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担保物权包括哪些

担保物权包括哪些

发布时间 :2018-08-08 14:32浏览量 : 935
担保物权除具有物权一切法律特征外,主要是:①设定担保物权的目的,是为了担保债的履行,是从属于债权的;②担保物权是在他人的所有物上设定的;③为了保障债权的实现,也就要保障债权人对担保物的一定物权,从而具有物权的效力。
  •   核心内容:担保物权是第三人把他自己的财产担保债务人履行债务,而债权人可以比其他债权人优先受偿。担保物权它的特征是保证履行债务,在特定财产设定等等。

      一、 担保物权的概念

      担保物权是为了担保债的履行而设定的物权,如抵押权、留置权。

      二、 担保物权的特征

      担保物是传统民法上典型的物权形式。在我国社会主义市场经济条件下,担保物权制度的目的就是维护社会主义经济秩序和保护当事人的合法权益。担保物权是以确保债务履行为目的,在债务人或第三人所有的特定财产上设定的一种物权,其特征在于:

      第一,担保物权以确保债务的履行为目的。

      第二,担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。

      第三,担保物权支配担保物的价值为内容,属于物权的一种,与一般物权具有同一性质。

      第四,担保物权具有从属性和不可分性。

     

     
  •   核心内容:担保物权是以直接支配特定财产的交换价值为内容,以确保债权实现为目的而设立的物权。担保物权的实现是指在债务人不履行债务时,担保物权人经法定程序,通过将担保标的物折价、拍卖、变卖等方式,使其债权得到优先受偿的过程。

      人民法院受理实现担保物权人的申请后如何进行审查?我们认为,人民法院应当审核申请人提供的相应材料,如担保物权是否成立的证明文件(包括主合同、担保合同、抵押权登记证明或者他项权利证书等)、担保的债务是否已经届满、担保物的现状等事实,必要时可以依职权调查相关事实并询问相关当事人。审查符合法律规定的,人民法院即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的,则驳回实现担保物权申请人的申请。依据新民事诉讼法第一百九十七条的规定,申请被驳回的,当事人可以向人民法院提起诉讼。

      如果被申请人提出异议,人民法院又应如何处理?对此,在民事诉讼法修改过程中曾有两种意见:一种意见认为,只要被申请人提出异议,人民法院就应该裁定驳回申请;另一种意见认为,对于被申请人提出异议的,人民法院应该对其异议是否成立进行审查,而不应只要被申请人提出异议就驳回申请。我们认为,对于被申请人提出异议的,人民法院应该进行审查,不能单单依据被申请人提出的异议就驳回申请人的申请,否则有违新民事诉讼法设立该程序的目的。经审查,被申请人的异议确实成立的,则裁定驳回申请。

      关于人民法院审理申请实现担保物权的案件是独任审理还是组成合议庭审理问题,我们认为,基于实现担保物权案件设在新民事诉讼法第十五章特别程序中,对于第十五章中的“一般性的规定”当然适用该程序。新民事诉讼法第一百七十八条规定,“依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。”因此,对于人民法院受理的申请实现担保物权的案件,原则上采用独任审理的方式进行审理,但对于重大、疑难案件,则应当由审判员组成合议庭进行审理。关于审限,应当适用新民事诉讼法第一百八十条关于人民法院适用特别程序审理的案件审限的规定,即应当在立案之日起三十日内审结,有特殊情况需要延长的,须经本院院长批准。

     
  •   核心内容:抵押权人与抵押人协商不成的,抵押人只能通过向法院起诉的方式实现。通过诉讼的方式实现担保物权,程序复杂且时间较长,法院需要进行开庭审理。

      日前,周某某向金某某借款100万元用于生意周转,双方签订最高额抵押合同一份,约定将坐落于市区某处的房产抵押给金某某,并办理了他项权证,该借款由周某、朱某提供担保。随后,金某某通过工行网上银行将100万元汇入周某某的账户,并由周某某、周某、朱某出具了借款借据一份,写明借款本金、借款利率、借款期限及违约责任等内容。借款到期后,金某某多次催讨,周某某不肯还款,周某、朱某也未承担保证责任。故请求法院依法裁定对周某某、周某、朱某提供抵押的坐落于市区某处的房产进行拍卖、变卖,申请人金某某对变卖后的所得款在权利价值为借款本金100万元的范围内优先受偿。

