要旨：中标通知书发出后、书面合同签约前合同的成立、生效问题

2000年6月5日 ，温州市国土资源局（以下简称国土局）发布《国有土地使用权招标出让须知》，对市区松台广场——信河街南街区2号地招标出让具体事项进行公告。《须知》载明：本次出让的地块的可建建筑面积以市规划局确定的设计条件和批准的建筑方案为准；如规划条件和建筑方案批复的建设指标与土地使用权出让投标书的建设指标不一致的，以投标书的指标为准；中标者必须按以批复的建筑方案严格实施，不得擅自改变，以后在初步设计或施工图设计中，确因技术处理需增加极少量建筑面积的，须经本局和有关部门同意，并按“温政办（1999）59”文件规定补交地价款。同年6月14日，温州市瓯海联建开发公司（以下简称联建公司）按《须知》规定，向国土局缴纳投标保证金740万元。同日，国土局发给联建公司《国有土地使用权出让投标书》。该投标书载明：信河街南街区2号地快用地面积6493.61平方米，允许建设总建筑面积48 700平方米。6月16日，国土局组织竟投，联建公司以18 890万元中标。当日，国土局发给联建公司土地使用权出让中标通知书，并办理了公证。至此，双方以确定了土地使用权出让合同关系。

联建公司中标后，根据国土局提供的经规划部门批准的设计方案进行计算，发现设计方案的实际

总建筑面积与投标书上的经济指标不符。于是，联建公司即与国土局交涉。同年7月21日，联建公

司致函国土局及旧城改建指挥部，认为设计方案实际总建筑面积只有43 836平方米，比投标书上的指标减少4864平方米，以弥补建筑面积不足；或者保本开发，重新确定地价款。同年12月7日，旧城改建指挥部复函联建公司：故设计单位和出让合同将技术层次入总建筑面积的做法月松台3号地块是一致的；为了照顾开发商的利益，经与有关部门协商核准，同意技术层由2.20米层高提高到4.50米，以解决指标实际利用率不足问题；关于免去提供一层商业用房，因统一安置需要，难以满足要求。同年12月13日，国土局通知联建公司于12月25日缴付地价款，逾期不缴按违约处理。同年12月20日，联建公司复函国土局：建筑面积经市定额站计算，比原指标少3475.91平方米，设计单位统计的数据确实有误。按省定额规定，层高在2.20米以下的不计建筑面积，且若将技术层提高到4.50米解决指标不足也是不现实的，因提高后建筑物总高度超过100米，系超高层建筑，工程成本大大提高，故在指标不足一事尚未解决之前，实难在12月25日前缴纳地价款，2001年5月10日，联建公司再致函国土局，要求免去无偿提供给政府的一层商业用房，或重新确定商品房的平价楼面地价，保本开发，或者调换地块等。2001年8月4日，国土局复函联建公司：关于规划指标误差问题，市政府已召集有关部门协商，规划部门已对指标误差问题提出两个解决方案（一是增加一层面积，将地下夹层该为地下商场；二是建议在地快实施开发过程中，根据最后报批的施工图面积增减情况按比例增减地价款），现请你公司于8月20日前选择一个方案，并于10月7日交足原定地价款，如逾期不确定方案，或确定方案后不按期缴款，均视作放弃中标开发权，我局将按规定收取违约金。8月15日，联建公司复函国土局：贵局不能依招标文件所规定的条件出让土地，当属违约，且以给我公司造成巨大损失，因此，双方合同关系予以终止，请退还保证金740万元，并且承担违约责任。2001年12月20日，联建公司诉至法院。[page]

温州市中级人民法院认为：本案信河街南街区2号地快土地使用权出让招投标书规定的可建筑面积指标与规划批准的简直设计方案的简直面积指标，因国土局的原因确实存在误差。该误差可在今后的补充设计或施工图设计中予以补救，国土局对此虽存在一定的过错，但并未构成根本违约，且国土局也曾提出几种补救办法，但联建公司没有接受。现联建公司以存有误差为由要求解除出让合同关系并赔偿经济损失，不予支持。联建公司由于投标价格过高，无法承担风险，也存在过错。鉴于出让的地快延误至今没有开发，且不能继续履行合同，及本案双方均有过错等实际情况，故以解除双方之间的出让合同关系为宜。国土局已经收取投标保证金应如数退还联建公司，联建公司的损失由其自己承担。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，于2002年8月6日判决：一、解除联建公司、国土局之间 的国有土地使用权出让合同关系；二、国土局退还联建公司投标保证金740万元，款于判决生效日起三十日内付清；三、驳回联建公司的其他诉讼请求。案件受理费75 345，由联建公司负担30 138元，国土局负担45 207元。

