原编者提按：大陆法学往往是概念法学，而概念清晰与否，如何理解概念，则往往就成了法学关注的核心和法律规则的基点。其实，“ 侵权行为”这个表达所涵盖的内容，已经颇具中国的特色，它与我们所借鉴的西方法律之原本表达已有所不同。虽然可以约定俗成之理由持用之，但其中差异及可能由此产生的概念上的不周延和理论上的困惑则不可不知。读者所见，即因此而发之仔细、深入且有实际意义的文字。仔细之谓，作者不仅认真细致地考察了几个具有代表性的国家立法的有关规定，而且还分析了与之相应的学说阐释，从而使读者由此既获其所论之大端，又得其兼听之明。深入之谓，作者所论，起于我国民法学界百余年来每每乐道不疑之题，非有充分阅读、体会和思考断难有如此觉察领悟，此所以见其道行已深之处。实际意义之谓，我国正在进行的民事立法准备工作中，侵权行为似乎已成独立一编之势，有关讨论与研究纷纷扬扬，而此文稳健严谨，用心实然，意在知其所以然从而发现其应然，显然有裨益于实际立法的思考与斟酌。至于作者由此所立之论妥当与否，是否可以接受，自可另当别论，此亦学术之常事。

　　“侵权行为”一词系外来词，在语源上为拉丁文的delictum .在我国，法律界普遍接受以“侵权行为”来表述此概念。从文义解释角度看，“侵权行为”应是“侵害权利的行为”，但如果这样解释，在大陆法系各国的相关语词中，就没有能与“侵权行为”准确对应的词；英美法中被译作“侵权行为”一词的是tort， 从该词的原本意义上，准确地说，也不是我们习惯意义上的侵权行为。由于“侵权行为”概念所涵摄的范围在我国立法上没有明确界定，理论上也没有统一学说，实际生活中对侵权行为的理解就出现了两种相反的观点：一种观点认为，凡是对某种利益的侵害都是侵权行为，就一定适用侵权法制度救济，确定行为人承担侵权责任。受此观点影响，司法实践中有侵权行为认定泛滥的趋势。[1 ]另一种观点认为，只有对法律明确规定的权利的侵害才是侵权行为。受此观点影响，实际生活中大量的侵害行为出现后，由于没有法律的明确规定，找不到相应的请求权基础，受害人无法得到侵权法救济。在我国民法典制定过程中，有关侵权行为法方面的问题有很多讨论，我以为明确侵权行为概念的含义，是理论和实践中首先应当解决的问题，它对准确把握侵权行为的范围至关重要。

　　一、外国法中侵权行为的含义

　　（一）德国民法中的“不许行为”

　　《德国民法典》第二编“债的关系法”第七章“具体债的关系”第25 节的题目，我国通译为“侵权行为”，[2 ]但是，就题目的德文表述本身分析，其直接含义则是“未被允许的行为”（unerlaubte Handlung） .如果将该词理解为“侵权行为”，至少从字面分析，所谓的“侵权行为”与“权利”（Recht）无直接关系，并不是只有侵犯权利的行为才是侵权行为。依据德国民法典第823 条和826 条的规定，除了法律规定的权利外，对“Rechtsgut”（法益）的侵害，也是“侵权行为”；同样，所谓的“侵权行为”与“法律行为”（Rechtsgesch.ft）也不存在共同的上位概念“行为”，在此意义上，不能认为行为可以分为合法行为与非法行为；法律行为属于合法行为，而侵权行为属于非法行为。

