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实际施工人如何追讨工程款

实际施工人如何追讨工程款

发布时间 :2018-07-28 10:13浏览量 : 1243
由于复杂的建设工程合同本身和现实状况,导致工程款纠纷在司法实践中很是常见。那么实际施工人如何追讨工程款? 1、实际施工人应首先向合同相对方(转包人,违法分包人)主张权利。实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权,这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。2、实际施工人可以发包人为被告直接起诉。
  •   建设工程中许多实际施工人员因缺少资质,而挂靠建筑公司正好给了发包方拒绝支付工程款的理由。但只要实际施工人保质保量完成工程,建设工程经竣工验收合格,实际施工人有追讨工程款的权利。那么实际施工人如何追讨工程款?

      实际施工人如何认定?

      司法实践中,实际施工人包括五类:

      (1)转包的承包人;

      (2)违法分包的承包人;

      (3)未取得建筑施工企业资质的承包人;

      (4)超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人;

      (5)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。

      实际施工人如何追讨工程款?

      1、实际施工人应首先向合同相对方(转包人,违法分包人)主张权利。

      实际施工人起诉索要工程款的,首先应当向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张权,这是实际施工人主张权利的主渠道和主导方向。

      2、实际施工人可以发包人为被告直接起诉。

      实际施工人以发包人为被告主张权利的,实际施工人以发包人为被告向人民法院主张权利的,人民法院应当受理。人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

      3、为方便案件审理,人民法院可追加转包人或违法分包人为共同被告或第三人。

      为了方便案件审理,人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当时人,考虑到案件的审理涉及两个合同关系,如果转包人或违法分包人不参加到诉讼的过程中来,许多案件的事实难以查清,法律责任难界定。所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或违法分包人为共同被告或案件的第三人;实际施工人也可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样既能够方便查清案件的事实,分清当事人的责任,也便于实际施工人实现自己的权利。

      (责任编辑:小云)

     
  •   核心内容:由于复杂的建设工程合同本身和现实状况,导致工程款纠纷在司法实践中很是常见。特别是拖欠工程款、损害民工权益的现象更是屡禁不止。那么,我国法律对工程款纠纷,如何处理有没有相关的法律规定呢?

      一、用连带责任制度对农民工工资给予特殊保护

      拖欠农民工工资是拖欠工程款派生的直接影响社会稳定的大问题,而且农民工工资问题还往往因为工程转包或不规范分包使问题更加复杂。在立法层面,农民工工资问题的合同载体劳务合同,甚至在目前建设工程法律框架中没有任何法律、法规有所涉及。对于农民工的拖欠工资问题,司法解释第29条对农民工工资问题作出特别的保护性规定:“违法分包合同和转包合同被确认无效,实际施工人与发包人已全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系,实际施工人向发包人主张权利的,人民法院应当支持。实际施工人以分包人、转包人和发包人为共同被告起诉的,请求承担连带责任的,应予支持。”司法解释作出这样的规定,可以从我国《民事诉讼法》第97条寻找到依据。该法条规定:“人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的。”本人认为司法解释对解决农民工工资作这样的规定有法律依据。此外,针对实践中与农民工工资直接相关的劳务合同,司法解释第7条还规定:“当事人主张总承包人、分包人与具有劳务作业法定资质的劳务作业承包人签订的劳务作业分包合同性质为转包合同;请求确认无效的,不予支持。”这一条司法解释的相应规定,事实上确认了劳务合同的合法性。至于劳务合同与转包合同的区别,主要视这两种合同指向的标的。劳务合同仅涉及人工费,不涉及分包工程;转包合同不仅涉及劳务,更主要的是合同指向的标的是分包的工程。从技术层面分析,劳务合同只计算人工报酬,一概只包人工;而转包合同计算的是分包工程的价款,是包工又包料的承包形式。

      二、黑白合同以中标备案合同的计价标准为结算依据

      目前司法实践中又一个突出的矛盾是承发包双方当事人就一个工程在中标前后签订两份或两份以上合同,而数份合同的计价方式各不相同,在施工过程中双方往往实际履行的是未经中标备案的黑合同。对此类情况,不少办案法官无所适从,判案思路各不相同。司法解释第23条对此作出统一规定:“当事人就同一建设工程再行订立与中标合同的实质性内容不一致的其他合同,应以中标并经备案的合同作为结算工程款依据。”司法解释仅对黑白合同的工程款的结算依据问题作出统一规定,这对黑白合同在司法实践中的主要矛盾已经开出了最有用的药方,有助于此类疑难案件的切实解决。

      至于黑白合同的不同表现以及评判标准,笔者认为黑白合同主要有以下三种情况:第一、依法应招投标的工程,以是否通过招投标来判断黑白合同;第二、地方政府对工程合同有备案或审批规定的,以是否经过备案或审查来判断黑白合同;第三,不属于上述两种情况,当事人先后签订了两份内容不一的合同,以是否实际履行来判断。针对上述三种不同情况,因准确依照法律的有关规定认定其效力,第一,如果这个合同是必须招标而没有招标的,出现了黑白合同,以经过招投标的为准。第二,合同按照政府规定应当经过备案的,先后签了两份合同,一份是备案的,一份是没有备案的,以备案的合同为准。第三,先后签订的两份合同,不属于前面有特定要求的,那么,两份合同当中,以实际履行的合同为准。这就是评判黑白合同的效力标准。

