结合“两许”案看中美反腐败司法合作

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结合“两许”案看中美反腐败司法合作

法律快车官方整理更新时间： 2020-03-19 19:13:15 人浏览

导读：

□美国司法机关对余某、许某和许三进行起诉和审理，并不会影响我国根据两国的刑事司法协定和有关国际公约向美国方面提出的遣返或移送犯罪嫌疑人的请求，也不会影响我国对上述人员行使的司法管辖权。□在双方国家没有引渡条约的情况下，运用难民遣返程序比较务实，易于

　　□美国司法机关对余某、许某和许三进行起诉和审理，并不会影响我国根据两国的刑事司法协定和有关国际公约向美国方面提出的遣返或移送犯罪嫌疑人的请求，也不会影响我国对上述人员行使的司法管辖权。

　　□在双方国家没有引渡条约的情况下，运用“难民遣返”程序比较务实，易于操作。在余某案件中，我国与美国之间没有引渡条约，而双方签署的反腐公约还没有生效。因此，对余某等人运用了遣返方式，而不是国际公约所规定的引渡。

　　□我国除了要善于运用好、用足现有合作机制外，还需要借助其他的国际合作机制，包括法律和非法律、刑事与非刑事的合作、协作或协助措施。除了两国要加强对犯罪嫌疑人的遣返或引渡合作外，更应当注重境外赃款赃物的资产追回。

　　一段时间以来，因贪污、挪用巨额款项和洗钱潜逃国外的余某的同伙、原中行广东某行负责人许某、许三(简称“两许”案)在美国即将受审的消息，在国内外引起巨大反响。这是继去年成功遣返余某以及《联合国反腐败公约》在全球生效后，中美两国在反腐败国际合作领域迈出的又一个实质性的步伐。据报道，对许某、许三及其三名亲属的指控得到了中国方面的支持与配合，他们在美国将面临十五项罪名的指控，其中多项属于重罪。《联合国反腐败公约》编织的国际反腐败合作法网，将对潜逃国外的腐败分子起到震慑的作用。纵观该案，有以下几个法律问题值得探讨和深思。

　　一、司法管辖权问题：美国司法机关对余某、许某和许三进行起诉和审理有无法律基础?会不会影响到我国对上述人员行使有效的司法管辖权?

　　根据中美两国刑事法律和有关国际公约的规定，上述三人的行为既违反了两国的国内法，也违反了国际法。中国、美国和香港特别行政区均享有追诉上述三人的权力。首先，我国享有追诉权，根据《中华人民共和国刑法》第六条：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”余某、许某和许三身为国家工作人员监守自盗，贪污挪用巨额公款，已经构成贪污罪和挪用公款罪。我国司法机关理所当然享有不容置疑的管辖权。其次，美国也享有追诉权，从美国方面的追诉情况分析，上述人员在美国涉嫌从事诈骗、洗钱、非法侵占、伪造护照和签证等十五项犯罪活动，违反了美国联邦法律，主要是违反了《美国法典》和《反诈骗腐败组织集团犯罪法》等法律的规定。因此，美国司法机关对上述三人在美国的犯罪行为，享有追诉权。第三，我国香港特别行政区也享有追诉权。因为上述三人主要通过香港洗钱，将国内贪污挪用所得的赃款转移到国外，并且涉嫌弄虚作假，提供虚假的证明文件，根据香港的法律规定，上述人员亦构成犯罪。香港特别行政区也有管辖权。[page]

