTO: Implications for China， Journal of World Trade, N0.1, 98. P.25-26.

　　[51] 龚柏华：《美中经贸法律纠纷案例评析》，中国政法大学出版社1996年版，页107。

　　[52] 参见《美国关税法》第1516A条(a)(1)项和第1516A条(a)(2)项的规定。黄胜强等译：《美国关税法》，中国社会科学出版社，2001年，页141-142。

　　[53] 刘敬东，姚臻主编：《反倾销案件行政复议、司法审查制度的理论与实践》，中国人民公安大学出版社，2004年，页40-47。

　　[54] 黄胜强等译：《美国关税法》，中国社会科学出版社，2001年，页144-145。

　　[55] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，页684。

　　[56] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，页685-686。

　　[57] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，页686-687。

　　[58] 黄胜强等译：《美国关税法》，中国社会科学出版社，2001年，页321。

　　[59] 王承斌主编:《西方国家反倾销法与实务》，中国对外经济贸易出版社，1996年版，第33页。

　　[60] 王传丽：《WTO协议与司法审查》，《中国法学》2003年第2期，页23-33。

　　[61] 参见《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定》第13条。石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本(二)：乌拉圭回合多边贸易谈判结果：法律文本》，人民出版社，2002年，页201。

　　[62] 参见王承斌主编：《西方国家反倾销法与实务》，中国对外经济贸易出版社，1996年。

　　[63] 赵维田教授为张军旗《WTO监督机制的法律与实践》一书所写的序言，人民法院出版社，2001年。，

　　[64] 张军旗：《WTO监督机制的法律与实践》，人民法院出版社，2001年。

　　[65] 石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本(二)：乌拉圭回合多边贸易谈判结果：法律文本》，人民出版社，2002年，页192。

　　[66] 房东：《建立我国反倾销司法审查制度的探讨》，载《南京师大学报》2001年1月第1期，页39。

　　[67] 赵保庆：《行政行为的司法审查》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，2002年，页55。

　　[68] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，页642。

　　[69] 参见赵宝庆：《行政行为的司法审查》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，2002年，页64-81。

　　[70] 参见赵宝庆：《行政行为的司法审查》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，2002年，页64。

　　[71] 石广生主编：《中国加入世界贸易组织知识读本(二)：乌拉圭回合多边谈判结果：法律文本》，人民出版社，2002年，页204。

　　[72] 方小敏：《论欧共体对反倾销措施的司法审查制度》，《环球法律评论》，2003/秋季号，页339-349。

　　[73] 2002年《反倾销司法解释》第6条规定：“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。”

　　[74] “中国应当以统一、公正和合理的方式适用和实施中央政府有关或者影响货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权或者外汇管制的所有法律、法规及其他措施。”

　　[75] 参见赵宝庆：《行政行为的司法审查》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，2002年，页74。

　　[76] 李浩培，《条约法概论》，法律出版社，2003年第2版，页3324-334。

　　[77] See John H·Jsckson:The jurisprudence of GATT and the WTO——Insights on treaty Law and Economic Relation, Cambridge University Press, 2000, p.301-304.

　　[78] 余敏友，陈卫东：《欧共体围绕WTO协定直接效力问题的争论及其对我国的启示(一)》，《法学评论》，2001年第3期。

　　[79] 贺小勇，刘永祥：《试论WTO协定在我国法院的适用问题》，《当代法学》，2001年第9期。

　　[80] 朱珍钮、陈朝阳《论入世与我国民商审判》，载于曹建明主编《WTO与中国法律制度问题研究》，人民法院出版社，2001年4月第1版，页255。

　　[81] 参见托马斯·考迪尔、丹尼尔·布鲁斯《WTO法与国内法：令人困惑的关系》(Tomas Cottier and Daniel Pluess，WTO law and Domestic Law：An Uneasy Relationship)。转引自张燕、邱达春：《欧洲法院对WTO协议的适用及对我国法院的启示》，载于《比较法研究》2002年第2期，页82。

　　[82] 黄胜强等译：《美国关税法》，中国社会科学出版社，2001年，页338。

　　[83] 美国《关税法》第1516a条：“反补贴税和反倾销税程序中的司法审查”，上注所引书页141。

　　[84] 在这方面现行行政诉讼法有两个同类规定，一个是《行政诉讼法》第33条对被告在行政诉讼过程中的证据收集权的限制性规定。被告及其代理人在做出具体行政行为后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据;一个是《行政诉讼法》第32条对被告举证责任中关于举证内容的规定。被告应当提供做出具体行政行为时的证据、依据;被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。

　　[85] 赵宝庆：《行政行为的司法审查》，中国社会科学院研究生院博士学位论文，2002年，页67-69。

　　[86] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，页493—494。

　　[87] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，页540—543。

　　[88] 世界贸易组织秘书处编《乌拉圭回合协议导读》，法律出版社，2000年，页129—130。

　　[89] 世界贸易组织秘书处编《乌拉圭回合协议导读》，第130页。

　　[90] “如果任何利害关系方不允许使用或者未在合理时间内提供必要的信息，或者严重妨碍调查，则初步和最终裁决，无论是肯定的还是否定的，均可以在可获得的事实基础上做出。”[page]

　　[91] 世界贸易组织秘书处编《乌拉圭回合协议导读》，第130页.