　　对于侵权法上的行为，德国著名法学家拉伦茨进行了分析：“侵权法意义上的‘行为’ （Handlung） ，是指被认为是可由意思（ vom W illen）支配并且在该意义上应‘归’（zugerech2 net）于该人的任何行为（Verhalten） .‘行为’也就并不仅仅表现为感觉所能觉察的世界的一个过程，而是以一种阐释（Deutung）为前提，通过这种阐释我们将其理解为原则上应当对其行为（Verhalten）负责的主体的表现（ ‘ uβerung） .尽管这里将其视为意思载体，但它并不是仅仅有意指向由其所欲的结果，而是将由人类所支配的’作为‘（Tun）归入’行为‘ （Handlung） .例如，某人闲聊时，因为一个无意识地、他自己并未意识到的动作（Bewe2 gung）将一个花瓶打碎，就属于这种行为。相反，由于不可控制的条件反射、睡梦中或者在其他无意识的状态中，例如心肌梗塞等等绝对强制（ vis absoluta）影响下的动作（Bewe2 gung） ，不是侵权法意义上的’行为‘（Handlung） ，同样是因为这里不存在意思控制的可能性；如果没有’行为‘（Handlung） 作为基础， 立即就不需要考虑构成要件符合性 （Tatbestandm.违法性（Rechtswidrigkeit）和过失（Schuld） .原则上小孩和精神病人也可以在侵权法意义上’行动‘（handeln） ；适用《德国民法典》第827 条以下确定其负责问题，属于过失问题。”[3 ]

　　因此，被我们翻译为“侵权行为”的德语虽然不能说与“权利”无关，但至少可以说它并非仅是针对“权利”侵害，其出发点是考虑某行为是否被法律允许。如果我们把Unerlaubte Handlung 译做“不许行为”或“不被允许的行为”更符合原意。事实上，从德国民法典第823条和第826 条的规定看，并非仅“权利”受到侵害才由侵权法救济，某些特定的利益受到侵害同样由侵权法救济，也就是说，侵害权利的行为是侵权行为，对特定利益的侵害行为也属于 “侵权行为”。在客观上，侵权法上的侵权行为不包括无意识状态下的“行动”。

　　（二）法国民法中的“不法行为”

　　法国民法承袭了罗马法对侵权行为的表述。法国法上，被我们译为“侵权行为”的是 “délict”一词。从现代法国法的有关内容看，将“délict”译作“不法行为”可能更准确。从词源上讲“délict”来源于拉丁语“delictum ”，原意是过错或一个违法。在罗马法中指不法致他人蒙受损害的种种行为，我国学者将其译作“私犯”。[4 ]但是，罗马法中的“私犯”

　　（delictum ）是相对于公法领域中的“公犯”（crimen）而言的，而且，“私犯”和“侵权”（ tort）之间也存在重要区别。对私犯的制裁最初是为了取代报复行为而出现的，尽管表现不同，但说到底它仍然保留着惩罚的特点。正是由于这一原因，根据优士丁尼法还可以针对盗窃提出三种不同的诉讼，一种是刑事诉讼，另一种是关于私犯的诉讼，据以要求向受害人支付一笔罚金，还有一种是要求返还被盗物的对物之诉（ in rem ）或者要求返还物的价款的对人之诉（ in personam ） .与关于侵权的诉讼相对应的是最后两个救济手段，而不是关于私犯的诉讼。在其他情况（比如对财物造成非法损害的情况）中，不存在单独的要求赔偿的救济手段，关于私犯的诉讼被用来为两种目的服务，但它仍然保留着某些刑事特点。[5 ]从《法国民法典》第1382条的规定分析，其适用范围非常广泛，凡过错致人损害的行为都是侵权行为，都应承担赔偿责任。但从上个世纪20年代后，对第1382条进行广泛解释的观点受到批判。人们认为，某些行为虽然导致他人利益的损害，但有时此种侵害行为不应被看作是侵权行为，对侵权行为的认定应当平衡不得损害他人利益的原则与罗马法上的“权利之行使非为违法”原则之间的关系。[6 ]从这个意义上讲，法国民法中的“侵权行为”须具备“不法”含义。[page]

　　（三）英语中的“民事不法行为”

