[关键词]行政诉讼 抽象行政行为 司法审查 必要性 可行性

　　现在，有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权，推卸职责和义务，不顾法律权限和分工，随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限，导致规章打架、冲突、重复和管理失控。很多行政机关违法乱纪的问题即出在行政机关的“红头文件”上，它已不是某个具体工作人员的违法，而是整个部门的违法，是一级政府的违法。政府通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的人身权、财产权，从而达到为私利、部门利益之违法目的。为了有效地监督抽象行政行为，及时解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为尽快纳入行政诉讼的范围。这既是抽象行政行为本身性质决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则的需要。

　　一、抽象行政行为的含义、特征及类型分析

　　（一） 抽象行政行为的概念

　　行政行为是指享有行政权能的组织运用行政权对行政管理相对人所做的法律行为。以行政相对人是否特定为标准，行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。一般说来，处于已经发生的法律事实中的行政相对人是特定的行政相对人，而处于将来可能发生的法律事实中的行政相对人则是不特定的行政相对人。

　　抽象行政行为可以从动态和静态两个方面进行考察分析。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事，制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事，制定的具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。

　　（二） 抽象行政行为的特征

　　1.对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行为对象，即它针对的是某一类人或事，而非特定的人或事。

　　2.效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后将要发生的同类行为或事件。

　　3.准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序。

　　4.不可诉性。我国现阶段抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。

　　（三）抽象行政行为的分类

　　1.行政机关的行政立法行为，指国家行政机关制定发布行政法规，行政规章的行为；

　　2.行政机关除立法以外的其他抽象行政行为，主要指行政机关针对广泛的，不特定的对象规定行政措施，发布决定和命令的行为。

　　二、我国现行抽象行政行为监督审查制度及作用

　　（一）我国现行抽象行政行为监督审查制度 [page]

　　1.人大和上级行政机关的监督

　　从宪法、组织法的规定来看，首先，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；其次，县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令；再次，国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章；最后，县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。

　　2.备案审查、法规清理监督

　　从具体做法上看，国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案，国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题，从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外，国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。

　　3.行政复议中对抽象行政行为的审查

　　《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”

　　（二）我国现行抽象行政行为监督审查制度的作用

　　这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点：一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督，由于缺少有效的程序规则，因而无法顺利进行。二是在这些监督形式中，没有行政行为的利害相关人参与，同于缺少程序的发动者，无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系，使得上述监督形式有名无实。

　　三、 抽象行政行为司法审查的必要性和可行性

　　（一） 抽象行政行为司法审查的必要性

　　根据我国法制现状和发展的需要将抽象行政行为纳入诉讼范围不仅是必要的也是必须的。原因如下：

　　1.从抽象行政行为与具体行政行为所具有的共性分析

　　由于抽象与具体行政行为在本质上具有共性，二者都直接作用于公民、法人或者其他组织的权利与义务。对公民、法人或者其他组织来说，同种性质与内容的权利应当受到相同救济手段的保护。对行政机关来讲，同种性质与内容的行为也应受到相同的制约。而且由于抽象行政行为具有普遍约束力，其作用范围要大于具体行政行为，造成的后果也会大于具体行政行为。从权利与救济的角度看，审判机关实施救济时更应注重行政行为的侵害性（这是抽象与具体行政行为所共同具有的），而不是行政行为所反映出的客观差异。所以，在接受司法监督上，不应对二者有所区别。抽象行政行为是针对不特定的多数对象做出的，适用的效力具有反复性、范围广的特点，因而产生的影响和破坏力无论是在广度还是在深度上都要比具体行政行为严重的多。如果人民法院不能受理对抽象行政行为提起的诉讼，一旦抽象行政行为违法，就有可能导致违法不当的抽象行政行为使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力，更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。