      市人民法院根据新《民事诉讼法》的相关规定作出裁定,对周某某、周某、朱某提供抵押的坐落于市区某处房产采取拍卖、变卖等方式依法变价,金某某对变价后所得款项在借款本金100万元的范围内优先受偿。

      在新《民事诉讼法》实施之前,关于担保物权的实现方式,根据《民法通则》和《担保法》规定,抵押权人与抵押人协商不成的,抵押人只能通过向法院起诉的方式实现。通过诉讼的方式实现担保物权,程序复杂且时间较长,法院需要进行开庭审理。而司法实践中,保证人、债务人为了逃避履债的义务,通过躲避送达、提起上诉等手段拖延时间,当事人提起上诉,债权人拿到生效的判决书往往需要好几个月,甚至更长时间,不利于债权人利益的保障。

      《民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条规定:“申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。”

      据此,实现担保物权的案件在立案之日起30日内,或者公告期满后30日内就可审结,审理时间大大缩短。同时,此类案件法院不收费(之前则是以诉讼标的金额计收诉讼费用),因此,申请人在时间和成本上得以大大减少,申请人的合法权益得到更好的保障。

      此类案件虽然标的金额较大,但往往事实比较简单明了,双方争议不大,法院通过审查就可以作出裁定,也大大节约了司法资源。当然,如果被申请人提出异议,债权、担保关系等确定存在较大争议,法院经审查后也会驳回申请,由当事人通过诉讼途径解决。

     
  •   核心内容:修改后民诉法专门在特别程序中增加一节,以两个条款对担保物权的实现程序作出了规定,同时赋予法院对当事人实现担保物权申请的审查权。有观点认为,以特别程序审理实现担保物权案件,法院对案件采取书面、形式审查,即仅从程序上审查应否许可强制执行,无需传唤当事人。当事人也不能就争议再行举证和参与听审,否则将混淆非讼程序与诉讼程序。只要书面审查异议成立,法院即应裁定驳回申请。

      一、基于程序设立目的的考虑

      民事程序设置的最终目的就在于查清事实、解决争议,而以较小的诉讼成本实现较大的诉讼效益,是任何民事程序的价值取向。民诉法将实现担保物权案件纳入特别程序以非讼方式审理,其目的就在于降低担保物权的实现成本,发挥非讼程序迅捷、简易、经济的解决纠纷之职能,以最大化地实现担保物权的功能作用。

      如果仅仅进行书面和形式审查,而不对案件是否触及民事权益争议进行必要的实质性审查就可以将案件拖入诉讼,不仅将对法院及当事人造成人力、时间和费用等额外负担,有违程序经济原则以及程序利益保护原则,也与民诉法设立该程序以便捷实现担保物权的初衷不符。

      二、基于对程序适用标准的把握

      民诉法第179条规定,法院在依照特别程序审理案件的过程中,发现本案属于民事权益争议的,应当裁定终结特别程序,并告知利害关系人可以另行起诉。从该条规定可以看出,案件本身是否事关民事权益争议是决定适用特别程序还是普通程序的关键。

      在实现担保物权案件中,民事权益争议包括债务的存在与否、债务的有效性、债务的履行、担保物权的存在与否、担保物权的效力、担保的范围和数额等直接事关当事人实体权利义务的事实。这些事实是实现担保物权的前提条件。如果发生此类争议,只能依诉讼法理以判决形式公开宣示判决结果,非讼程序无法解决此类问题。所以,只要不是属于双方对事关实体权利义务存在争议的,申请人就可以按照民诉法第196条、第197条规定直接请求法院拍卖、变卖担保财产。

      三、基于各类担保物权不同设立情况和对当事人权益充分保护的考虑

      依非讼程序的一般规则,法院应依当事人主张的事实,对其提供的证据资料实施书面审理。但担保物权种类不同,其相应的生效要件(登记设立、契约生效设立、登记对抗等)及实行条件(主债务届期未获清偿或者发生当事人约定实行抵押权的情形)亦不同。

      如不动产抵押权以登记为生效条件,以主债务届期未获清偿或发生当事人约定实行抵押权的情形为实行条件,申请人应就不动产抵押登记及主债务届期未获清偿或发生当事人约定的实行抵押权的情形提供证据材料;留置权以占有留置财产为生效要件,以债务人逾期不履行债务为实行条件,申请人应就留置权人占有留置财产和债务人逾期不履行债务提供证据材料。