联建公司不服上述判决，上诉称：国土局出让的松台广场——信河街南街区2号地块规定建筑面积指标与规划部门批准的建筑设计方案的建筑面积指标，经温州市建设工程造价管理处计算，存在较大误差（约3476平方米），因此国土局出让的土地建筑面积不符合招标书规定，应承担违约责任；导致本案合同无法实际履行的责任在于国土局，联建公司并无过错行为，而原审法院认定联建公司存在过错，所造成损失有其自行承担，于情于法不符，请求二审法院撤消原判，判令国土局支付违约金566.7万元。

国土局辩称：土地使用权的建筑面积来源于规划部门的批准及设计院的设计方案，即使设计院设计的面积与批准面积存在一定的误差，也可以通过变更或补充设计方案进行解决，故答辩人并不构成违约；由于本案涉及招标合同没有实际履行，属联建公司投标价格过高，从而故意违约所致。

国土局上诉称：本案所涉地块土地使用权出让招标书规定的建筑面积指标与规划批准的建筑设计方案的建筑面积指标虽有一定误差，但由于土地使用权的建筑面积指标来源于规划部门的行政批准行为，建筑部门的误差来源于设计院的设计，建筑面积的误差是可以通过变更或者补充设计方案进行解决。对此，国土局的行为不构成违约，原审法院判决解除双方之间的土地使用权出让合同关系，无事实和法律依据，请求二审法院撤销原判，依法判令联建公司继续履行本案土地使用权出让合同。

联建公司未提出书面答辩意见。

[二审认定与处理]

浙江省高级人民法院经审理认为：根据双方当事人的诉辩主张，二审争议焦点主要集中在建筑面积的误差是否构成违约及违约责任承担问题。根据温州市建筑工程造价管理处、温州市规划局文件及双方当事人来往函件显示，国土局出让的地块可建建筑面积比规划建筑面积减少约2700平方米，对此，原审认定国土局出让信河街南街区2号地块土地使用权出让招标书规定的可建建筑面积与规划批准的的建筑面积存在误差正确。联建公司关系开发经营房地产，其受让该地块的 目的为了获取利润，现该地快的建筑面积减少约2700平方米，致使联建公司期待的利润受损，不能完全实现合同的目的，现联建公司要求解除合同，符合〈〈合同发〉〉第九十四条第一款第（五）项规定，原审判决双方之间的国有土地使用权出让关系明确，应予维持由于国土局未能按招标书等规定提供建筑面积，以构成违约，国土局对此应承担主要责任；联建公司获取相关招标资料后，未认真测试，对引起本案纠纷也应承担部分责任。联建公司中标后，双方尚未按约签定土地使用权出让合同，双方之间土地出让合同关系尚未成立，由此给联建公司造成的损失，国土局应承担缔约过失责任。联建公司要求国土局承担违约金566.7万元的上诉理由，缺乏合同依据；除此之外，联建公司未提供其他损失依据，故违约损失只能按银行同期存款利息计算。浙江省高级人民法院依照，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项及《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：[page]

一、维持温州市中级人民法院（2002）温民初字第3号民事判决主文第一项、第三项及诉讼费负担部分；

二、变更温州市中级人民法院（2002）温民初字第3号民事判决第二项为国土局退还联建公司

投标保证金740万元，并赔偿经济损失（自2000年6月15日起按中国人民银行同期存款利率计算至实际履行完毕之日止），于本判决生效之日起十五日内付清。

二审案件受理费75 345元，由联建公司负担30 138元，国土局负担45 207元。

本案庭审归纳的争议焦点是：在国土局出让信河街南街区2号地块土地使用权出让招标书载明的可建建筑面积与规划批准的建筑面积之间的误差是否构成违约以及违约责任的承担问题。要解决该问题，首先需要明确的是：国土局与联建公司之间的土地使用权出让合同关系是否成立，如果成立，其合同的效力如何？

一、关于招标、投标、定标法律意义的一般理解

本案从合同的进程观察，停留于中标通知书已发出，但尚未实际签定正式的国有土地使用权出让合同阶段。

招标投标活动，一般要经过招标、投标、定标三个阶段。招标为要约邀请（《合同法》第十五条）投标为要约（《合同法》第十四条）、定标、（开标）为承诺（《合同法》第二十一），在理论和实践中似乎争议不大。关于承诺方式的一般规定：见于《合同法》第二十二条：“承诺应该以通知的方式作出承诺的除外。” 《招标投标法》第四十五条对招投标的承诺方式作了具体规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”中标人确定后，招标人应迅速将中标结果通知中标人及未中标的投标人，中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。

