[编者按]6月27日，“刑事诉讼法修改对公安传统侦查模式的影响及应对”研讨会在江苏南通召开。应江苏省南通市公安局的邀请，陈光中教授、崔敏教授作主题讲座。陈光中教授与崔敏教授分别就刑事诉讼法的修改及侦察模式的转变作演讲。南通市副市长、公安局长秦剑平及南通市公安局部分干警参加座谈并发言。东方法眼发布的演讲记录经陈光中教授亲自审阅。

　　刑事诉讼法修改酝酿的时间很长，我今天要讲的，既有一定的根据，又有个人的看法。

　　一、刑事诉讼法修改的概况

　　大家知道，刑事诉讼法公布在1979年7月1日，80年1月1日正式实施，今年是刑事诉讼法制定30周年。前几天，中央电视台还采访我，让我谈谈对刑事诉讼法30年发展的看法。刑事诉讼法是在粉碎四人帮后不久制定的，刑事诉讼法的制定使我们办案从长期没有法律规范到有了法律规范，使我们办理刑事案件有法可依，有规可循了。刑事诉讼法制定是我国法制建设的一个重大成就，但也有不足。到了上个世纪九十年代，在九二年、九三年，全国人大就决定修改刑事诉讼法。刑事诉讼法修改的前期，人大法工委委托我主持草拟一个修改建议稿供他们参考。1996年3月17日，全国人大通过了刑事诉讼法的修改。这次刑事诉讼法的修改是相当成功的，总的来说，我们是更加法制化、科学化、民主化了，在打击犯罪的同时，更加注重人权保障。现在我们的律师在侦查阶段就可以介入，尽管不是以辩护人的身份。我们做到这一点就是一个大进步。这一次刑事诉讼法的修改，国际上反映也相当好。当然也存在不足，比如讲，刑诉讼法修改中增加一些当事人主义的因素，特别在审判阶段当事人主义的成份增加更多，但是，有些配套的东西没有跟上去，如保证证人出庭等。尽管有许多问题还没有解决，九六年刑事诉讼法修改是刑事诉讼法制建设的一个新里程碑，我与崔敏教授都亲身经历。

　　但是，我们社会在发展，改革开放在深化，我国还新加入了一些国际刑事公约。所以，到了2002年，上一届人大感觉到刑事诉讼法不适应国内外形势的需要，准备第二次修改刑事诉讼法。在2003年列入上届人大常委会修法议程，上一届人大常委会准备在任期内完成刑事诉讼法修改的，立法部门也做了一些努力，推出修改方案，方案也是征求过公、检、法、司等部门和学者、律师的意见。我与崔老师都参与了，会议上不少问题意见分歧比较大，立法部门感到拍板难度大。加之，十七大召开在即了，全国人大法工委就将刑事诉讼法的修改向后推了，推延到十一届人大完成。在2008年10月正式明确刑事诉讼法修改再次列入第十一届全国人大的五年立法计划。

　　大家知道，十七大以后，中央加强司法改革工作，2008年11月中共中央政治局原则通过了“中央政法委深化司法体制和工作机制改革若干问题意见”的一个重要文件。这个文件涉及到许多问题，特别是具体的工作机制。在这以后，在中央政法委领导下，对文件中的任务进一步分工落实，哪些问题由最高法院牵头，哪些问题由检察机关牵头等等做了明确分工。其中不少问题涉及刑事诉讼法的修改。

　　刑事诉讼法修改与刑法不一样，比刑法修改的难度大。刑法修改主要是罪名、量刑方面的修改，对实务部门影响不大，容易取得一致意见。但刑事诉讼法修改涉及到权力的再分配，司法资源的合理配置等方面，实务部门往往各有自己想法。现在正在搞调研，在调研的基础上，各个部门提出自己的意见。全国人大法工委准备对“三大诉讼法”进行修改，想把刑事诉讼法修改的时间向后放一放，民事诉讼法、行政诉讼法的修改可能快一点。据我所知，明年启动对刑事诉讼法做修改，2011年能否通过刑事诉讼的修改?不好说，到2012年，通过刑事诉讼法修改的可能性比较大，但不是以全国人大的名义通过，而是以全国人大常委会的名义通过。现在的一些试点工作都在开展，但在试点工作中也有一些不同的做法与看法，现在展望一下刑事诉讼法修改的未来走向，公安机关应及早地做好应对准备。因此，我觉得南通公安机关的研讨会开得是很及时的。