　　[92] 最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》(2002年)第8条。

　　[93] 指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条。

　　[94] 2001年10月27日，九届人大常委会第24次会议对1982年的《商标法》第21条作了修改，明确规定对商标确权程序中所有的终局行政决定都可以接受司法审查，新修改已于2001年12月1日正式实施。加上此前2000年8月25日全国人大常委会取消对专利法第43、49条“由专利复审委员会作出终局规定”不进行司法审查的规定，该规定于2001年7月1日起实施，可以说在专利权和商标权的取得和维持方面已取消了行政终局裁决不接受司法审查的可能。

　　[95] 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉论法〉若干问题的解释》第1条。

　　[96] 这8种具体行政行为是指：①对拘留、罚款、吊销许可证和执照,责令停产停业，没收财物等行政处罚行为;②对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施;③行政机关侵犯法律规定的经营自主权行为;④行政机关拒绝颁发许可证和执照或不给予答复的;⑤拒绝履行保护人身权、财产权的法定职责或不给予答复的;⑥没有依法发给抚恤金的;⑦行政机关违法要求履行义务的;⑧行政机关侵犯其它人身权、财产权的。见《中华人民共和国行政诉讼法》第11条。学者通常将其概括为：①行政确认行为;②行政裁决行为;③行政检查行为;④行政合同行为;⑤行政处罚行为;⑥行政许可行为等。

　　[97] 向玲：《论WTO环境下我国反倾销司法审查制度的完善》，《行政与法》2003年第2期，页50。

　　[98] 房东：《建立我国反倾销司法审查制度的探讨》，《南京师大学报》2001年1月第1期，页39。

　　[99] 《行政诉讼法》第11条。

　　[100]《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》第2条(D)。

　　[101] WTO服务贸易总协议规定,对影响服务贸易的行政决定进行审查,我们的承诺相对具体一些,但从审查范围来看,并不比协议要求的窄。

　　[102] 详见TRIPS协议第31(i)(j)、32、41(4)、65(5)的规定。

　　[103]《中国加入工作组报告书》第三部分4，第78段、79段。

　　[104] 同上注。

　　[105]《中国加入工作组报告书》第152段(b)。《反倾销协议》第9条第3款是关于反倾销税金额的确定;第5款是关于主管机关对征税后的审查规定,第11条(2)款是关于对最终征收反倾销税的复审，第3款是关于5年后的日落复审的规定。

　　[106]《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》第2条(D)。

　　[107] 对此，在解释上，是有异议的。

　　[108] 李嵘：《论加入WTO后我国司法审查制度的完善》，《河北法学》2003年3月，页63。

　　[109] 翁岳生：《行政法》(下)，中国法制出版社，2002年，页1463。

　　[110] 参见《关于<中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》

　　[111] 肖峋：《试论人民法院审查具体行政行为合法性的原则》，《中国法学》1989年第4期。

　　[112] [英]威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社，1997年，页25。

　　[113] 比例原则源于正义的请求，它在保护与平衡的意义上对个人利益与公共利益仔细进行斟酌，以得到较为合理的结果，防止过分的与错误的立法与行政决定，尤其是要具体斟酌国家与公民利益在冲突状况下的失衡度。比例原则在行政法学上又被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”。德国行政法学鼻祖奥托·麦耶曾将比例原则誉为行政法中的“皇冠原则”。我国台湾地区著名行政法学者陈新民教授认为：“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，其在行政法学中所扮演的角色，可比拟‘诚信原则’在民法中居于‘帝王条款’之地位。”在德国、葡萄牙、西班牙、法国、英国以及我国台湾地区的行政法中，比例原则已得到程度不同的运用，成为这些国家和地区行政法学研究的重要内容。

　　比例原则在我国行政法中至今还没有明确的概念，在我国行政法学研究中也远未引起足够的重视。从历史渊源看，比例原则产生于19世纪德国的警察国家观念和与之相应的警察法学。随着民主、法制的发展，比例原则不断向整个行政法学扩展，乃至向宪法学扩展。在内涵上，德国学者将比例原则分为三个具体的原则：1、适应性原则，即国家所采取的措施，包括普遍措施或个案措施，都要适应于它所追求的法律所规定的目的，不得有所偏离;2、必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的，也就是说，国家在其职权范围内已经没有侵害更小措施可以采取;3、比例性原则，即国家措施的采取对当事人来说是不过分的，对国家的目标来说又是适当的。这一点又被称为狭义的比例原则。参见黄学贤《行政法中的比例原则研究》，载于《法律科学》2001年第1期，页72-73;范剑虹《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用与在中国的借鉴》，人大复印报刊资料《宪法学、行政法学》2001年第1期，页39。

　　[114] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社，1995年，页383。

　　[115] 转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，页3。

　　[116] 甘文：《WTO与司法审查的标准》，《人民司法》2001年第9期。