      实际情况是,申请人提出实现担保物权申请的,应当提交诸如主合同、担保物权合同、抵押权登记证明或者他项权利证书、权利质权的权利凭证或者出质登记证明,以及能够证明实现担保物权条件成就的有关证据材料,如证明债务已届清偿期、合同约定的实现担保物权情形发生等证据材料和法院认为需要提交的其他证据材料。申请人并不一定能够完备提供法院审查所需要的上述各类材料。若因此裁定驳回,不符合设立非讼程序解决纠纷迅捷、简易的职能定位。所以,从诉讼经济和程序利益保护原则考虑,法院应当进行证据调查,如询问当事人、命令当事人提交相关资料等,以求快速、便捷地实现担保物权。

      另外,基于权利义务的相对应原则,在申请人举证和法院依职权进行证据调查之后,被申请人应当享有参与听审权,即必要的知情权和陈述权。这也是当事人享有的基本的民事权利。此类听审,并非对审结构下的言词辩论,而是属于法院和当事人就争议的事实所展开的口头意见交换,即法院在裁定作出之前应当适时、适当地向被申请人阐明,使其知悉并有机会向法院表达自我意见,从而使法院作出的裁定能够更全面地保护当事人的合法权益,最大化地实现特别程序审理担保物权案件的效能。

     
  •   在我国破产法制订过程中,目前争议最大的一个问题就是关于劳动债权与担保物权的关系。所谓劳动债权,是指因为企业拖欠职工工资、劳动保险费、因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金等所发生的职工请求企业给付一定金钱的权利。因此,劳动债权可以包括三个部分:一是因企业拖欠职工工资而产生的工资支付请求权;二是因企业拖欠职工的养老保险金、失业保险金、工伤保险金、医疗保险金等社会保险费用而产生的社会保险费用请求权;三是因企业破产解除劳动合同而应支付给职工的补偿金。劳动债权的权利人是企业职工,债务人是企业。在企业进入破产程序后,有关工资及社会保险费用的请求权应当列入破产债权,由管理人列出清单并且公示。劳动债权一旦确定就应当作为破产债权而从破产财产中获得清偿。

      劳动债权仍然属于民法上的债权,通常是一种无担保的债权,从比较法的角度看,尽管对于劳动债权是否享有优先于一般债权的效力,各国立法的规定并不一样,但各国立法大都从保护劳动者权益出发,将其列为法定优先权。我认为,从我国的实际情况来看,我国社会主义国家的性质决定了我国法律应当充分肯定和保护职工的合法权益,并且我国宪法已经确认了尊重和保障人权的原则,因此,从保护劳动者和维护人权的需要考虑,有必要使劳动债权有优先于一般债权而受偿的地位,对此无论是理论上还是实务中都是没有争议的。事实上,我国民事诉讼法第204条已经将劳动债权作为优先权加以规定。尽管国有企业的政策性破产已经突破了该条的规定,使劳动债权可以优先于担保债权而受偿,但这一规定对于政策性破产以外的破产企业并不适用。

      在破产立法中,就劳动债权的清偿顺序问题所产生的争议的焦点在于,劳动债权是否具有优先于担保物权而优先受偿的地位。对此存在两种不同的观点。一种观点认为,劳动债权只具有优先于普通债权的地位,而不应当具有优先于担保物权的地位。劳动债权虽应优先保护,“但是,将职工债权全部放在物权担保债权之前清偿则是不妥的,而仅靠采取这一种措施解决破产企业拖欠职工债权问题更是不够的,也是不公平的”。另一种观点认为,应当将劳动债权置于担保物权之前,即给予其所谓的“超级优先的法律地位”。只有使其优先于抵押权,“这样才能从根本上解决破产企业职工劳动工资优先于抵押受偿的问题,从而使优先权承载起保护弱者的特殊使命。”2这两种观点尖锐对立,可以说都不无道理。在我国目前劳动债权拖欠严重的情况下,完全采纳任何一种观点,都必将对破产程序中的相关当事人利益产生极其重大的影响,因此,有必要对该问题作深入探讨。