　　二、刑事诉讼法修改的指导思想

　　刑事诉讼法修改的指导思想没有什么文件上的规定，但是根据十七大的会议精神，以及中央政法委员会关于司法体制改革的精神，结合个人体会，我认为刑事诉讼法修改应当遵守以下指导思想：首先，要落实十七大的精神，按照社会主义法治理念的要求，我们要把建立公正、高效、权威的社会主义司法制度作为刑事诉讼法修改的实现目标。其次，要坚持打击犯罪与保障人权并重，程序公正与实体公正并重，客观真实与法律真实相结合的指导思想。法律真实与客观真实在公安机关颁布的文件中看不到，但是周永康同志讲话中提到要正确处理客观事实与法律事实。再次，要坚持宽严相济的刑事政策。

　　以上内容是刑事诉讼法修改应坚持的基本精神，我想对个别问题，做一些解释。我们要贯彻“惩罚犯罪与保障人权相结合”的指导思想，对这个问题应该正确理解。在九六、九七年的刑诉法、刑法中的规定都是“惩罚犯罪，保护人民”，但是，现在中央政法部门文件的提法是“惩罚犯罪，保障人权”，“人民”与“人权”仅仅是一字之差，内涵有很大的不同。

　　“保护人民”，在我国通常是指保护被害人和广大人民的利益。但是，保障人权的内涵就不限于此，保障人权，当然包括保护人民。被害人的权利也是人权，人民晚上不敢出去，走路的时候都害怕，所有这些被犯罪分子干扰、影响的权利都是人权。人权的概念，简单地说作为一个自然人就应该享有的权利，只要你是人，你就应该享有的权利。“保护人权”不仅包括保护人民的权利，还包括保护人民敌人的权利，犯罪分子的权利、正在被追诉的人的权利、审判中被告人的权利、在监狱中被执行人的权利，死刑犯在执行死刑过程中，他们也是享有人格尊严。

　　按照西方的人权理念，“保护人权”在刑诉中主要是指保护那些在被追诉犯罪过程中可能受到逮捕，受到非法侵害犯罪嫌疑人的权利。西方重点关注是犯罪嫌疑人或被告人的权利，有的人直截了当讲人权就是犯罪嫌疑人的人权。当然，人权还应该包括被害人的权利，这也是很重要的。但是，犯罪嫌疑人的权利在刑事诉讼中最容易受到侵犯。我们究竟要不要加强对犯罪嫌疑人权利的保障?就我来看，我们对犯罪嫌疑人权利的保护还是有缺陷的，如，证人没有出庭作证，辩护权保障不力，死刑复核中对辩护人没有规定。我们现有的刑事诉讼制度，在保护犯罪嫌疑人权利方面还是不够到位的。这一次刑事诉讼法的修改，我们应该将“惩罚犯罪，保护人民”改为“惩罚犯罪，保护人权”，这是宪法“国家尊重和保障人权”在刑诉法修改中的落实，是刑事诉讼法修改中一个理念性的、核心性的改变。[page]

　　刑事诉讼法修改的另一个变化是程序与实体并重，我们公安机关办案，一般是重视怎么将案件侦破，至于破案的程序是否合法，证据收集是否符合法律的要求，我们关注是不够的。在新形势下，在一个民主法治国家，程序正义在政治生活中要有所反映，在选举中，你一票之差，你就落选，这就是一个规则，一个程序正义。

　　没有程序公正，实体公正很难保证。程序的价值也不限于保护实体的实行，程序并不一定要服从破案，我们应该尽量使程序服务侦查破案，但是有些程序是要保护民主的核心价值，保护公民的隐私权，有些程序甚至不利于破案，但也要规定，程序有他的独立价值，我们现在的理念要转化。

　　有些学者主张程序优先，程序本位，实务部门是不太认同这种观点的，我个人也是不认同的。我的观点是刑事诉讼法修改应当：“立足国情，适当超前。”因为国情是不断变化的，大家想想我们改革开放三十年社会变化有多大，经济上变化有多大，理念变化有多大，你能单纯地说刑事诉讼法修改应当立足当前，不需要有前瞻的眼光?刑事诉讼法不能老修改，应当适当超前，不超前不行，但不立足现实也不行。刑事诉讼法不能照搬西方，但是，不超前必将走向保守。