　　2.从抽象行政行为的实际应用中存在的问题分析

　　从抽象行政行为实际运用的情况来看，虽然现行行政法律规范对抽象行政行为作出了一些明确、严格的规范，但在实际运用中也存在不少问题。尤其是在当前经济体制转换的过程中，具有普遍约束力、且可反复适用的抽象行政行为正日益被行政机关所看重。但是由于制定程序粗糙简单、随意性较大，存在着大量的违法情况。一些政府部门往往还从维护本部门、本地区的利益出发，借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权。抽象行政行为的负效应日益暴露出来，它有可能成为众多违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源，甚至利用行政诉讼法的规定，以抽象行政行为代替具体行政行为，从而规避审判机关的司法审查。由于行政机关既可以作出抽象行政行为，也可以作出具体行政行为，也就是说集制定与实施主体于一身，这就导致了在实际的执法活动中，行政机关往往忽视了行政法律、法规的存在，而仅仅依据自己作出的抽象行政行为去进行执法活动。在这种情况下，审判机关只对具体行政行为进行司法审查，显然背离了行政诉讼法的立法目的，使得无论是对公民、法人或者其他组织的权利保护，还是对行政机关的监督，抑或是人民法院的行政审判，都处在一种无法摆脱的恶性循环之中。 [page]

　　3.从实现行政诉讼法与国家赔偿法衔接的法制统一的要求分析

　　《行政诉讼法》第67条第1款规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益的侵害是由具体行政行为以外的行政行为所造成的，则不得提起行政侵权赔偿之诉。国家赔偿法第2条则规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而“违法行使职权”既可以是违法行使职权的具体行政行为，也可以是违法行使职权作出的抽象行政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权赔偿范围要大于行政诉讼法所确立的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院对行政侵权赔偿案件的审理陷入了两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔偿请求投诉无门；如果依据国家赔偿法，则在诉讼程序上无法可依，狭窄的受案范围把大量行政行为排除在司法审查之外。国家赔偿法在总结近年来行政审判经验的基础上，把审判机关对行政行为的审查监督范围进行了扩大。根据后法优于前法的原则，行政诉讼法应尽快作出修改，把对抽象行政行为的审查纳入行政诉讼的受案范围，以实现两法的统一和协调。

　　4. 从我国司法机关的性质分析

　　司法机关是裁决所有法律争议的国家机关，由于抽象行政行为同样可能导致争议，所以，法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果，也是解决此类争议的必要途径，不能因为对抽象行政行为已经有了其它监督形式，就否认并排斥审判机关的司法审查权。有人认为，根据我国宪法规定，地方各级人民政府制定的具有普遍约束力的决定、决议、命令、通告等，其上级行政机关、同级人民代表大会常务委员会或上级人民代表大会常务委员会有权撤销，因而人民法院无须对抽象行政行为进行司法审查。笔者认为，这种看法是片面的，且不符合我国的实际情况。就行政职权而言，行政机关系统内部的自我监督和权力机关的监督是必要的，但这两种监督形式有着自身无法克服的缺陷。由于行政机关上下级同属一个系统，在认识、决定行政事务时难免视角相同，而且下级行政机关制定的抽象行政行为一般还是经过了上级行政机关的审批，所以，同一性质的权力无法克服潜在的自我保护意识，显然这种自我监督的制约机制作用甚小，从本质上讲，行政机关的内部监督并不是最彻底和最有效的。这个结论可以从实践当中绝少出现以自我监督形式来纠正违法抽象行政行为的实际情况得以证明。正如具体行政行为经复议后仍然要接受审判监督一样，抽象行政行为也不能游离于行政诉讼的受案范围之外。就权力机关对抽象行政行为的监督来说，其局限性则更为明显。权力机关居于我国国家机构之首，其监督职责有着浓烈的理性主义色彩，其职责主要是从事立法活动，并对社会整体进行宏观调控，而对纷繁复杂的行政事务无暇顾及。行政执法涉及的领域非常广泛，具有很强的技术性和专业性，就目前我国权力机关的能力来讲，实际上无力有效地行使这种监督职权，赋予审判机关对抽象行政行为进行司法监督的权力，则可以弥补以上不足。其一，人民法院经过近六年的行政审判实践的锻炼，对行政行为的监督已经步入了正轨，并呈现出良好的发展势头。其二，审判机关的监督是一种事后的监督，当行政行为作出并付诸实施后，合法权益受到侵害的公民、法人或者其他组织都会把救济的目光投向所信任的审判机关。所以，审判权没有任何理由在对公民、法人或者其他组织的合法权益最易造成损害的行政权力的监督上有所残缺或保留。对行政权来说，只有审判监督才是最完全、最彻底的监督方式。 [page]