　　在英语中，我们译作“侵权行为”的“tort”是一个生僻的词汇。从词义来解释，“tort”是从拉丁语中“tortus”而来，意思是扭曲、不正常。该词也用于将人的手臂或腿砍掉的情形，所以它肯定有拷打、折磨的意思。作为法律专用词汇， tort在中世纪的法语中就已经指违反法律了。而且，这一术语带着这一含义最终——通过法国法律语言（古老的普通法法院的语言）—找到了通往英语法律术语的道路。除侵权行为外， tort没有其他含义，[7 ]即从根本上讲， tort是指违反法律的行为。总结美国侵权行为的特点，我们会发现：几乎所有日常活动都有可能变成侵权，其所涵盖的领域是非常广泛的。近代以来，美国法律有由判例向成文法发展的趋势，但侵权法则一直保持判例法形式。据说不是不想成文化，而是难以成文。这是因为在最初，英美侵权法都是以单个侵权行为出现的，如侵占、欺诈、诽谤，以及威胁、殴打、挪用等，每一种侵权行为都有自己的法律规定。到1859年，美国的弗朗西斯？希利亚德（Francis Hilliard）才在其著作中把一个个具体的侵权行为放在一起，统称为“侵权行为”。[8 ]

　　这说明以“侵权行为”来表述英美法中tort的含义也不完全准确。英美法中的tort在外延上是一个非常广泛的概念，适用于各种对权利的侵犯。由于英美法并无像大陆法那样规范的权利概念，可以说只要利益受到侵害都可以提起侵权之诉，因此，在英美法国家，想给侵权行为下一个标准的定义是非常困难的。英美法学家给侵权行为所下的定义，都是针对违约行为来说明，所以，几乎所有的定义都受到了尖锐的批评。[9 ]正如前面所提到的，在英美法看来，侵权行为贯穿在所有法律领域，无所不在。“概而言之，没有抽象的英国侵权法，只有具体的英国侵权法，即一揽子可依一定条件对之提起诉讼的作为或不作为。任何进一步概括的尝试，不管按纯理论的观点看来是怎样地饶有趣味，要拿来作为实践的指南都是极不可靠的。”[10 ]对侵权行为的这种理解与大陆法系的传统观念相差甚远。

　　二、中国法中侵权行为的含义

　　根据学者的考察，中文“侵权行为”一词“最早于清末编定《大清民律》草案时才开始使用”。[11 ]国民党政府时期民法规定了“侵权行为”，但该表达方式被学者或者进行了扩张解释，或者进行了重新解释。史尚宽先生指出，这不过是用其中主要部分来概括全部而已；[12 ]梅仲协先生在谈到侵权行为的意义时认为，民法（旧中国民法）第184 条至第189条各条文中，均明定“权利”二字，一若侵权行为之客体，必须为权利之受侵害，而权利受侵害时，不问财产权抑人格权，一体得为损害赔偿之请求权也者，衡诸法理，似属不当。他以为各该条内“之权利”三字，应予删去，而第五章之标题“侵权行为”一语，亦宜改为“侵害行为”，这样才不违背立法之本旨。[13 ]王泽鉴先生认为，侵权行为，德国民法称uner2 laubte Handlung， 日本民法译为不法行为，我民律草案原亦采用之，现行“民法”改称为侵权行为，着眼于权益的保护。[14 ]

　　大陆学者中多数人只是约定俗成地使用“侵权行为”这一表述方式，对其内涵，以及原本的含义没有过多的研讨，只有个别学者指出，这一翻译并非十全十美。因为权利侵害只是“不法行为”的表象，作为“不法行为”，除侵“权”行为外还包括侵害利益行为等。[15 ]在接受“侵权行为”这一表述方式下，张新宝教授主张对侵权行为进行扩张解释：侵害的 “权”不仅包括民事权利，而且包括受到法律保护的利益：“行为”不仅包括加害人的行为 （作为或不作为），也包括“准行为”（他人之行为、动物致人损害等） .[16 ]