      应当承认,将劳动债权置于担保物权之前,此种观点在我国目前的情况下确有一定的合理性。这主要是因为,一方面,我国经济仍然处于转轨时期,市场经济体制还没有真正建立,许多劳动债权拖欠问题是历史遗留问题,单纯完全依靠市场的规则来解决未必可行,例如对未纳入政策性破产的国有企业,拖欠职工劳动保障费用与政府行为有密切联系,如果单纯依靠市场方式解决破产职工劳动债权清偿问题,显然对该部分职工的保护极为不利。这就必须全面考察劳动债权与抵押权的相互关系。在国外,也有许多学者认为,“在可能的情况下,应当把雇佣问题(employment)作为最优先的问题。这在转型国家尤其重要,因为社会和经济的变动往往同时也伴随着政治风险。”3这就是说,在社会转型期,在社会保障制度尚不健全的情况下,有必要考虑到对职工利益的保护问题。另一方面,目前从破产企业中的财产状况看,未设置物权担保的财产很少,如果担保物权全额优先,则职工劳动债权显然无法获得足够清偿。在现阶段拖欠职工劳动债权依然严重的情况下,上述做法却不利于保护劳动者的权利,也不利于维护社会稳定。

      我国是社会主义国家,更应当重视保护劳动者的合法权益。但是,如果将劳动债权一律优先于担保物权清偿,虽然有可能解决短期一定范围内的社会问题,但在宏观上长远上对市场经济的规范运作可能产生不利影响,从而在根本上会影响职工的利益,具体来说:

      第一,此种做法将会危害交易安全。应当看到,破产法的立法目标并不是单一的实现债权人利益的最大化4,它还负有维护交易秩序的功能。如果允许劳动债权优先于抵押权,则不利于对交易安全的保护,从而危及交易秩序。具体而言,一方面,由于目前我国社会处于转型期,整个社会的经济秩序出现了一定程度的混乱,社会信用缺失。为了增强社会信用,强化交易诚信,有必要强化担保物权的功能,因为只有抵押权等担保物权才是保障债权的最佳方法,如果担保物权都不能保障债权,就没有什么方式能有效的保障债权,就很难说有交易安全可言。如果当事人欠缺对交易的安全感,他们便不敢大胆地从事交易,这对市场经济的发展是十分有害的。另一方面,在市场经济中,抵押权需要经过公示而设定、因公示而具有公信力,保障低押权的实现,对于维护交易安全十分必要。劳动债权虽具有优先权,但它不具有公示性,第三人不可能了解劳动债权的数额和内容。如果要将其优先于抵押权等担保物权受偿,虽在一定程度上保护了劳动者,但却损害了整个市场秩序,可谓得不偿失。

      第二,此种做法将损害银行利益和金融秩序。如果劳动债权优先于抵押权受偿,对于银行利益和金融秩序可能造成一系列不良影响:首先,这种做法将会使得担保物权作为一种最基本的信用不能得到保障,这就必然会严重损害信贷担保的有效性,从而对经济生活中的信用流转产生消极影响5.其次,在银行的改制尚未最终完成之前,银行的呆坏帐依然严重,如果担保物权都不能发挥应有的效力,可以想象金融体系将承受多大的风险。目前,在我国现有的银行体系中,担保是保障银行债权实现的最基本的手段,也是保障金融安全的基本措施。如果连担保物权都不能得以完全实现,势必导致银行呆坏帐将会越来越多,金融秩序难以得到维护。

      第三,此种做法最终也会损害企业自身的利益。如果劳动债权优先于担保物权受偿,虽然有可能强化对劳动者的保护,但此种做法将使得与此类有拖欠职工劳动债权的企业打交道的交易人无法预见、规避此类风险,直接导致其不敢与此类企业进行交易活动,则此类企业将面临更为严峻的经营困境。这样,银行势必只能在放贷之前进行调查企业是否有拖欠职工工资的情况,如果银行不能确定企业是否有拖欠职工工资的情况,它将不会轻易地放贷,这样导致企业融资更加困难。这不仅会加剧企业融资的困难,对面临资金困难的企业甚至会发生雪上加霜的后果,尤其是将来外资银行大量进入中国之后,劳动债权优先于抵押权受偿的规则,将会使许多外资银行不敢给企业贷款,融资的困难也会损害企业的持续发展,不利于我国经济的发展6.企业的发展受到了影响,最终也会损害劳动者的利益。

      第四,此种做法从长远来看也会大幅增加交易成本、不利于经济发展。因为在担保物权不能发挥保障金融安全的作用之后,银行几乎难以采取其他的更有效的措施来避免其面临的风险。这样一来,势必会出现两个方面的问题:一方面,金融机构将被迫将风险计算到贷款利息中去,从而导致资金价格的提高,加大了企业的负担。另一方面,那些经营