      三、拖欠工程款应计利息,起算时间按不同情况计取

      在审理拖欠工程款案件中的另一个具体问题,是被拖欠的工程款应如何计算利息。由于承包人的履约管理以及资料积累方面存在的缺陷,在司法实践中往往难以确定拖欠工程款从何时开始,利息计算的起始时间同时成为审判中的一个难题。司法解释第21条对此作出明确规定:“合同对拖欠工程款利息没有约定,发包人应当按照中国人民银行发布同期同类贷款利率向承包人支付拖欠工程款利息。利息自约定付款次日起算。没有约定付款时间或者按照约定难以确定付款时间的,利息自合同约定的工程款结算之日起算。难以确定工程款结算时间的,以工程交付次日起算。”同时,对于垫资承包工程的,司法解释第6条规定:“合同对垫资和支付垫资款利息有约定,承包人主张发包人按照约定支付垫资款本息的,应予支持。合同对垫资利息没有约定,承包人主张发包人支付利息的,不予支持。合同没有约定垫资,发包人未支付的款项按照工程款处理。”司法解释对拖欠工程款的利息计算,用两条司法解释对5种不同情况作了不同规定,已经能够适应审理此类不同案件不同的实际情况。

      四、拖欠工程款可顺延工期,但承包人必须事先发过书面催告

      催讨工程款案件还普遍存在一个复杂问题:承包人因拖欠工程款提起诉讼,发包人往往以工期逾期为由提出反诉,动辄提出数百、数千万的逾期赔偿,其目的是抵销承包人的诉讼请求;而承包人以发包人逾期付款工期可以顺延为由进行反诉抗辩,司法实践中却往往得不到法官的支持,原因是法官的自由裁量权缺乏统一的操作规矩。《合同法》规定承包人可顺延工期的法条共有三条。《合同法》第278条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前,承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《合同法》第283条规定:“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《合同法》第284条规定:“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”问题是这三条规定对顺延工期使用的词语都是“可以”。就法律意义而言,“可以”是一个任意性的模态词,对《合同法》上述三条法律规定的事由,法官有权根据案件实际情况进行自由裁量,可以判决顺延工期,也可以判决不顺延工期。至于法官应根据什么作为标准进行裁量,法律本身并无规定。

      针对法官对是否顺延工期的自由裁量权过大的弊端,司法解释第17条对此作出统一规定:“发包人违反合同法第278条、283条和284条规定,承包人应当及时书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内未履行义务,承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失,并相应顺延工期。”有了这样的统一执法尺度,司法解释颁布施行之后,承包人及时发出书面催告即办理顺延工期签证,将成为企业合同履约管理的重要内容,同时也成为关于要求在拖欠工程款等事由的前提下顺延工期能否得到支持的分水岭。五:垫资作有效处理,成为统一的执法标准。

      在工程款拖欠的案件中,另一个重大争议是垫资承包工程的合法性问题。司法实践中,各地、各级人民法院在此类案件处理时,都有自己的标准。垫资承包工程的统一的合法性标准已经成为一个亟待解决的疑难复杂问题。

      实际情况是,施工中承包人垫资带资施工已在操作中很普遍,有的工程甚至已经全额垫资。问题是,由于前述各地法院的不同认识和不同标准,司法审判中法官对此有的判垫资无效,有的判有效;有的判垫资款有利息,有的判没有利息。垫资是否有效及其做不同的处置,在涉及标的巨大的工程款案件审理中会引起当事人的利益方面的巨大反差。司法解释第6条对此作出结论:“合同对垫资和支付垫资款利息有约定,承包人主张发包人按照约定支付垫资款本息的,应予支持。合同对垫资利息没有约定,承包人主张发包人支付利息的,不予支持。合同没有约定垫资,发包人未支付的款项按照工程款处理。”对垫资作这样的统一认定,事实上确认了垫资的合法性,既符合市场的实际和国际惯例,也有利于政府主管部门和当事人根据最高院的统一规定,作出相应的管理要求和应对措施。这一条司法解释应当被认为是一条非常重要的规定,值得引起各方的高度重视。

      六、发包人逾期不答复承包人提交的结算报告将被视为已经确认

      拖欠工程款越演越烈的一个重要原因,是不少发包人故意拖延工程结算,有的案件发包人以种种合法或不合法的手段拖延结算确认,一拖数年迟迟不确认承包人提交的工程结算价款。而发包人应在什么期限内确认工程结算,现行法律、法规并无相应规定。司法解释第22条对此开出的良方是:“建设工程施工合同约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算条件,承包人主张按照竣工结算文件作为结算依据的,应予支持。”这帖良方仅适用承发包合同对工程价款结算的期限有明确约定的情况,如果双方当事人在工程合同中没有约定结算的具体期限,则不能适用。而国家建设部和工商局共同推荐使用的99版《建设工程施工合同(示范文本)》通用条款部分第33条“竣工结算”中,对结算的期限有明确的约定;换言之,只要采用上述示范文本,则结算期限就已约定,这一条司法解释就能适用。