　　就立法而言，《民法通则》并无侵权行为的定义性规定，其内容体现在第106 条：“……公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”在该条规定中，被侵害对象是“财产”、“人身”，而不是“财产权”、“人身权”，二者显然不同，因为财产是财产权的标的而不是财产权本身，人身是人身权的标的而不是人身权本身。但是，该章第二节的标题却是“侵权的民事责任”，显然是继承了中国旧民法“侵权行为”表述方式的思路。

　　三、对“侵权行为”的正确理解

　　（一）侵权行为的定义

　　事实上，在大陆法国家，立法上对侵权行为并没有统一的概念，除“不法”内容外，大多数国家仅以“过错”为要素规定侵权行为，这与法律制定较早有关，也与当时过错责任为一般归责原则有关。但是，在现代社会，无过错责任不能仅作为特殊侵权类型，或作为例外情形看待，立法应反映时代的发展，将无过错责任作为一般概念并在侵权行为概念中反映。在此方面，荷兰民法做出了努力。《荷兰民法典》第162 条规定：对他人实施了可归责的不法行为的人，必须对他人因此遭受的损害进行救济；除有正当合法理由者外，以下行为被认定为不法行为：侵害权利、以作为或不作为方式违反法定义务或违反旨在维护正常社会管理的不成文规则。不法行为可以因行为人的过错而归责于行为人，也可以归责于依据法律规定或社会共同观念应由其承担责任的人。这种规范的意义主要体现为侵权行为涵摄的范围明确。但是，仅以立法上的规定试图说明侵权行为概念是不够的。

　　对侵权行为定义的准确表述来源于法理学。其中，英美法中的侵权行为来自法学家对法律的总结，但由于思维角度上的差异，英美法中并没有关于侵权行为的一个标准定义。法学家对侵权行为的定义，基本都针对违约行为来说明。如英国的Fleming 认为：侵权行为是一种过错，而不是违反合同，对此过错，法院将在一种损害赔偿诉讼形式中提供补救。[17 ]根据《牛津法律大辞典》的解释，侵权行为表示可以引起民事诉讼的伤害或不法行为，侵权行为规则要求不得加害于他人的义务，以及加害了他人，则应对之进行补救或赔偿的义务，这种义务不是由当事人的协议而设定的，而是根据一般法律的实施产生的，与当事人的协议无关。美国《侵权法重述》的主要撰稿人Prosser 甚至建议用排除法来确定哪些不是侵权行为，如刑法中的犯罪行为，合同中的毁约行为，财产中的产权纠纷等都不是侵权行为，但最终也没有人指出侵权行为是什么。有人批评英美学者有关侵权行为的定义时说：“从未有一个概念能如此妨碍对事物的正确理解。使我们陷入这种困境的原因在于，人们对侵权行为下定义时最钟爱的方法是仅仅断言它不是违反合同，就如一个人给化学下定义时，仅仅指出它不是物理学或数学一样。”[18 ][page]

　　我国学者对侵权行为的定义中，史尚宽认为：侵权行为者，因故意或过失不法侵害他人之权利或故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人之行为也。简言之，为侵害他人权利或利益之违法行为。[19 ]王泽鉴认为：侵权行为，指不法侵害他人的权益，依法律规定，应对所生损害负赔偿责任的行为。[20 ]王利明认为：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应当承担民事责任的行为。[21 ]张新宝认为：侵权行为是指民事主体非法侵害他人法定的民事权利和利益，依民法规定应当承担民事责任的行为。[22 ]杨立新认为：侵权行为是指行为人由于过错，或在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。[23 ]张俊浩教授甚至认为：侵权行为属于开放型的概念，难为一般定义。只能从其法律要件上加以把握。[24 ]

　　上述观点基本可以分为三种：一为过错说，认为侵权行为是一种过错行为； 二为违反法定义务说，将侵权行为与违约行为相区别，确认侵权行为是违反法律规定的对一般人的义务，而不是约定的、仅针对特定人的义务，英美法学者多采此说，并对英美侵权行为构成理论影响巨大；三为过错与责任综合说，认为侵权行为是由于过错造成他人损害而应承担赔偿责任的行为，大陆法国家立法上多采此说。