      不好的企业较以往更加难以获得贷款,即使是好的企业,也会因为贷款利率的提高而加重负担。即使不允许银行提高利率,银行为了减少其风险,可能就不敢贷款,这样并不利于促进企业的发展、经济的增长。尤其是我国加入WTO后,也会对我国对外经济贸易交往产生不利影响。

      第五,此种做法实际上将政策性破产的做法全面适用于所有的企业。政策性破产的核心即用应清偿债权人的财产用于归还劳动债权,安置破产企业职工。因为这种做法和市场经济运作的通常规律不甚相符7,所以无论是理论界还是实务部门,大都认为政策性破产只能在一定过渡时期内、限制于一定范围内采用,最终应被废止。政策性破产的核心就是在处理职工安置问题上以牺牲银行的抵押权为代价,这种做法在一定时期确实具有其必要性,但从长远来看,政策性破产应当逐渐向一般破产过渡。如果我们采取劳动债权优先于抵押权的规则,从某种程度上说,是变相地扩大了政策性破产的适用范围,这显然与我国建立市场经济体制的目标、制定符合市场经济需要的破产制度的目的不完全符合。

      第六,此种做法也可能会加剧拖欠劳动债权现象。如果劳动债权全部优先于担保物权受偿,这将可能会使得不少用人单位产生一种误解,认为既然工资拖欠最终可由银行兜底负担,即可以在不涉及一般债权人利益的情况下,由银行在抵押的财产中支付劳动债权,这有可能会使企业并不急于支付职工的工资,使职工的工资久拖不清,越积越多,最终留在破产时解决,这就会进一步加剧拖欠工资的现象。还要看到,这种做法在具体操作上也会面临许多问题,由于劳动债权的数额和内容是第三人所无从得知的,一旦劳动债权可以优先于担保物权,这就有可能会助长企业虚报、假报劳动债权的行为,对这一问题,目前尚未找到一个行之有效的解决办法。

      第七,此种做法与国际上大多数国家的通行做法不符,并将与整个物权法的基本原则发生冲突和矛盾。因为劳动债权只是享有优先权的债权,它并非是针对特定财产而行使的权利,而只是对整个破产财产享有的优先分配的权利。从其固有性质上看,其仍然属于债权的范畴,不具有优先于担保物权而受偿的效力,而抵押权等担保物权具有优先于一般债权而受偿的的效力,此种效力在破产法中表现为别除权。别除权主要是大陆法系国家采用的概念,它是指在破产程序宣告之前,就债务人的特定财产上设定了担保物权或者存在有其他特别优先权的,于债权人宣告破产之后,权利人享有就该特定财产不依照破产清算程序优先获得清偿和满足的权利。8破产制度中别除权的理论基础就在于物权优先于债权的基本规则9,这就要求在别除权实现之后才能使优先权受偿。从大多数国家的立法例来看,各国立法的趋势赋予担保物权人享有别除权,只是在实现担保权时要由管理人来执行担保物的拍卖、变卖。10尽管两大法系关于别除权的规定并不一致11,但从世界立法例来看,各国破产法中无一例外地都规定了在破产清算时抵押权应当先于劳动债权。如果将劳动债权优先于抵押权受偿,这将与物权优先于债权这一物权法基本原则发生冲突和矛盾,从而在破产法和物权法这两个基本民事法律之间发生冲突和矛盾,市场经济的基本法律规则便出现了不和谐的现象。

      总之,我们认为,在目前情况下,绝对采用任何一种做法都不利于社会和谐稳定,也不利于我国经济长远稳定发展。对此问题实际上涉及到一种长期利益与短期利益的价值冲突,也涉及到在转型时期的利益冲突问题。立法应当在此复杂情况下起到协调器的作用,兼顾各方的利益,协调各种价值的冲突。我们认为,在破产法中,劳动债权应当优先于一般债权,且劳动债权应置于各种优先权之首,但原则上劳动债权只能作为一般优先权而后于担保物权实现。在特殊情况下,劳动债权可以优先于担保债权,这主要表现在如下两种情况:第一,劳动债权的拖欠在担保债权的设立当时已经公示。对劳动债权而言,因其不具有一定的公示方法,所以很难确定其内容,贷款人在贷款时,根本不可能知道债务人究竟拖欠了多少工资。但如果因为贷款人不知情而使担保物权不能优先于工资债权而实现,就不利于对债权人的保护。所以如果贷款人在设定抵押之前就已经知道拖欠工资的情况,此时可以认为贷款人自愿承担了风险,从而其债权不具有优先于工资债权的效力。《新西兰动产担保法》甚至要求劳动债权的优先顺位须以登记为条件;但在我国,此种公示通常并非是企业自己主动登记,而是指劳动部门在查处过程中发现问题予以公告。第二,企业在交易中已经向交易相对人明确告知其拖欠劳动者工资的事实,此种告知应当采用书面的形式。因为企业一旦告知,交易相对人仍然愿意与其交易,意味着交易相对人愿意自担风险。