　　十七大讲建设公正、高效、权威的社会主义司法制度，我现在想顺便讲什么叫司法?西方国家基于三权分立，司法就是审判，检察机关是行政机关，检察机关的起诉是行政机关的起诉。公安机关是执法机关，侦查是行政性还是司法性的?还是准司法性?我个人的观点，主要是根据中国情况，至少要考虑中国的现有法律和文件，我个人的结论：中国的司法机关包括法院和检察院。在现有体制下，司法的概念不限于法院、检察，包括公安机关的侦查活动。侦查活动不同于公安机关其他的执法活动，公安机关的其他活动是行政活动，侦查活动是一种诉讼活动，也是司法活动。当然也有人说，侦查活动是准司法的，但是，现有的文件包括保护未成年人的法律文件都是认为侦查活动属于司法活动。国务院一个文件明确规定公安机关既有执法活动，同时也行使部分的刑事司法权，这就是指刑事侦查这一部分。许多学者认为司法应该被动，中立，这是就审判而言的。但是，侦查就不是被动的。

　　三、讯问合法性问题

　　下面我想讲一些具体问题：首先，讯问犯罪嫌疑人的时间问题。对被拘传的犯罪嫌疑人，法律规定是12小时，但是，公安，检察都反映12小时太短，刑事诉讼法修改可能延长到24小时，主要是侦查部门的强烈反映和考虑中国的国情。如果法律规定是24小时，就应该严格地执行法律的规定，而不是把24变成36小时。实际上，有些地方是搞疲劳讯问的。搞疲劳讯问，侦查人员问什么，犯罪嫌疑人就会回答什么，不要变相的超过24小时搞疲劳讯问。

　　其次，讯问场所的问题。现在讯问并不是在真正合法的场所进行，无论是公安机关，还是检察机关，变相的在办公室讯问或在自己设定的特殊场所讯问。在哪个地方讯问，与讯问是否合法的关系很直接。如果是在看守所讯问，看守所的管理又比较正规，讯问行为的合法性就比较有保障。如果在其他地方讯问，问题就可能多一些，甚至问题很大。

　　再次，要不要录音录像。这个问题争论很多，检察机关，特别是反贪部门是推行全程录音录像的。公安机关过去不太赞成录音录像，理由是不具备条件。我个人认为对犯罪嫌疑人讯问应该录音录像，尽管全面推开对公安机关有点难度，但对重案、大案，应该全程录音录像，特别是可能判处死刑的案件，团伙案件应录音录像。录音录像可先从重罪开始。如果说全程录音录像有困难，可以对重罪先搞录音。总之，这个问题上，应该积极推进。凡是在看守中讯问，在合法场所讯问，应尽量推进录音录像。像南通这样的地方，录音录像不发生财力上问题，西部可能有问题。作为学者讲自己该讲的话，我觉得录音录像的问题应该解决。

　　四、有关律师法的问题

　　现在有关新修改的《律师法》是一个争论的焦点，相互辩论很热闹。我个人看法，《律师法》所规定的内容尽管对刑事诉讼法有所突破，有所不同，但是《律师法》是全国人大常委会通过，按照《立法法》的规定，《律师法》的通过是合法的，法律是有效的。尽管全国人大通过的是基本法律，其重要性超过普通法，但在适用上没有一个位阶高低的区别。也就是说，刑诉法、律师法是一个位阶，应按旧法服从新法对待。

　　《律师法》涉及到的一些问题的规定，不是没有缺陷的，有的地方不够务实，规定太原则。比如说不能监听，不能监听是不能搞录音录像监听，还是不允许警察在场?但是，监听原义是指技术监听。又如，是不是不分案件类型，律师凭“三证”就都可以会见犯罪嫌疑人?如此规定对恐怖犯罪是否合适?