　　定义的目的在于确定概念、解释事物，对某一具体概念的定义应符合逻辑上有关定义的规则。一般认为，最常用的定义方法是最邻近的属加种差方式。即定义某一事物时，应确定与其处于同一层面的其他事物和被定义事物之间的本质差别（不是偶然的、非本质的），加上与它们最邻近的属概念。除此之外，定义应只是对事物本质特征的表述，对多余的特征没有必要体现。

　　基于上述考虑，我认为侵权行为应定义为：民事主体因违反法律而应承担相应民事法律后果的侵害行为。其中，“违反法律”要素使其区别于违约行为和正当防卫等行为；而 “民事法律后果”要素则使其区别于犯罪行为。

　　定义中没有包含过错，是因为虽然现代民法对侵权行为采用过错责任原则，但故意或过失并非侵权行为概念所必要。我国使用“侵权行为”一词，乃着眼于利益的保护；没有标明“法定义务违反”，是因为在现代社会中，第三人侵害债权的行为也时常发生；法律没有明确侵害财产权利和人身权利，以及对利益的侵害，是因为侵权行为本质上是从某行为不为法律认可角度出发的，而且，不法行为本身就包含对权利和利益侵害的意思；没有明确行为人应承担“损害赔偿责任”，是因为侵权行为的法律后果不只有“赔偿损失”，还有恢复名誉，甚至赔礼道歉等非赔偿责任；定义落脚在“侵害行为”上，是因为犯罪行为、侵权行为、违约行为以及正当防卫行为等本质上都是对他人的侵害行为，即侵害行为是这些概念的上阶位概念。

　　（二）侵权行为的内涵

　　通过以上分析可以得出这样的结论：我们不能仅从字面上理解“侵权行为”。“侵权行为”在大多数国家的含义，实质上与“不法行为”更接近。目前，我国立法、司法以及法理学界都使用“侵权行为”一词，这种于清末编定《大清民律草案》时才开始应用的表达方式，到现在虽然已经“约定俗成”，但仍须明确的是：第一，侵权行为并不仅指应受责难的 “过错”或“罪过”行为。此含义虽为自罗马法以来不法行为原形“delictum ”的核心，但现代侵权行为的相当一部分已不是这种意义上的“不法”行为，而是如高度危险作业、医疗行为等并不以过错为构成要件的行为。第二，侵权行为之“行为”包括积极的作为和消极的不作为，而且并非仅指人的行为。以人的行为为损害原因时，自可称之为侵权行为；因动物或工作物等非人的行为为媒介的物致人损害的情况，在性质上应理解为“事件”，意味着该损害不适用有关责任能力的规定，但从对该动物或工作物负有义务的人方面考虑，仍可称其为侵权行为或准侵权行为。第三，侵权行为应具备违反法律要素，不违反法律的侵害行为不属于侵权行为。如医生为病人手术、正当防卫、紧急避险等行为因具有违法阻却性而不属于侵权行为。违约行为只是违反特定当事人之间的约定，并非违法而不属于侵权行为。第四，这里的“侵权”不仅指侵害“权利”，更不仅仅指侵害“法律规定的权利”，在特定的条件下还包括对他人依合同而获得的权利侵害，包括对法律应当规定而没有规定的权利的侵害，以及对还没有上升为权利而应当受到法律保护的某种利益的侵害，后者即“法益”（Rechtsgut） .[25 ]我国侵权法无论在理论上还是在实践上对“利益”的关注都是不够的。