      需要指出的是,如果确实要考虑到转型时期的一些特殊问题,使社会各方共同分担社会过渡时期内的改革成本,以维护社会的稳定,并保证改革长期稳定的发展,确有必要优先保护某些劳动债权,那么也必须要对优先于担保物权而受偿的劳动债权的种类和期限加以严格限制。我们认为,此种劳动债权只能限定在一定期限内(例如,半年或一年)的一般工人的工资收入,以保障职工的基本生活。但对企业高管人员超出一般职工的工资水平的部分不予优先保护。因为劳动债权本身的类型也比较复杂。在企业内部有高级管理人员,也有一般工作人员,他们的工资薪酬差别很大,其中只有一般工作人员的工资和社会保险具有维护该职工及其所抚养的家属基本生存需要的功能。如果企业破产时都一概作为优先于担保物权的优先权,也失去了保护职工基本生存权的本意。企业在破产时如果还需要保障高管人员的高薪,对债权人和职工而言都是极为不公平的。

      还应当指出,对于劳动债权的保护,不应当简单地通过在破产清偿顺序中提高劳动债权在破产程序中的清偿法律地位来解决。12换言之,仅仅依靠破产法是难以解决拖欠工资问题的。我们建议,除在破产法中规定劳动债权的优先权之外,还应当尽快修改和完善有关劳动立法,通过其他法律的配套以及政策调整从源头上出发解决劳动债权的保护问题。首先,在制定破产法的同时,需要进一步完善社会保障制度,尤其是养老保险、社会保险、再就业、医疗保险等制度,加大社会保险费用的追缴力度,制止拖欠甚至不交社会保险费用的行为。其次,要完善劳动立法,从制度上保障工资的足额及时发放。劳动监察部门应当加强执法力度,严厉打击拖欠职工工资的现象,追究有关责任人的责任。第三,司法部门需要进一步完善处理劳动债权纠纷解决机制,降低劳动纠纷诉讼成本。第四,应当由政府主导设立劳动保障基金,以使得那些确实没有足额财产支付劳动债权的企业职工的合法权益也能得到充分保障。例如,在香港是通过欠薪保障基金来对劳动债权予以保障,这种做法值得借鉴。此外,在政策上还可以考虑采取各种行之有效的措施,切实解决拖欠工资的问题,例如对于新建企业,可以通过建立健全完善的劳动保障制度,使每个企业都提供一定比例的资金,用于将来破产时难以清偿职工工资的保障;对于部分老国有企业,可以考虑由政府提供必要的经费,解决拖欠职工工资问题。

      注释:

      1、王欣新:《破产立法中永远的痛——谈债权人保护与对破产企业职工保护的关系》,《证券时报》2004年11月8日。

      2、申卫星:《论优先权同其他担保物权之区别与竞合》,载《法制和社会发展》2001年第3期。

      3、CouncilofEurope,BankruptcyandJudicialLiquidation,Strasbourg,CouncilofEuropePublishing1994,p1ff

      4、参见韩长印:《企业破产立法的目标及其争论》,载《中国法学》2004年第5期。

      5、韩长印:《我国别除权制度改革初论》,载南京大学《法律评论》2004年春季号。

      6、王欣新:《破产立法中永远的痛——谈债权人保护与对破产企业职工保护的关系》,《证券时报》2004年11月8日。

      7、孙应征:《破产法法律原理与实证解析》,人民法院出版社2004年版,第21页。

      8、韩长印:《我国别除权制度改革初论》,载南京大学《法律评论》2004年春季号。

      9、韩长印:《我国别除权制度改革初论》,载南京大学《法律评论》2004年春季号。

      10、参见付翠英:《破产法的比较研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第472页。

      11、在英美法中,别除权称为“有财产担保的债权”。参见汤维建:《破产程序与破产立法研究》,人民法院出版社2001年版,第8页。

      12、王欣新:《破产立法中永远的痛——谈债权人保护与对破产企业职工保护的关系》,《证券时报》2004年11月8日。

     
  •   核心内容:就担保物权类型而言,除了传统保全型的抵押权、质权、留置权之外,又相继出现了诸如最高额抵押,动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质、权利质权、附条件买卖、所有权保留、信托占有等等种类,足以使人眼花缭乱。