　　5.从我国加入世贸组织所面对的国际形势分析

　　我国加入世贸组织后根据我国缔结或加入的国际条约的规定除声明保留的部分外一些抽象行政行为将纳入我国司法审查的范围，如反倾销协议、反补贴协议、政府采购协议中的有关规定等。如不将抽象行政行为纳入诉讼范围将不利于保护我国国民的利益。为了有效地保护人民的利益，监督抽象行政行为，解决抽象行政行为引发的各类争议，有必要将抽象行政行为纳入行政诉讼的范围。这既是抽象行政行为本身所决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则和我国法制建设的需要。

　　（二）抽象行政行为司法审查的可行性　

　　1.“直接利害关系说”有利于确定行政诉讼的原告主体资格

　　有人认为，具体行政行为总是针对特定的对象作出的，因而这个特定的对象如果认为该具体行政行为侵犯了自己的合法权益，就可以提起诉讼。而抽象行政行为则不同，它不是针对特定的对象作出的，那么究竟谁有权起诉则难以确立。这种观点实际上是在理解行政诉讼的原告主体资格问题上发生了偏差，把原告主体资格局限在“行政管理相对人”之中，而将与被诉行政行为有利害关系的非行政管理相对人排除在起诉者之外，属对行政诉讼原告主体资格的严格限制，实际上是歪曲理解了立法的本意，不利于对公民、法人和其他组织的合法权益进行保护，也无法解释实践当中出现的各种诉讼，因而属对诉权的最低保护水平，并非意味着行政诉讼的原告仅限于此。随着行政审判的发展，在原告资格界定问题上，“管理相对人说”已逐渐被“直接利害关系说”所代替，即行政诉讼的原告是与行政行为有直接利害关系的公民、法人或者其他组织。我们不能把这种“直接利害关系”理解为公民、法人和其他组织的合法权益已经受到了行政行为的侵犯，正如行政诉讼法所强调的是公民、法人和其他组织的“认为”，这是一种主观心理状态，而非客观事实。这一标准的意义主要是赋予相对一方以外的“利害关系人”以诉权，使诉讼保护范围适度扩大，行政行为受司法审查的机率相应提高，因而成为当今世界各国界定行政诉讼原告主体资格的通行标准。

　　2.人民法院在审判实践中的可操作性

　　在审判实践中，行政诉讼的开展使人民法院遇到了前所未有的考验，而且几年来的实践也反映了人民法院所遇到的阻力重重。如果将抽象行政行为纳入司法审查，不仅加重了人民法院的负担，而且有可能破坏现已取得的成绩和开创的局面。我国国家机关分为权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关，它们分别行使各自的权力，审判机关同其它国家机关一样，其权力来源于国家最高权力机关的授予。我们对国家权力的划分是从政治制度的需要出发，而不应当受到其它因素的影响和妨碍，否则这种权力划分必然是不科学的。将抽象行政行为纳入司法审查，人民法院必然要经过一个适应的过程，总不能因为惧怕适应而使国家的法制建设停滞不前。而且，论业务技术，法院是专门负责操作和应用法律的机关，最易及时觉察阶位、领域不同且各层次各种类法律、法规、规章之间，是否以及何处存在矛盾与冲突。而裁判又是一般司法活动最主要的功能，将判定某一行政规章是否合法交由娴熟谙知法律的法院负责可谓正得其所。并且，法院的司法活动，做为当代社会中“权力的监测器”和“权利的卫士”，没有理由在对普通公民的权利（益）最直接最经常产生威胁的行政权力面前有所保留或残缺。