　　法律已经规定了，是不是可以不理睬?什么叫执法机关、司法机关?就是对通过法律要执行，你不是立法机关，法律规定了你就必须执行。不能认为法律有问题，就作为一个理由，对《律师法》的规定置之不理，哪怕是打一点折扣执行也可理解，但不能不执行《律师法》。

　　五、非法证据排除问题

　　在司法体制改革的文件中已经规定非法证据排除，九六年刑事诉讼修改中有关非法证据排除的争论是比较激烈的，学者几乎都是赞成的，实务部门是反对的，最后立法机关没有赞成非法证据排除。

　　对刑讯逼供的口供怎么办?立法没有明确规定，实际就是认同。最高法院有一个司法解释文件，主要是关于言词证据，即犯罪嫌疑人、被告人口供、证人证言、被害人陈述等如果确实存在非法行为，应当排除。

　　非法证据排除包括手段、场所、主体等方面，重点是讲通过不合法手段收集的证据是不能作为证据使用的。全世界有关非法证据排除有各种各样的规定，一般来说对言词证据是排除的，对实物证据大多搞相对排除。全国人大法工委认为非法言词证据应该排除，对以非法手段获得的实物证据是否排除，没有定下来。

　　对非法言词证据的排除，立法应该没有问题。这对实务部门办案会产生一定的影响，但立法上是肯定要规定的。实物证据包括赃物、赃款、毒品、凶器等，如果是非法取得的，如何处理?甚至西方讲的“毒树之果”要不要排除?在这些问题上，实务部门是不愿意排除非法取得的实物证据。我个人的态度：“实物证据，酌量排除”。如果获取实物证据的手段实在搞得不象话，不是指一般违法，不是像美国敲门后没有停留几分钟，就进去取证也叫非法取证，我们中国不能搞得那么严格。但是，如果获取实物证据的手段搞得太不像话，既没有搜查证，也没有扣押证就提取、扣押物证。对严重违法取得的实物证据是不是一概采纳?我认为应该搞自由裁量。自由裁量要考虑以下因素：违法程度如何，案件性质如何;证据在案件中地位如何?全面衡量应不应该排除。有时即使排除非法证据放纵了犯罪，如果能够警示一批人，即使放纵了犯罪，但能使我们执法水平上了一个台阶，为什么不能排除呢?个案的牺牲，提高了整体水平，又有什么不可以接受的呢。我要争取在刑事诉讼修改中增加实物证据自由裁量排除的规定。[page]

　　当然还有一个证明问题。你搞刑讯逼供，外部人怎么知道，现在，大家普遍意见是举证责任要倒置，由侦查部门、检察部门举证。最高法院规定查证属实的非法证据才能排除，谁来查证排除?现在就是要由实务部门举证，就是要搞录音录像来出示证明，所以，非法证据排除又与录音录像结合在一起。

　　不得强迫自证其罪是联合国文件的一项规则，如果强迫取证，获得的证据可能作为非法证据排除。外国对口供是作为证人中的一种，没有说口供就不是一种证据。我们不是不要口供，而是不要以口供为主，但是，在有些案件中，特别是在反腐败的案件中，其他证据抓不住，主要是通过“双规”获得口供。在一般的刑事案件中，口供作用是在逐渐减少，口供是证据，但不是最主要的证据。

　　六、强制措施问题

　　我国的强制措施，从取保候审、监视居住到拘留、逮捕是比较完善的，我们国家强制措施的未来走向应是逐渐减少逮捕羁押的比例，我说的是逐渐减少，而不是一下子减少。我们的逮捕率是相当高的。实际工作中不将犯罪嫌疑人抓起来，心里就不踏实，所以，目前，逮捕率居高不下，包括未成年人逮捕率也是比较高的。今后要采取各种措施降低逮捕率，西方也在试验，怎么让犯罪嫌疑人在保释期间跑不了，犯罪嫌疑人跑到那里，侦查部门大体上知道。

　　在刑事诉讼法修改中，监视居住也是修改的重点。监视居住实际是逮捕化了，不是在犯罪嫌疑人家中对他监视居住，而是放在我们指定的地点。我认为减少逮捕是个趋势，特别是对未成年犯罪应当贯彻教育为主、惩罚为辅的方针尽量减少逮捕，这不仅是世界潮流，也是我们宽严相济政策的重要内容。

　　有些人担心犯罪嫌疑人会跑了，我们并不是说对未成年人不能逮捕。我们国家的逮捕条件是不严的，门槛不是高而是低，现在是徒刑以上都可以逮捕。

　　检察日报上宣传一家检察机关降低逮捕率的经验，我们应该注重打击犯罪，但是，我们也不能将打击犯罪放在绝对的地位，不应该忽略对人权的保护。

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