　　上述管辖符合《联合国反腐败公约》第四十二条规定的管辖权原则，该条款不仅确认了各国基于上述国内属地管辖和属人管辖为主要方面的司法管辖原则，同时也认可了刑事司法国际合作中具有重要意义上的普遍管辖、磋商协调管辖为补充的管辖权原则。所谓“属地管辖原则”，是指凡在本国领域内实施的犯罪，无论犯罪者是本国人还是外国人或无国籍人，都适用本国刑法。《公约》第四十二条第一款为属地管辖条款。所谓“属人管辖原则”，是指凡本国国民或在本国有常住地的人犯罪，不论其在本国领域之内实施还是在本国领域之外实施，都适用本国刑法。《公约》第四十二条第一款第二项为属人管辖条款。所谓普遍管辖权原则是指被指控人或犯罪嫌疑人因为是本国国民或者因其他原因而不予引渡的情况发生时，根据或引渡或起诉原则，公约赋予缔约国对公约所确立的犯罪行使管辖权，这一原则是属人管辖原则的延伸，也是解决管辖权冲突的方法之一。《公约》第四十二条第三款和第四款的规定为普遍管辖权条款。所谓磋商协调管辖原则是指在两个或者两个以上缔约国因对同一行为进行侦查、起诉或审判而发生管辖冲突时，要求这些国家的主管当局应酌情相互磋商，以便协调行动。《公约》第四十二条第五款规定体现了这一原则。由于上述人员为我国公民，首先又在我国领域内犯罪，因此不论是按属人管辖原则，还是属地管辖原则，我国具有优先管辖的国际法律依据;当然，美国方面依据属地管辖和普遍管辖原则，对上述人员在美国的犯罪行为以及涉及到国际犯罪的洗钱行为，也享有管辖权。

　　目前，《联合国反腐败公约》已在我国生效，但在美国尚未生效，因此对美国还没有约束力。双方在刑事司法领域内的国际合作，主要依据《中美刑事司法协助协定》，当然在实际操作运用中也可以参照公约的做法，如通过磋商协调管辖，解决司法管辖问题，在余某的遣返过程中始终都贯穿了这一原则。

　　至于美国方面的处理是否影响我国的主权和司法管辖权，笔者认为，在相互尊重、体现和维护国家主权，相互尊重、认可各国司法制度和司法管辖权的基础上，双方就引渡、移交或遣返犯罪嫌疑人达成一致意见，符合国际法的基本精神，不会对国家的司法主权造成损害，符合国家的根本利益。因此，从根本上不会影响我国的司法制度。但是在基本原则不变的前提下，根据具体情况作一些承诺与让步，也是协商解决问题的策略与步骤。只要是从整体上有利于国家利益，有利于国际国内反腐败斗争的需要，适时作一些不违反基本原则的让步和承诺，也是可以理解的。如余某的遣返，我国作了诸如刑期等方面的承诺，从根本上并不影响我国对余某行使司法管辖权。这种模式，有可能成为将许某、许三等人以及其他腐败分子遣返或引渡接受我国司法管辖的主要模式。[page]

　　总之，美国司法机关对余某、许某和许三进行起诉和审理，并不会影响我国根据两国的刑事司法协定和有关国际公约向美国方面提出的遣返或移送犯罪嫌疑人的请求，也不会影响我国对上述人员行使司法管辖权。当然上述人员如果已经在美国审判和量刑的，在国内的审理中可以考虑合理地减免刑罚。

　　二、遣返与引渡有什么不同

　　众所周知，余某是通过遣返的方式由美方移交给我国司法机关的。由于遣返比较成功，许多专家和学者都认为，这种模式也可能适用于同案犯许某和许三等人。但值得注意的是，对余某等人用遣返方式，而不是国际公约所规定的引渡。为什么要这样?首先，《联合国反腐败公约》并没有“遣返”的概念和术语，它不是公约意义上的法律用语，虽然类似引渡，但又不是法律意义的引渡制度，是一种非正式的司法协助方式，主要用于将难民和非法移民遣送回他们的国籍所属国。而且，刑事犯罪外逃人员，多是没有正当合法永久居留他国的权利和身份，为了取得所谓的居留国身份，往往通过申请难民身份，或者提出所谓的受到国籍所属国的“政治迫害”，而申请取得合法居留身份。赖昌星就属于这种情况。其次，从刑事法的角度看，国外要确认其犯罪身份和在其国籍所属国从事的犯罪行为，也由于法律制度和证据制度的不同，会造成认定上的难度，因为只有确认了犯罪人的身份，双方国家都认为是犯罪，并且两个国家签订了引渡的条约或公约之后，引渡才有可能。第三，《联合国反腐败公约》只在批准国家生效，美国、加拿大等外逃人员较多的国家目前还没有批准该公约，运用起来有难度;退一步说，即使公约在两国都生效，但按照不溯及既往的法律原则，也不适用于公约生效前的案件。因此，在双方国家没有引渡条约的情况下，运用“难民遣返”程序比较务实，易于操作。在余某案件中，我国与美国之间没有引渡条约，而双方签署的反腐公约还没有生效。虽然国际上存在不以引渡条约或公约为前提的无条件引渡，但只适用劫机、毒品、洗钱等少数国际犯罪，职务犯罪并不在此列。在这种条件下，中美两国司法机关密切合作，通过签署《中美刑事司法协助协定》的方式进行合作，开辟了高效可行的协作途径和方式，具有很强的开创性和示范意义。