      七、造价鉴定应依法有序进行,人民法院应严格控制和审核鉴定结论

      在审理工程款案件中,一旦双方当事人对工程结算有争议,或者对结算的工程量和计价原则各执一词,司法实践中法官的对策就是提交司法鉴定。由于工程款鉴定涉及一系列的专门性的技术问题,法官们又不很熟悉;再加上对工程款的司法鉴定又缺乏有操作性的法律规定,在操作中出现很多问题。有的案件一审数年不出结论;有的鉴定单位自作主张,以审代判,法官却处于从属地位,造成的不当后果是审判权部分旁落;有的鉴定范围无序扩大,浪费人力、财力,法官往往不对鉴定的原则、范围和鉴定期限进行必要的限制和审核。对此司法解释用三条规定作出应对措施。司法解释第19条规定:“因设计变更等原因导致工程量增加或者减少,当事人就结算工程款不能达成一致的,可以按照合同约定的计价标准或者计价方法结算工程款。结算工程款约定不明确,增建或者因解除合同停建的工程等不宜适用合同约定结算工程款,参照签订合同时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算工程款。也可参照上款规定通过工程造价鉴定确定工程款。工程造价鉴定机构通过对部分工程造价鉴定即可计算工程款的,不宜对全部工程鉴定。”第24条规定:“合同约定按照固定价结算工程款,当事人一方主张对合同约定范围内的工程款鉴定的,人民法院不予支持。”第26条规定:“工程造价和工程质量鉴定结论所依据的方法或者标准违反合同约定或者法律规定,人民法院不应采信。”这三条司法解释规定对工程款司法鉴定的控制和审核,必将对规范工程造价鉴定起到积极有效的调控,在司法实践中也将对造价鉴定的范围确定,鉴定是否应当提起以及依法、依合同约定进行,起到良好的实际效果。

      八、造价结算协议与审计报告发生矛盾以前者为准

      在司法实践中有关造价确认还存在一个疑难复杂的具体问题,承包人经过反复努力,以自行协商或市场审价方式已经确定工程结算,但事后发包人又以工程造价应通过审计为由,通过审计部门提出一个审计报告,审计报告与已确认的结算发生差异,如是,案件审理又因对结算协议和审计报告发生矛盾以何为准陷入新的困境。由于审计的特殊地位以及可以涉及国有资产流失的行政管理于民法的当事人意思自治和平等法律关系之间存在的民事权利义务的矛盾,法官面对案件审理中出现这样的情况,往往难以取舍,无从解决,近年中因此类问题,各地法院向最高院请示解决方案的,已发生多起,而最高院的数次答复都很明确。司法解释第25条对此作出明确的规定:“合同对工程结算有约定的,一方当事人主张按照审计机关作出的审计决定调整工程款的,人民法院不予支持。”

     
  •   随着我国经济建设的发展,我国建设工程数量急增,但由于我国的立法框架对工程款问题的调控比较薄弱,以及社会诚信体制不健全,行政执法不到位等问题的存在,使得现阶段建设单位以各种手段拖欠工程款的现象愈演愈烈,不但加重了施工单位的负担,也极大的破坏了社会的稳定与发展。

      1.诉讼(仲裁)+行使建设工程优先受偿权+强制执行

      根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

      根据法律规定,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

      施工单位应核实涉案项目竣工日期(或合同约定的竣工之日),以便于考量承包人行使优先受偿权是否在法律规定的期限内。

      施工单位行使优先受偿权的,还应考虑涉案项目已向消费者销售。如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,施工单位就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

      施工单位提起诉讼的,应承担以下成本:

      (1)时间成本

      一审:六个月

      二审:三个月

      经批准,可延长审限。

      (2)诉讼成本

      诉讼标的暂按500万元计算

      一审案件受理费:原告预交46800.00元,败诉方承担。

      二审案件受理费:或有费用,上诉方预交。

      2.诉讼(仲裁)+财产保全+强制执行

      施工单位可通过诉讼途径,并采取财产保全、强制执行等措施实现债权。

      债权实现时间预估:

      (1)时间成本

      一审:六个月

      二审:三个月

      经批准,可延长审限。

      (2)诉讼成本

      诉讼标的暂按500万元计算

      a)一审案件受理费:同上。

      b)财产保全费:或有费用,5000元,败诉方承担。

      c)提供被告财产信息及等额担保财产。施工单位如申请诉前保全的,申请人应提供被告银行开户信息、不动产登记信息等其他财产线索。此外,申请人提供担保的数额应相当于请求保全的数额,具体缴纳比例由各法院、承办法官根据案情酌定。

      d)二审案件受理费:或有费用,上诉方预交。

      e)强制执行申请费,申请人无须预付,债务人承担。

      该途径耗时长,且施工单位预支费用相对较高。因债权债务关系明确,施工单位胜诉的概率较高。但是关键在于胜诉之后的执行问题,如果执行效果不好,胜诉结果无法实现。

      3.赋予强制执行效力的公证债权文书+强制执行

      如施工单位与发包人达成还款协议,建议双方申请公证处公证,赋予还款协议强制执行效力。

      申请人申请赋予强制执行效力的公证债权文书的,应提供以下文件:

      1)还款协议书;

      2)申请人双方营业执照、机构代码证、公司章程、法定代表人身份证明;

      3)双方股东会关于保证金还款的决议;

      4)委托代理人授权委托书、身份证明等。

      公证费用:合同金额的千分之一

      强制执行费用:施工单位无须预交。

      此种途径,耗时短,且施工单位预支费用较低,但需要施工单位与发包人友好协商。

     
  •   建筑工人作为弱势群体,由于时常发生工资拖欠导致大众舆论对此现象的关注度很高,而国家联手各地政府也同时在监督并加强保障建筑工人的工资发放,目前各地建筑工地工资发放问题都有了很大的改善。但是,作为连接开放商和建筑工人的建筑施工企业,有时候也是处于一种被动的位置。工程款欠账、工程款延期让建筑施工企业同样也有“难言之隐”。

      信用机制的不健全建筑施工企业同样需要维权

      虽然建筑行业是我国的几大支柱产业之一,但是由于工期长、市场发展成熟度不够、行业信用机制不够健全等综合因素导致施工企业同样存在着工程款拖欠的问题。由于施工企业在资金链处于中间位置,一旦工程款的回款被拖欠直接将影响后续的建筑工人的薪酬发放。虽然近期出台的各种保护建筑工人工资的政策很多,都是围绕着建筑施工企业应当遵守,通过缴纳保证金等多种方式来保证工资发放,但是从源头关注建筑施工企业工程款被拖欠的却很难见。

      我国目前工程款拖欠的情况:多年来工程款拖欠数额的增长呈现几何级数上升的趋势,建设领域拖欠工程款加剧,拖欠款规模逐年加大。建设领域拖欠款清收难,工程款久拖不还的现象日趋严重;建筑施工企业工程款被拖欠现象相当普遍,其严重程度主要表现在拖欠数额十分巨大,并且呈现疾速增长的势头,给经济发展和社会稳定带来极其恶劣的影响。

      拖欠的原因往往来自以下:

      ●是建设资金不足,以及项目资金未落实,工程预算不准确;

      ●工程启动后原材料涨价或原设计方案变更,造成预算追加,引发双方矛盾未决;

      ●是工程决算审计时间太长,有的拖延两年之久;

      ●建设项目资金不落实;

      ●建设项目招投标体制的不完善;

      ●政府拖欠行为给治理拖欠问题构成主要障碍。

      工程款的拖欠由于时效性较长,大量的资金被占用,不仅影响了资金的周转,而且还大大增加了贷款利息负担和负债率,甚至一些企业因资不抵债导致破产。此外,大量资金被占用,还影响了企业生产设备更新和技术进步,造成企业骨干、技术人才大量流失。

      更为严重的是,一些企业为转嫁拖欠工程款的风险,在工程中偷工减料,降低质量标准,给建筑产品留下了安全隐患。另一方面,就是直接影响建筑工人工资的发放,造成一系列恶劣影响。工程款的拖欠问题不解决,往复发展会形成恶性循环。

      互联网+信用体制的完善从根本解决问题

      一般工程款的拖欠,主要追讨方式还是通过法律起诉的方式来追讨,但是这种方式追讨时间较长,有些不正规的房企可能难寻。那么从源头环节处理呢?

      在招标环节,建立企业定额,掌握报价技巧。目前,工程招投标普遍实现工程量清单报价和合理低价中标的策略,故承包商应当根据本企业实际情况和吸收国外先进经验,循序渐进地建立适合自己的企业定额。如果继续套用国家定额,不能与时俱进,最终将迷失方向。投标报价时,还要充分预测到因设计变更可能导致工程量增减量的幅度,采取相应报价策略。

      明确设置固定价的可调条件,实现工程量清单必然要按照固定价报价。固定价又称闭口价,包括单价闭口和全价闭口,二者在合同约定价款包含的风险范围内,价款不再调整。但是因设计变更可能导致工程量增加,为公平起见,承包人应当明确约定固定价风险范围之外合同价款的调整方法,比如将材料价格涨幅度、工程量增减量或工期超过某限度等作为可调条件。另外,承包商不要约定将设计变更、工程量增减导致价款增加部分作为让利,否则不能请求追加工程款。