      担保物权的产生,是由于社会生产力水平发展到了一定阶段,人们随着商品交换活动逐步频繁,因而对保障交易安全的制度需求日益增强的结果。然而随着经济的高速发展,为了最大限度的利用物的效能,人们由单纯注重对物的支配向注重物的利用转变。其影响之一就是将最初强化债的信用的担保物权制度演变为强化生产信用的担保手段,将担保物权制度由传统的保全型转变为金融媒介型,融资型担保已成为法制现代化的标志。

      因此,就担保物权类型而言,除了传统保全型的抵押权、质权、留置权之外,又相继出现了诸如最高额抵押,动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质、权利质权、附条件买卖、所有权保留、信托占有等等种类,足以使人眼花缭乱。我们从历史悠久的担保物权制度所得出的传统理论几乎被现代潮流的发展所突破。总的来说,呈现出以下几个特征:

      一、担保物权标的物种类日益扩充

      随着科学技术和经济的发展,财产形态不断丰富。知识产权、证券等无形财产成为越来越重要的担保物权的标的物。抵押物的范围已不限于一般动产,还包括船舶、航空器等特殊物,而且抵押权不仅可以从现存的财产上设定,而且发展为可在抵押人将来才拥有的财产上设定,标的物不确定的新担保物权类型已占据了重要的地位。——财团抵押和浮动抵押的勃兴,已充分证明了担保制度发展的这一规律。

      二、新型的担保物权类型的担保物权的传统性质出现例外

      1、一些国家在立法上突破了传统从属性担保理论,承认有独立与债务而存在的担保方式。如自德国民法首次规定了最高额抵押,担保物权的从此属性出现了例外;

      2、浮动抵押和财团抵押打破了担保物权的特定性。这些新型的担保物权均从不同方面突破了传统物权制度中抵押权的标的物只能是不动产,而质押的标的物只能是动产的限制;

      3、德国、瑞士等国家规定用作收回投资手段,以期流通安全性和确定性的流通担保权使担保物权具有流通性。亦即,在德国法和瑞士法中,不动产抵押权系以,流通抵押权为原则,以保全抵押权为例外,并使得一些担保物权以独立性、流通性为可能,从而使之成为一种投资手段,而不再是单纯的债权的担保手段;

      4、所有权保留、让与担保使严格的物权法定主义受到冲击。让与担保是由判例确定下来的担保物权方式,而所有权保留是由分期付款所带来的一种广为流行的非典型性担保物权类型,各国民法典一般只在债权或者有权分期付款买卖的单行法中作了一些规定。所以,除瑞士民法典在其物权法变“动产所有权”一章中有三个条文规定了所有权保留外,所有权保留和让与担保这两种担保物权制度在其他各国民法典的物权编中都未被明文规定。一般看来,所有权保留是债的关系,但是在所有权保留关系中,出卖人以迟延转移物的所有权为手段,保全其全部获得买价的债权,此时出卖人手中的所有权也就成为其实现价款请求权的担保物权。可是,这两种法无明文规定的新担保物权下使物权法定原则受到了冲击。此外,关于担保物权类型选择及制度构建上,大陆法系和英美法系国家相互借鉴,互相融合,呈现出而趋于一致的势头。

      总之,担保物权新类型的广泛采用,突破了传统担保物权法的立法模式,形成了一个以在民法典中担保物权制度为核心,以有关担保的民事特别法为骨干的庞大的担保物权体系,而且新型担保方式在具体规则设计也有别于传统担保物权,对传统的担保物权理论提出了严峻的挑战,为我国物权立法展示了一个新的视角和发展空间,足以引起我们的重视和研究。

     
  •   我国担保法第34条规定了几种可以抵押的动产如抵押人所有的机器、运输工具盒其他财产。然而,由于动产抵押并不转移动产的占有,因此缺乏公示的表征,常常引起利益冲突。

