摘要正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的对不法侵害人造成损失的方法，制止不法侵害的行为。正当防卫是法定的正当行为之一，现代各国刑法几乎都在刑法典中规定了正当防卫制度，认为公民面临正在进行的不法侵害时有权以给不法侵害人造成某种损害的方法制止不法侵害，保护合法权益。这种给不法侵害人造成损害的行为虽然在形式上符合刑法分则有关犯罪构成的要件，但实质上却是排除社会危害的正当防卫。防卫权是正当防卫制度中一个重要的问题，在一定程度上决定着正当防卫制度的价值取向，历来为刑法理论界争论的焦点。本文结合新刑法对正当防卫制度的规定，以正当防卫的本质及其理论根据为核心，尝试从几个有限的视角和思路，对正当防卫的本质及理论根据，不法侵害之“违法性”，职务违法行为、保护非法利益和紧急避险行为能否实施正当防卫等存在争议的问题进行思考，谈谈自己一些粗浅的认识，发表自己的一些看法。

　　关键词防卫权正当防卫违法性职务违法紧急避险

　　一、正当防卫的本质及其法理依据

　　(一)正当防卫的本质

　　我国刑法理论认为正当防卫是一种权利，是国家为保护合法权益免受不法侵害，通过法律授予公民的一种权利。

　　(二)正当防卫本质的法理依据

　　按照马克思主义刑法学的观点，在刑法中所以规定正当防卫制度，是与统治阶级的利益密切相关的。要从根本上理解正当防卫的法律本质，应当从犯罪的本质特征来解释是比较可取的。正当防卫行为排除犯罪性的本质就在于它不具有社会危害性，本质特征的理论根据在于：

　　第一，在权利的层面上，正当防卫是法律赋予公民的权利，而且又是一种相对的权利，防卫不过当是法律要求公民行使正当防卫时必须承担的义务。这就要求：一方面，行使正当防卫权利的人不得对其法律义务的违反，否则要负刑事责任;另一方面，行使不法侵害的人有义务丧失其部分合法权利，因此，正当防卫是权利与义务的对立统一。

　　第二，在哲学的层面上，国家权力的设立是为了保护个人权利。个人权力是国家权力的本源、目的和最终归宿。正当防卫反映了个人权利与国家权利的对立统一。

　　第三、从法理的层面上，正当防卫并不等同于对不法侵害的惩罚。但是，正当防卫与刑罚有着相同的功能，即报应和预防功能。

　　第四、从价值论的层面上，正当防卫是为了维护合法利益而采取的制止不法侵害的行为，具有正当性，它包含了人们对正义、正当的价值追求。

　　二、正当防卫中几个特殊问题的思考

　　我国刑法中设立正当防卫的目的在于制止不法侵害，保护国家、社会和个人的合法利益。一般情况下，绝大多数合法侵害的性质并不难认定，对其不能实施正当防卫并不存在疑义。因此，如何理解正当防卫中不法侵害之“违法性”是分清合法侵害与不法侵害的关键。以下，就正当防卫中“违法性”的性质及其它几个特殊问题分别加以讨论：

　　(一)不法侵害之“违法性”的性质

　　对侵害行为之“违法性”的性质，历来认识不一，存在着“客观违法说”与“主观违法说”之分。

　　考察我国刑法理论关于违法的理解。一般认为，违法是人的有意识或意志的行为。但作为正当防卫起因的不法侵害，因其作为正当防卫所指向的对象而具有一定的特殊性，对“违法性”的解释有一定分歧是难免的。客观违法论者认为，基于正当防卫发生的特殊情况，对不法侵害的不法，应做客观理解，不应包括行为人主观方面及其责任能力的内容。违法是指行为人的行为在客观方面对法律所保护的权益的损害。

　　关于违法性的理解。按照我国刑法理论的犯罪构成学说，主观说比较符合我国的刑法理论。针对正当防卫起因的不法侵害之违法性而言，客观说相对可取，而主观说则显得较为保守，因为它限制了正当防卫行为。在正当防卫中，笔者基本赞同客观违法说的主张。其理由如下：

　　1、从立法上，正当防卫权利设定不外乎是起因、时间、对象、主观和限度五个条件，而起因条件也就是不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性的条件。无此条件，任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。

　　2、刑法中设立正当防卫的目的在于制止不法侵害，保护国家、社会和个人的合法权益而产生正当防卫的动机，此乃瞬间的冲动，根本无暇考虑肇事者主观上是否具有过错。同时，刑法中设立正当防卫制度的目的也不是由国家将法律制裁不法侵害的权力交给了防卫人，而是为了制止不法侵害，保护合法权益。

　　3、就犯罪构成理论而言，作为防卫起因特征的社会危害性与作为犯罪本质特征的社会危害性.无论在其内涵还是外延上是有区别的。正当防卫中的不法侵害，既包括犯罪行为，又包括其他违法行为，但又不是泛指一切违法行为。因此，就犯罪行为本质特征的社会危害性而言，要求不法侵害人的客观侵害与主观恶性相统一是符合我国犯罪构成理论的，但针对正当防卫中非犯罪的防卫对象，仍然要求侵害的主客观统一，确实有限制正当防卫对象之嫌，其根本原因在于混淆了作为防卫起因特征的社会危害性与作为犯罪本质特征的社会危害性的本质区别。