      明确约定工程款的支付期限和逾期利息。工程款包括预付款、进度款、结算款和保修金。如果使用《建设工程施工合同》示范文本的,其第二节通用条款部分明确约定了各类工程款的付款数额、支付期限、催告期限和计息始期;如未使用的,应当参照约定之。以拖欠1000万工程款以日万分之三计息,年息可达百万,的确是一笔不小的款项,可以有力弥补承包商损失。对利息支付标准和付息时间无约定或约定不明的,适用《施工合同司法解释》第17和18条。另外,滞纳金与利息的性质不同,可以另行约定欠款滞纳金。

      除此之外,企业在竣工环节学会利用“逾期认可”条款,与此同时也要保证工程质量和工期,签证工作也需要做好等。

      以上措施都是建筑施工企业维护自身权益的方式,但是我们也希望在保障施工企业权益的方面,国家以及政府能加大政策力度。目前看来四库一平台、工程建设保证金等方面都是从信用角度在约束建筑施工企业,而很少看到约束开发企业的,或者工程招标方的。

      对于此类的问题,有些中小规模的建筑施工企业往往经验不足会束手无策,这种时候倒是可以凭借互联网平台。像是金班门提供利管家服务,针对施工企业如何处理此类问题经验丰富,企业也许不能保证每个环节保障权益,但是在利管家的引导下,可以加强某些环节的管控,降低损失。

     
  •   工程欠款问题一直是我国建设工程领域的一大痼疾。从根本上说,解决工程欠款的有效途径在于建立和落实防范工程欠款的长效机制,承发包双方做到严格依法办事。对于已经发生的工程欠款,承包人要充分利用各种途径和渠道解决问题。对于恶意拖欠的债务人,债权人必须通过法律途径果断提起诉讼,并针对工程欠款案件的特点,灵活运用诉讼技巧和策略,达到实现债权的目的。

      一、利用诉讼时效中断的规定,保证承包人的诉权

      诉讼时效又称消灭时效,在我国现行民事立法上是指对在法定期限内不行使权利的权利人,使其丧失诉权的法律制度。我国《民法通则》规定,向人民法院请求保护民事权利的普通诉讼时效期间为二年,从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。同时还规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断,从中断时起,诉讼时效期间重新计算。实践中,由于工程欠款拖的时间一般都比较长,承包人在两年的诉讼时效期间内一般不可能不催要工程款,但是由于部分承包人缺乏法律意识,没有保留自己提出要求、主张权利的证据,而导致其起诉因为过了两年的诉讼时效而被法院驳回。因此,为了保证承包人的诉权,承包人必须保留每次向发包人催要欠款的证据,比如对方接受催款函的回执、邮政快递的签收回执等。此类证据提交后,可以起到认定诉讼时效中断的作用,从而保证债权人的诉权。

      二、诉讼前争取与发包人签署还款协议,减轻诉讼难度

      人民法院受理工程款清欠案件的案由是建设工程施工合同纠纷,在此类案件的审理中,发包人有可能提出诸如工程延期、工程质量、工程量大小、竣工验收等各种问题作为抗辩理由。这对于承包人而言,要承担驳斥对方抗辩的较大的举证责任。而在起诉之前,承发包双方在协商时,一般双方的对立情绪相对较小,发包人往往表示“欠帐不赖帐”,甚至主动表示愿意订立还款计划。若出现此种情况,承包人且勿认为这是发包人给自己画饼充饥,而应抓住时机,力争在双方已确认事实的基础上和发包人签署还款协议。这样,不仅达到了通过主张工程欠款而发生诉讼时效中断的目的,而且,在发包人逾期不还款时,承包人即可依据还款协议通过督促程序向法院申请支付令,如果发包人在收到支付令后15日内不提出书面异议,承包人就可以申请法院强制执行。如果发包人提出了书面异议,则承包人可直接以还款协议作为起诉依据,从而可以把复杂的建设工程施工合同纠纷转化为一般的债权债务纠纷,大大降低了承包人的举证责任,减轻了诉讼难度。当然,在取得了还款协议的情况下,承包人也完全可以视具体情况,不通过督促程序而直接以还款协议向人民法院起诉发包人。

      三、注意优先受偿权的行使期限

      建设工程的优先受偿权是我国合同法第二百八十六条赋予承包人的一项权利。它指的是,在发包人逾期不支付价款的情况下,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。为了增强承包人优先受偿权的可操作性,2002年6月最高人民法院公布了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时规定了建设工程承包人行使优先权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。在承包人享有优先受偿权的6个月的期间内,即使银行等债权人享有该工程的抵押权和其他债权,但承包人仍可依据司法解释就工程价款优先于银行和其他债权人的抵押权和债权进行受偿。这大大增加了承包人债权实现的概率。而如果承包人丧失了优先受偿权,则即使发生承包工程拍卖,承包人也只能在银行等债权人就抵押权的范围内优先受偿之后,才能和其他债权人按照各自的债权比例分割剩余的拍卖价款。实践中,很多承包人因怠于行使权利而丧失优先受偿权的教训可谓深刻。因此,对于承包人而言,注意优先受偿权的6个月行使期限是极为重要的。