　　三、《中美刑事司法协助协定》并不是两国唯一的刑事司法合作方式

　　《中美刑事司法协助协定》是目前中美两国开展刑事司法国际合作的基本法律文件，然而，该协定只涉及送达文书;获取人员的证言或陈述;提供文件、记录或证据物品的原件、经证明的副本或影印件;获取并提供鉴定结论;安排人员作证或协助调查;查找或辨别人员;执行查询、搜查、冻结和扣押证据的请求;在没收程序中提供协助和移送在押人员以便作证或协助调查等一般刑事司法协助等，并不涉及犯罪人的引渡、刑事诉讼的转移管辖、被判刑人的移管等国际合作方式。因此，我国除了要善于运用好、用足这一合作机制外，还需要借助其他的国际合作机制，包括法律和非法律、刑事与非刑事的合作、协作或协助措施。如遣返这一非法律措施，在当前双方的国际合作中就发挥了无可替代的作用。当然，从长远来看，双方只有一个规定较为原则的刑事司法协助协定是不够的，还应当在达成共识的基础上，就犯罪人引渡等其他国际合作方式签订双边条约，同时我国还要与国际社会一道积极促成美国国会尽快批准《联合国反腐败公约》。只有在共同的法律基础之上，才能更有效和更有力地预防与惩治涉外性、跨国性和国际性犯罪。[page]

　　此外，除了两国要加强对犯罪嫌疑人的遣返或引渡合作外，更应当注重境外赃款赃物的资产追回。要根据《中美刑事司法协助协定》有关没收程序中提供协助的规定并借助《联合国反腐败公约》的资产追回机制，积极追回境外资产。据报道，在余某被遣返后，其汇往旧金山的355万美元，已由美国政府全额返还中方;转移到内华达州的90万美元，美国法院判还中国银行;在香港账户上的859万美元，也因余某的撤诉使中国银行对有关资金的所有权得到确认。许某、许三在美国落网后，我国的有关部门在美国积极提起没收财产的民事诉讼，最大限度地追缴赃款、挽回损失。这些措施对我国开展反腐败国际合作都具有正面的积极效用。

　　最后，我们还要认真研究美国的法律，不仅要研究其实体法，还要研究其程序法。只有对美国的法律机制有了比较清楚的了解，才能更好地运用双方刑事司法合作机制。不仅余某、许某和许三的案件是这样，其他类似的案件也是这样。

　　■背景资料

　　中国银行广东省某行三任行长许某、余某、许三等人，于1993年至2001年间利用当时联行资金汇划系统存在的漏洞，大肆贪污挪用银行资金4.83亿美元，并将大部分资金非法转移到香港，然后通过洗钱等方式将赃款进一步转移到美国等地。直到2001年10月12日中国银行全国的电脑联网导致案发。案发后他们逃往美国。在美国，上述三人及其亲属仍进行洗钱等犯罪活动。余某于2002年12月19日在洛杉矶被捕，2004年4月被美国拉斯维加斯地区联邦法院认定犯有欺诈罪，被判处144个月的监禁和三年的监视居住。随后，根据中美签署的《中美刑事司法协助协定》，余某被遣返中国受审。2004年9月和10月，许三和许某分别在美国堪萨斯州、俄克拉荷马州被捕。2006年1月31日，美国司法部门以签证欺诈、洗钱等15项罪名，对许某、许三及其亲属共5人提起诉讼。近日，美国内华达州联邦法院决定开庭审理该案。

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引用法条

[1]《中华人民共和国刑法》第六条