　　3.行政机关的工作效率得到提高

　　把抽象行政行为纳入司法审查，使得行政机关的行为几乎全部置于司法监督之下，是否会有碍行政效率的提高和行政目标的实现，使行政机关感到无所适从。行政管理目标的实现，与抽象行政行为接受人民法院的司法审查并不矛盾，行政诉讼并不仅仅是监督行政行为，对合法的行政行为，审判机关将会运用司法权力予以维护。因此，对抽象行政行为的司法监督不但不会造成行政机关的行政管理和行政执法活动效率的下降，还会通过对抽象行政行为的司法保护在更大范围内保护相对人合法权益，督促行政机关依法行政。 [page]

　　4.行政复议制度的实践为审查抽象行政行为积累了经验

　　《行政复议法》的颁布，标志着我国行政监督救济制度进入了一个新发展阶段，特别其第7条关于抽象行政行为的审查制度，对于加强和完善我国行政监督救济制度具有重要而深远的意义，启动了对抽象行政行为的监督审查权。《行政复议法》第7条的规定直接赋予相对人对抽象行政行为要求审查的申请权，这种申请不同于申诉，也不同于建议，它能够产生一定的法律后果，即导致复议机关在规定期限内受理与转送该申请，审查并处理被申请的规定，解决了困扰我们多年的对抽象行政行为监督无法启动的难题。并且它从法律上明确了复议机关或有权机关的审查职责，这一职责不同于信访或其他方式，而是必须在一定期限审查处理抽象行政行为的义务，不履行义务即构成失职，须承担一定的法律责任。另外，通过这种方式监督的抽象行政行为范围十分广泛，几乎襄括了除行政法规与规章以外的所有抽象行政行为，特别是将部委规章以外的规定也纳入审查范围，具有十分重要的意义。可以毫不夸张地说，行政复议法的这项规定，开了对抽象行政行为实施个案法定监督的先河，为今后行政诉讼制度的改革探索出一条新路。

　　5. 国外对抽象行政行为的司法审查制度提供了有益的经验

　　在美国，联邦法院运用普通法规则，对规则制定行为进行实质审查和程序审查，将公法关系等同于普通民事关系而予以审查，其体现的不仅是政治上的监督，更对公民权利进行了实质的保护。在法国，最高法院就对撤销总统和部长会议命令的诉讼以及撤销部长制定的行政条例的诉讼享有初审管辖权。在没有行政法的英国，进入二十世纪特别是加入欧共体后，英国的行政法治不断地吸收和容纳了欧洲大陆的影响，回应了时代的需求，现在，被公认为具有英国传统的私法模式行政法，同时体现了公法和私法的两种规则和治理精神，其独具特色的司法审查将行政权（当然包括规则制定行为）有效地纳入控制范围。两法系国家和地区，均重视对行政行为的类型进行分类，并进而对其行为方式进行规定，而这一规定恰恰为对其规制提供了便捷的依据。美国、德国、日本、我国台湾地区均对行政规则制定行为进行了特别规定，而这种规定除了为规则制定提供操作规范外，还为司法审查提供了直接的判断依据。因此，我国抽象行政行为的司法审查可以借鉴西方国家有关这方面的制度规定。

　　结语：

　　通过对抽象行政行为的现状及其存在问题的分析，我们可以看出由于抽象行政行为具有不可诉性，使得违法抽象行政行为日趋增多，而目前的监督机制又不能有效的发挥作用，这是不利于我国法治发展的。有必要将抽象行政行为纳入司法审查范围，同时，对抽象行政行为纳入司法审查也具有可行性。

　　总之，将抽象行政行为纳入司法审查势在必行。

　　参考文献

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　　② 罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第137页。

　　③ 马怀德：《论抽象行政行为纳入行政复议的范围》，载《中国法学》1998年第24期，第34-36页。

　　④ 高鸿：《抽象行政行为可诉性研究》，载《行政法学研究》1997年第12期，第38-39页。

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　　⑥ 罗豪才：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年第一版，第69页。

　　⑦ 李游：《论行政复议中的抽象行政行为》，载《法律适用》2000年第15（6）期，第24-26页。 [page]

　　⑧ 胡建淼：《十国行政法——比较研究》，中国政法大学出版社1993年第一版，第147页。

　　⑨ 刘兆兴：《德国的行政法治之路》，法律出版社1998年第一版，第213页。

张德红　刘海港