      四、起诉的同时应申请财产保全

      财产保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,根据对方当事人的申请或者在必要时主动裁定,对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他办法。财产保全是保证判决顺利执行的有效措施。许多拖欠工程款的案件执行不能到位都是由于发包人没有财产可供执行,或者发包人已将名下的财产转移出去,从而造成执行不能。为了给将来胜诉后的执行工作打下坚实的基础,承包人必须未雨绸缪,算在敌先,在起诉之前通过各种途径和办法,摸清发包人的财产线索,在向法院递交起诉状的同时,递交财产保全申请书,申请对已初步摸清的发包人的银行帐户、土地、房产、车辆、持有的股权等进行财产保全。为了保证财产保全的成功,承包人一是要提供发包人财产的详细线索,二是要及时向法院提供担保。对于情况紧急,不立即申请财产保全会使承包人利益受到难以弥补的损害的,承包人可以在起诉前向人民法院先申请诉前保全并提供担保。这种情况下,人民法院会在48小时内做出保全裁定,承包人则应当在采取保全措施后15日内及时向人民法院办理起诉手续。

      五、如果存在工程分包,可将转包人、分包人和发包人一并列为被告

      尽管政府三令五申,但在建筑市场上层层转包、违法分包的现象仍屡禁不止,这些违法分包合同虽然从法律来说是无效的。但是如果对实际施工人要求支付工程款的请求不予支持,那么这些工程款纠纷案件的最终受害者往往是进城务工的农民工。为了保证农民工的合法权益,2004年10月最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明确规定,即使建设工程施工合同无效,但只要建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,仍应予支持。因此,在工程已经竣工验收合格的情况下,实际施工人是完全有权请求支付拖欠的工程款的。从诉讼技巧上而言,为了尽快帮助法庭查清案情,实际施工人在提起诉讼时,可将转包人、分包人和发包人一并列为案件被告。这样,有助于在庭审中查明工程款的支付情况和资金流向,通过转包人、分包人和发包人的相互质证与答辩减轻实际施工人的举证责任。尽管按照司法解释的规定,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,但实际施工人这么做,并不会因此加大诉讼成本,承担额外责任,相反,有助于加快诉讼进程,加大实现债权的概率,因此是完全可行的。

      六、工程量存在争议时,应及时申请工程造价的鉴定

      许多实际施工人在签订分包合同时,由于处于急于拿活的弱势地位,往往不敢在合同条款上讨价还价,甚至有的是先干了活再说。这样,在纠纷发生时,大大增加了实际施工人的举证难度。许多狡猾的分包人在收到发包人的工程款后也会以与实际施工人并无明确约定为由,拼命压低对实际施工人的工程价款或拒不认帐。出现这种情况时,实际施工人应尽量提供施工过程中形成的签证等书面文件,来证明实际发生的工程量。若仍不能确定,则应及时向法院申请对其实际施工的工程量进行工程造价鉴定。为了保证鉴定的准确性,避免分包人提出异议,所有的实际施工人应联合起来对共同分包的工程量同时鉴定,以准确区分和界定各实际施工人的工程量,减少争议。

     
  •   追讨工程款是一门艺术。作为很多工长和工人必须要面对的环节,如何催款成了很多人必须学会的事情。一味示弱是没有用的,要学会晓之以理、动之以情,实在不行的话,还可以借助法律的力量强硬解决。当然,在施工前应提前规范好合作流程,良好的开始才不会有以后的矛盾。

      下面是如何追讨工程款项的一些实用方法,希望对大家有用:

      1、催款应直截了当

      催款不是什么见不得人的事,也没有什么妙语,最有效的方式就是有话直说,千万别说对不起,或绕弯子。

      2、在采取行动前,弄清造成拖欠的原因

      是疏忽,还是对工作不满,是资金紧张,还是故意,应针对不同的情况采取不同的收帐策略。

      3、直接找初始联系人

      千万别让对方互相推诿牵着鼻子走。

      4、不要做出过激的行为

      催款时受了气,再想办法出出气,甚至做出过激的行为,此法不可取。脸皮一旦撕破,对方可能就此赖下去,收款将会越来越难。

      5、不要怕催款而失去对方

      到期付款,理所当然。害怕催款引起对方不快或失去对方,只会使对方得寸进尺,助长这种不良的习惯。其实,只要技巧运用得当,完全可以将收款作为与对方沟通的机会。当然,如果对方坚持不付款,失去该对方又有大不了的?