关于承诺的生效，《合同法》第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的作为时生效。”所以，我国《合同法》承诺生效的规则采“到达主义”。但是，中标通知书作为《招标投标法》规定的承诺行为，与《合同法》规定的一般意义上的 承诺规则应有所区别，其生效呢能采取“到达主义”，而应采取“发信主义”，即中标通知书发出时生效，对中标人和招标人产生的约束力。因为按照“到达主义”的要求，即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中出现非因招标人的过错而导致该中标通知书的延误、丢失或错投，致使中标人未能在有效期内收到该通知，而招标人则丧失了对中标人的约束权。如果按照“发信主义”的要求，招标人的上述权利可以得到保护。故《招标合同法》第四十五条第二条规定：“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”中标通知书不仅约束招标人，而且约束投标人，表明《招标投标法》在该问题上采取的是“发信主义”。

关于中标通知书的生效是否导致合同的成立、生效问题，工有三种意见：

第一种意见认为，土地使用权出让合同成立但尚未生效。依上诉，中标通知书发出生效、即意味着承诺的生效，而《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”，因此，作为承诺的载体——中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的效力。至于合同是否生效，则受到《招标投标法》第四十六条第一款的限制。该款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投诉文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容和其他协议。”该款中的“书面合同”，应当是爱排除投标书（要约）、中标通知书（承诺）这些书面形式之外的正式的、在形式上一体化的、完整的书面合同。因此，正式的书面合同是法律对以招投标方式缔结合同效力性的要求，没有设立正式的书面合同，即缺乏合同的生效要件，合同尚未生效。[page]

第二种意见认为，土地使用权出让合同成立且生效。关于合同成立的理由一如第一种意见，但同时认为合同已经生效。理由是：《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”只是关于合同生效的一般规则。依前述，中标通知书发出后合同生效、合同即告成立，同时，对招标出让的国有土地使用权出让合同的生效，不存在“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”的情形，故合同已经生效。另外，2002年5月9日国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第二十条第三款规定：“成交确认书对出让人和中标人、竟得人具有合同效力。签定成交确认书后，出让人改变竟得结果，或者中标人、竟得人放弃中标宗地、竟得宗地的，应当依法承担责任。”该条规定的“合同效力”指的应当就是合同生效后产生的效力。至于《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性的内容的其他协议”的规定，只不过是起到进一步明确合同当事人的权利义务作用。签定书面合同，一方面，可以弥补中标通知书过于简单的缺陷；另一方面，可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质内容（包括对招标文件和投标文件所作澄清、修改等）内容有利于明确权利义务关系，保证合同的履行。

第三种意见认为，本案土地使用权出让合同没有成立。理由是：一般情况下，承诺通知到达要约人时合同成立。但《合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该条中所谓的“合同书”，是指在有合同条款且有当事人双方的签字或者盖章的文书。合同书是书面形式的一种，合同书具有三大特点：（1）必须以文字凭据的方式为内容载体；（2）必须载有合同条款；（3）必须要有当事人双方其代理人的签字或者盖章。而《招标投标法》第四十六条第一款规定的招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同中所谓的书面合同，即是《合同法》第三十二条中所谓的合同书。按照上述规定，投标人的投标（要约）和招标人发出的中标通知书（承诺），其结合虽可构成完整的书面合同，但就其单份书面文书而言，缺乏招标人与招标人共同的签名或盖章，因此，该书面合同并非是《合同法》第三十二条中规定的合同书。综上在招标人向招标人发出中标通知书后，依法订立书面合同（合同书）前，合同尚未成立。

按不同意见处理会产生不同的后果。合同成立且生效，当事人可直接依据合同主张其权利义务。本案中，如果该土地使用权出让合同已经生效，而国土局出让的土地确实存在瑕疵，联建公司可主张国土局承担瑕疵担保责任或者违约责任。在合同成立但未生效或合同不成立的情况下，联建公司只能主张国土局的缔约过失责任。当然，招标人和招标人为订立合同，依法经过了招标、投标、开标、评标和定标几个环节，双方都做了大量的工作，花费了大量的人力物力。当招标通知书已经发出后，订立书面合同的准备工作已经就绪，双方对合同的履行寄予厚望。此时，招标人再改变中标结果，或者中标人放弃中标项目，仅仅承担缔约过失责任，赔偿对方的实际损失，似乎不足以体现该招投标活动对当事人的重要意义。所以，实践中招标人可以在招标时要求投标人交纳一定数量的签约定金，作为订立书面合同的一种担保。在中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，招标人对中标人交纳的签约定金，可以不予返还。招标人改变中标结果的，中标人可以要求招标人双倍返还其签约定金。在本案情形，如果当事人签订了签约定金条款的，当中标人联建公司发现受让地块存在严重瑕疵，将会严重影响其利益的实现时，联建公司可以拒签正式的土地出让合同，并可以主张签约定金的双倍返还。[page]

以上三种意见各有其理，实践中颇费争议。我们更倾向与第三种意见。就结果而言，二审判决国土局承担缔约过失责任是正确的。