　　关于所谓的“法益”一词，《科雷费尔德法律词典》将其列为一个词目，但并未对其进行明确解释，只是说参见“不法行为”（unerlaubte Handlung）条，[26 ]而“不法行为”条并无定义性说明，只是说“不法行为是违法的，也就是说，没有正当性基础，例如正当防卫、同意、惩罚权等等而对法律保护的法益（Rechtsgut）进行的侵犯，由于相当因果关系（ad.quat verursacht）而引起损害”。[27 ]

　　拉伦茨、卡纳里斯的教科书第76 节的标题是“侵害权利和法益”（Rechtsgütern） ，虽涉及到法益一词，但未予解释。该节第2个题目是“《德国民法典》第823 条第1款保护的利益和权利及其保护范围”，涉及“利益”一词，而该题目下分析了4个问题：侵害生命、身体和健康；侵害自由；侵害所有权；侵害其他权利。就此总结，其所谓“法益”应是指“权利之外的受法律保护的利益”，例如前述生命、身体、健康和自由。可以推定“法益”是相对于权利而言的概念。关于生命、身体、健康和自由等与主体人格密切结合的利益，似乎未见有称为“生命权、身体权、健康权、自由权”者。但是，我国很多人却说德国民法典明文规定了生命权、身体权、健康权、自由权。德国民法典是否规定了各种人格“权利”，虽然不好断言，但以第823 条的规定来认定德国民法明确规定了人格权也是不充分的，因为该规定中并无各种具体人格“权利”的名称，而且该规定只是一个保护性规范，并不是确权性规范。就此而言，正确的理解应是：生命、身体、健康和自由是权利之外应受德国侵权法保护的利益。

　　我国研究侵权行为法的学者在理解《德国民法典》第823 条和826 条时，认为第823条第2款“违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务”是对第1款规定的补充，并认为“这里的‘保护他人为目的的法律’所要保护的是他人的权利和利益，权利的保护通过第1款已经规定，利益的保护就成为该款的主要任务了”。[28 ]其实，应从整体上理解德国民法典的规定，这两个条文除了是对侵权行为（不法行为）的一般规定外，兼有类型划分的作用，即把侵权行为（不法行为）划分为侵权行为（狭义） 、违法行为和背俗行为三种侵权类型。其中，第823 条第1款“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务”即是狭义的侵权行为；第2款“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务”即是违法行为。此处规定的重点在于与以保护公共利益为目的的法律相区别，而不在于对保护他人“权利和利益”的说明。对于权利和利益在第1款中都已经包括，即“所有权和其他权利”以及“生命、身体、健康、自由”利益。应该注意到在我们的法律研究中经常使用的“生命权”、“健康权”等概念，在大陆法系国家的侵权法中一般都只称“生命”、“健康”等。不仅德国，日本也这样规定。《日本民法典》第710 条在列举与主体人格有密切联系的利益时，也没有使用“……权”。该条规定：“无论侵害他人的身体、自由或者名誉的场合，还是侵害他人的财产权，依照前条负损害赔偿之责者，对于财产以外的损害也要予以赔偿。”第711 条也只是规定侵害他人“生命”者要承担责任，没有说“生命权”。其实，在《民法通则》第106 条第2款的规定中也没有使用“人身权”，而是使用“人身”，甚至“财产权”都没有使用，而使用的是“财产”。依拉伦茨的解释，这些与人格密切联系的利益即是权利之外受法律保护的利益。侵权行为不仅包括侵害“所有权或者其他权利”，也包括侵害受法律保护的利益，当然还包括德国民法典第826 条规定的以违反善良风俗的方法故意对他人施加的损害。[page]