      6、当机立断,及时中止施工

      针对对方"不施工就不再付款"的威胁千万别妥协,否则只会越陷越深。

      7、收款时间至关重要,坚持"定期收款"的原则

      时间拖得越久,就越难收回。国外专门负责收款的机构的研究表明,收款的难易程度取决于帐龄而不是帐款金额,2年以上的欠帐只有20%能够收回,而2年以内的欠帐80%能够收回。

      8、最大的失策之一是要求先付一部分款

      经验证明,应该要求全额付款,虽说拿到一点总比一点没拿到好,但尾款其实更容易被拖来拖去。

      9、采取竞争性的收款策略

      只要对方还在营业,他总得向供货商付款。如果你没有收到钱,那他肯定付给了别人。获得优先付款机会的供应商通常是与对方保持长期良好业务关系和个人关系的企业,因为谁都不愿意跟朋友闹翻脸。

      10、收款要有"钻劲",要有穷追不舍的精神。

      对债务人(业务当事人、主管负责人、财务负责人)可以实行"三紧跟"的战略,即紧跟在办公室里,紧跟在吃饭上厕所的后面,紧跟在下班回家的途中。虽说有些过分,但也是不得已而为之啊!滴水石穿,绳锯木断,有时确也起到了"功夫不负有心人"的作用。

      11、收款要有"柔劲"

      从道义上讲,欠别人的款,心有歉意,理应对债权人礼宾相待。但不少欠债单位,有的对你板着老脸,有的对你不屑一顾,有的甚至不让你进门!收债人此时就得屈尊就下,用兵之计,攻心为上,说尽人间好话暖语,赔上一个真诚的笑脸,对那"三种人"实施"情感投资",精诚所至,为争金石所开。

      12、收款要有"韧劲"

      清收欠款是一项长期艰苦的业务,讨债人要有一种坚韧不拔的毅力,哪怕别人对你无理地像打发乞丐一般,也须忍辱负重,坚守阵地。临阵逃脱,则会前功尽弃。看见了一丝曙光,决不放过机会,同时要学会诉苦,不能同情对方,相反要让对方同情。

      13、求助于专业收帐人员或诉诸法律

      总有一些不讲理的人存心赖帐不还,与他们讲理无异于"对牛弹琴",采取正常的收款方法往往难于奏效,而一些很不正规、甚至别出心裁的催账方式则有奇效。因此,当收款难度较大时,可以请那些有特殊收款能力和丰富收款经验的"专业收账人员"去收账。如果此法仍不能奏效,剩下的唯一选择就是直接走法律途径。最简单有效的方式就是委托律师写一封律师函,给对方一个警告。对方也不想把事情闹大,一般会乖乖把货款给您打过来。

     
  •   核心内容:在追收工程款项的时候需要注意哪些问题的存在呢?哪些是需要注意的呢?在行政法和司法领域里面又是如何进行看待的呢?

      工程款是发包方支付给承包方的劳动报酬,是通过造价算出的成本,包含直接费、间接费、利润、税金。工程款纠纷是建设工程的工程价款纠纷,包括新建、改建、扩建的建设工程,也包括装修工程。建设工程中的工程款纠纷系长期困扰建设工程承包方的疑难问题,也是司法实践中常见的棘手纠纷。

      国务院办公厅发出《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》后,建设部等八部委院又联合发布了《关于贯彻〈国务院关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知〉的实施意见》,《通知》及《实施意见》都首次将运用法律手段解决工程欠款问题摆在了相当重要的位置,最高人民法院也参与《实施意见》的制定和发布,从某种意义上显示,法律将在这次全国范围内的清欠战役中扮演极其重要的角色。

      近年来,以《建筑法》为核心,《建设工程质量管理条例》、《建筑工程勘察设计条例》等一批配套的法律法规的出台,已基本形成建设工程法律体系的架构。现在正在制定和完善与《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等相配套的有关法规、制度,规范业主和建筑业企业行为。最高人民法院也已加强建筑工程合同纠纷司法解释的调研和制定,《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已完成意见征求工作,即将公布实施。为实现工程拖欠款问题的标本兼治,《通知》及《实施意见》提出了一系列具体而严厉的措施,例如:对房地产开发企业拖欠工程款又拒不改正的,不批准其投资设立新的项目开发公司;计划、国土行政主管部门不批准其新开发建设项目、不为其办理用地手续;规划、建设行政主管部门应当按照有关规定,在审批规划等方面采取措施,督促房地产开发企业尽快解决拖欠的工程款等。对建设工程发承包双方采取的综合整治措施包括:房地产开发建设项目和政府投资的经营性工程项目,要严格执行项目资本金制度;建筑业企业实行市场准入和清出制度;积极推行工程担保制度等。这些措施都不同程度地属于行政立法和行政执法范畴,因此,为从根本上建立起合法有秩的治理拖欠工程款的长效机制,这些措施的实施都需要先从立法的层面去解决。《通知》已确定全国范围解决工程拖欠款问题为期三年的时间表,为保障这一重大战略任务的如期实现,建设立法必须先行,因而,我们有理由相信,建设立法工作将会在未来的三年内全面提速。