      我国担保法第34条规定了几种可以抵押的动产如抵押人所有的机器、运输工具盒其他财产。然而,由于动产抵押并不转移动产的占有,因此缺乏公示的表征,常常引起利益冲突。为此,我国动产抵押采取了了登记生效和登记对抗的混合主义立法。对于交通工具、企业的设备和其他动产的抵押采取登记生效主义,对其他财产采取登记对抗主义,即“未经登记,不得对抗第三人”,从另一面解释为“经过登记,就可以对抗第三人”,也就是说纵使抵押人无权一起占有的动产设定抵押权,只要依法进行了抵押登记,善意抵押权人就可以对抗该动产的真实权利人,行使抵押权。可以说,只要符合善意取得的要件,动产抵押权同样可以适用善意取得。由此可能会对真实权利人的利益产生重大威胁,但是只要严格履行抵押登记程序,就能使各方利益保护得到均衡。抵押权人只有通过抵押登记才能表明自己履行了一个善意抵押权人应尽的注意义务,否则就足以表明他存在恶意或重大过失。因此动产抵押权善意取得的一个关键要件是办理了抵押登记,这也是抵押权人善意的表征之一。

      出质人以自己无权处分的动产提供质押,善意债权人能否取得质权,关系到债权人的合法权益,影响交易安全。为维护交易秩序,世界上很多国家都承认动产质权的善意取得制度。我国《担保法》对此并无明确规定,而相关司法解释关于质权善意取得方面的规定,似乎前后矛盾。《担保法解释》第84条的规定“出质人其不具有所有权但合法占有的动产出质的,不知出质人无处分权的质权人行使质权后,因此给动产所有人造成损失的,由出质人承担赔偿责任”。依此规定,对于质权也是可以善意取得的。然而,该解释第94条第2款规定“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对转质而发生的损害承担赔偿责任”。依此规定,在质权人非法转质的情况下,不承认转质权人对质权的善意取得。笔者认为,否认否认转质权人对质权的善意取得并不导致全盘否认质权人对质权的善意取得,转质情形下,只是出于对原出质人利益的保护而否认转质的效力,是我国立法中的特殊情况,对于一般情形(物之非权利人将物质押)应该根据《担保法》解释第84条承认质权人对质权的善意取得。

      在转质情形下,我国担保法通过承诺转质来实现质权人的转质权,促进资本融通,达到物尽其用的社会效果。依据我国《担保法》解释第94条规定,我国承认承诺转质而否认责任转质,这一做法是否科学合理令人怀疑。转质的立法目的在于使因质权设定而投入的资本,通过转质再度流转,促进资本融通,提高经济运行效率,实现资源的合理配置。责任转质比承诺转质更能实现上述目的,而责任转质与质权的善意取得相吻合,有助于立法的统一性,因此,应该承认责任转质,这就确立了我国质权的善意取得制度,更好的维护了交易安全和善意质权人的利益。

      依据我国《担保法》第82条可知,留置权是指债权人对其占有的债务人的与其债权有牵连关系的动产,于债权受清偿前,得以留置以担保其债权实现的权利。其留置的对象是债务人的动产,但是我国《担保法》解释第108条规定“债权人合法占有债务人交付的动产时,不知债务人无权处分该动产的权利,债权人可以按照担保法第八十二条的规定行使留置权”,由此可见留置的对象并非必须是债务人的动产。只要债权人不知也不应当知道债务人无处分该动产,即债权人为善意的留置权人,他照样可以行使留置权。因此,我国法律承认了动产留置权的善意取得。

      有的学者认为留置权不适用善意取得,理由是债权人留置的动产,既不是因受让其所有权获得,也不是以动产物权的转移或者设定为目的的(留置权均为法定),与善意取得的要件不符,因此不得将善意取得任意扩张解释。笔者认为,善意取得的要件并不完全同意,应该从善意取得的立法目的与本质要求上来明确是否适用善意取得。善意取得是为了保护交易安全,维护善意第三人的合法利益,尽管留置权的发生多非基于法律行为,但是他是为了担保债权的实现,进而维护交易安全,保护了善意留置权人的合法权益,应该适用善意取得。

      动产的担保物权设立的目的是担保债务的履行,从属于债权二存在。他是一种权利,能够给拥有者带来一定的利益(自己债权的实现),应该适用善意取得,若否认动产担保物权的善意取得,那么善意债权人的债权则很难实现,不利于保护交易安全,维护经济秩序。要发展市场经济维护交易者的合法权益,就要承认动产担保物权的善意取得。尽管这可能会损害真正权利人的合法权益,但是可以通过侵权赔偿制度予以救济。善意取得制度是保护市场交易安全的航空母舰,它渗透到经济活动的各个领域,动产担保物权可以适用善意取得。

     
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