　　四、对“侵权行为”不同解释的原因分析

　　对侵权行为的不同理解是多种因素造成的，但我认为主要的原因有两个：第一，由于翻译方面的原因，一方面人们普遍认为所谓“侵权行为”当然是对权利的侵害行为，但该“权”实质上并非仅仅指权利；另一方面，即便是说到权利，也并非所有的权利都由侵权法救济，传统侵权法仅对绝对权进行保护。而且，也并非只要绝对权受到侵害就立即受侵权法规制，而是首先由权利自身的保护功能救济；在自身救济功能无法保护时，才得适用侵权法救济。对权利的理解还须进一步强调语境问题，权利的语境关系到 “侵权行为法”中的“权”究竟是什么的问题，当然，也关系到侵权法规范功能的问题。不同情况下“权利”指示的内容是不同的。在法律语言中，我国法理学界对权利一词的使用，也有不同含义，有指一切正当的事物；有专指法律明确规定的权利。在这种情况下，如果不加区分地使用权利一词，非常容易造成概念混乱。第二，没有充分认识到大陆法体系与判例法体系之不同。我们知道，英国普通法一直是按照从判例到判例的传统发展的，就历史渊源而言，它不是制定法，而是判例法。与此相反，大陆法系的道路是：自从继受罗马法以来，从查士丁尼《罗马法大全》的解释中，各国法典向着抽象的规范化迈进。由于上述渊源的不同，反映在侵权法领域，英美法对于侵权行为的界定非常宽泛，英美侵权法采取完全列举的逻辑方法，将侵权行为分为暴力、诱拐、名誉毁损、欺诈、权利毁损、诬告及程序滥用、有形侵害、私的障碍、侵害隐私、产品责任、环境致人损害等。[29 ]这种方法，与以三段论为基本思维模式的大陆法系侵权法有太多的差异。在适用范围上，英美侵权法的适用范围也比大陆法系要广泛得多。[30 ]大陆法系由于在民法典之下还有专门的物权法、债权法以及知识产权法、亲属法等，对各种具体权利的侵害，首先是由各自的制度来进行救济，而不是如英美法那样，只要造成侵害就适用侵权法规则救济。所以，在侵权行为概念上，英美法与大陆法的含义是不同的，翻译成中文后，在文字上相同，在内涵上则可能分指不同意思。对德语中的unlaubte Handlungen和法语中的délit， 我们习惯上翻译为“侵权行为”，对英语中的tort 我们也翻译成“侵权行为”。两个有差异的概念到我国变成了一个词，理解时就极易造成混乱。某一个行为是否适用侵权法，以英美法观点和以大陆法观点很可能会有不同的答案。如在大陆法系未经允许而擅自闯入别人的土地，大都适用物权请求权救济；而在英美法则是一种典型的侵权法中的侵权类型。出现这种问题的原因之一，即是在植入西方法律制度时，对其发展源流没有给予必要的关注，把不同法系、不同语境的纯粹概念的文字符号直接赋予同一价值内涵，人为地造成了法律结构体系上的混乱。

　　中国侵权法有自己的发展历史，但是，与其他很多民事制度一样，我国现代侵权法制度的建立，主要是借鉴了外国的法制经验。中国民法学属于继受类型，制定中国民法典，相当一部分制度及规则需要参考、借鉴境外的立法例及其理论。由于被继受的每一项制度及规则都属于其整个民法的构成部分，均有其所处的背景；每一有机体的自为自得，均有赖于其整体与部分之间的均衡维持，有赖于每一部分的各有其份，各尽其责，因而，只要它们是理性的产物而非立法者的肆意妄为，它们的存在就构成了民法的内部和谐。我们在借鉴时，尤其是在借鉴某一体系中的某一制度时，必须注意到它们所处的背景，它们所受制的原则，它们的制度功能。[31 ]通过以上讨论，本文认为，无论在理论上还是在实践上，我国对侵权行为的理解都应与其他大陆法国家的规定相一致。我们现在使用的“侵权行为”一词并非准确表达，而使用“不法行为”或者“侵害行为”可能更科学。但是，由于我国长期以来一直使用“侵权行为”一词，人们已经约定俗成，为防止出现因辞害义现象，法律上不妨继续使用，只是在解释时必须明确其适用范围，立法时应对侵害行为进行筛选，而不能把侵权行为当作一个可以任意伸缩的、任何侵害行为都可以往里装的“大箩筐”。