      行政法律手段成为清防并举的又一利器

      为加大清理拖欠工程款的工作力度,保障各项措施地有效实施,根据《通知》及《实施意见》的全面部署,各地方政府各有关部门要实行联动执法,加强对工程欠款问题所涉及的建设领域各个环节的全面监管。例如:严格执行项目资本金制度;积极推行工程担保制度;实行建筑市场准入和清出制度;推行工程款国库集中支付制度;改革政府采购制度;建立失信惩戒机制;建立健全农民工工资支付监控制度等,都需要政府各有关执法部门以法律法规为后盾,充分运用《行政处罚法》《建设行政处罚暂行规定》等法律法规和规章所赋予的执法权力,加大执法查处的力度。为此《通知》指出:“要严肃查处规避招标和假招投标,综合整治转包和违法分包等行为,大力发展劳务分包企业,防止非法用工行为导致拖欠工资问题。总承包企业分包工程必须使用有资质的专业承包企业和劳务企业。”建设部汪光焘部长在讲话中也强调:对于不按照合同约定结算工程款的竣工工程,建设行政主管部门或其他有关部门在其办理竣工验收备案时,应当依法责令停止使用,重新组织竣工验收;对房地产项目不得办理权属登记手续。另一方面,对于政府因监管缺位、监管不力,甚至违法行政导致工程欠款难以清理、无法清理或发生前清后欠的,相关利益关系人可以运用《行政诉讼法》等法律法规所赋予的诉讼权利,监督政府部门的行政执法行为,必要的时候可以通过行政诉讼的途径,借助司法的强制力,督促政府相关部门采取相应的处罚措施,以保证工程欠款的顺利清偿。

      “工程价款优先受偿权”的含义和运用

      《合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付(工程)价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这就是我们通常所说的“工程价款优先受偿权”即:合同法“286条”。工程价款优先受偿权是我国法律赋予工程承包人(建筑施工企业)一项前所未有的法定权利,是遏制工程欠款有力的法律武器,也曾被誉为是追讨工程欠款的刹手锏。但自《合同法》实施近三年的司法实践来看,“工程价款优先受偿权”在工程款清欠过程中发挥的作用仍然有限,原因是在相关配套的法律法规或司法解释出台前,缺乏可操作性。为此,最高人民法院曾于2002年6月11日做出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号),全国各地法院都为积极探索运用“286条”解决工程欠款问题做出了不同程度的尝试和努力,取得了一定的成效。但相对于确立工程建设领域一项新的法律制度及其应当发挥的作用来讲,“工程价款优先受偿权”在清理拖欠工程款中发挥的作用仍然有限。为有效解决“工程价款优先受偿权”在实施中可操作性不强的问题,同时为了配合在全国范围内的清欠工作,最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中用十三个条款规定了“工程价款优先受偿权”行使的条件和程序,大大增强了其可操作性。该司法解释在全国范围内清理工程欠款大的形势促动下,有望近期出台。根据《通知》“要运用法律手段解决拖欠的工程款,鼓励建筑业企业主动运用法律手段解决拖欠工程款问题”的总体要求,建设部汪光焘部长在贯彻《通知》的电视电话会上明确强调:建筑业企业要增强合同意识和合同管理能力,敢于运用《合同法》第286条维护自己的合法权益。因此,我们确信,“工程价款优先受偿权”将在此次全国范围内工程款清欠工作中发挥积极作用。

      司法“平台”将提供有力支持

      建设领域拖欠大量工程款,已经严重威胁到了社会正常的经济秩序,同时引发大量拖欠民工工资,危及社会稳定。建筑企业的生产经营举步为艰,同时给工程质量和安全埋下隐患。但工程承包人通过法律途径追偿欠款的并不多。为此,《通知》要求:“鼓励建筑业企业主动运用法律手段解决拖欠工程款问题。政府有关部门要及时准确地向人民法院提供业主拖欠工程款的信息,帮助建筑业企业通过法律途径解决拖欠工程款问题。”由最高人民法院等八部委院联合下发的《实施意见》中规定:“人民法院受理的拖欠工程款案件,特别是拖欠农民工工资的案件,应当根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定,及时立案,不能适用民事简易程序的,要组成合议庭,依法及时审结;符合司法救助条件的,要及时作出减、免、缓交诉讼费的决定;”工程承包人应当抓住这一有利时机,积极主动地运用法律手段追偿工程欠款。(一)在政府各有关部门的积极配合下,工程承包人应及早完成资料搜集和调查取证工作;(二)工程拖欠款大都已超过法定的诉讼时效,在集中清理过程中,应当高度重视和研究诉讼时效的中止、中断和延长等特殊情形,依法妥善解决时效过期的法律障碍;(三)困难企业及劳务分包企业应当依法及时向人民法院提出减、免、缓交诉讼费用的申请,以赢得人民法院的司法支持;(四)属于基层人民法院受理的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的工程欠款纠纷尤其是涉及民工工资的欠款纠纷应当根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》及时向人民法院提出适用简易程序的申请,以缩短案件的审限;(五)工程分包人及劳务分包企业应当灵活地运用诉权,在符合法定条件时,及时申请人民法院追加拖欠工程款的业主或工程总承包人为被告或第三人,以便直接追偿欠款;(六)涉及民工工资的案件,应当依法及时向人民法院提出财产保全及先予执行的申请,查封、扣押或冻结被告人的财产并在条件具备时先予执行,以切实维护劳动者的利益。

     
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