　　(二)对职务违法行为能否实施正当防卫

　　职务行为是指国家机关及其工作人员根据国家法律的规定行使职权的行为。一般认为，职务行为合法生效并成立正当行为的要件有四个：l、职务行为的主体必须合法;2、职务行为主体必须在法定的职权范围内实施，符合一定的权限规则;3、职务行为必须具有一定的法律依据，在程序上必须符合法律的规定.且其行为不能造成违法性的结果;4、职务行为的手段必须适当。

　　符合以上四个条件的职务行为是合法行为，是排除社会危害性的正当行为。任何人都不得对此实施防卫行为，否则以暴力、威胁方法阻碍依法执行公务的，依刑法第277条规定，情节严重，将构成妨害公务罪等。但是，对于不符合上述条件的职务违法行为，能否实施正当防卫呢?我国有学者指出，“对实施不法侵害的国家工作人员，被害人或其他在场的公民都有权实行正当防卫”。

　　对职务违法行为能否实施正当防卫问题，宜区别具体情形对待。

　　首先，在性质上，职务违法行为是与职务行为有严格区别的不法行为。职务违法行为人应承担相应的法律责任，国家在必要时还应当对职务违法行为的受害人承担国家赔偿责任。既然职务违法行为在性质上属于不法侵害，对于面临严重的职务违法行为，特别是行政机关及其工作人员在行使行政职权时严重侵犯人身权利，如以殴打等暴力行为造成公民身体伤害、司法工作人员对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言等行为，此时不实行正当防卫将会造成被害人严重损害，因此，应允许其行使正当防卫权，以保护自己合法权益免受非法的侵害;

　　其次，在法律上，对于主体不合法、超越职权、内容违法等职务违法行为，其不法的性质是相当明显的。这种职务行为不但不利于维护社会秩序、损害国家、社会和个人的合法权益，而且在很在程度上造成了对秩序的破坏和对权利的损害，任何公民对其都没有容忍义务。相反，根据我国宪法第41条，《国家赔偿法》第2条、第3条和第4条以及《刑法》第238、247和248条等规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而遭受损失的人，有依据法律取得赔偿的权利。对于国家机关和工作人员滥用职权构成犯罪的，还要追究滥用职权者的刑事责任。法律既然承认遭受职务违法行为侵害的公民有获得事后救济的权利，为什么不允许公民享有事前预防遭受职务违法行为侵害的正当防卫权利呢?这显然是缺乏法律依据的。

　　再次，对于一般违法、损害轻微的职务行为，被害人面临这样的不法侵害，不宜提倡正当防卫。因为，作为被害人一般无法准确把握职务的行为是否为不法侵害，允许其正当防卫易造成对国家权力的对抗;且这种不法侵害一般不会造成事后难以挽回的损失，被害人完全可以通过向其上级申请行政复议或启动行政诉讼以求得问题的解决。当然，如果面临严重的违法职务行为，如刑讯逼供、殴打在押的犯罪嫌疑人等，此时不实行正当防卫会造成对被害人严重的侵害，要应当允许其行使正当防卫权，以保护自己合法权益免受非法侵害。

　　总之，各种职务违法行为在性质上均属于不法行为，当这种不法行为客观上给相对人造成损害时，就为不法侵害行为。对于职务违法行为，只要给公民造成严重损害，符合正当防卫的其它要件，可以实施正当防卫。

　　(三)对保护非法利益而实行的行为能否实施正当防卫

　　为了保护非法利益而实行防卫，是不是正当防卫?理论界有不同意见。大多数学者普遍认为：为了保护非法利益而实行防卫，由于不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。例如：盗窃犯为了保护盗窃所得的财产，对抢劫其赃务的罪犯进行还击，不能视为正当防卫，构成犯罪的，还要追究刑事责任。另一种观点认为：财产犯罪的侵害客体如果看作为需要通过法律程序加以确认的显示占有的话，则非法夺取他人现实占有的非法财物的行为，也是非法行为，对于这种行为，财产的占有人当然可以实施正当防卫。

　　笔者比较认同第二种观点，理由如下：

　　第一、抢劫赃物的行为本身是一种严重的违法行为，更是一种严重的犯罪行为，具有危害性。

　　第二、盗窃犯的盗窃行为虽然是非法的，但他保护赃物而还击抢劫犯罪分子的行为仍不失其正当性。因为他保护赃物不被其它犯罪分子抢劫，可以避免已因盗窃而受到损害的他人财产进一步损害，在客观上保全法律本身，也维护了国家所建立的法律秩序。试想，假如抢劫犯都抓住盗窃犯非法占有赃物的畏惧心理而实施抢劫，又不允许其实行正当防卫，会令抢劫犯更容易得逞，将不利于社会的安定。

　　第三、在主观方面，盗窃犯并非都是在保护非法利益。因为，一方面：在民法上，基于事实的占有可产生占有权，该权利除不能对抗本权以外，可以对抗其他一切人。该占有权仍然是刑法第20条第l款所规定的“其他权利”的保护范畴。既然是应受保护的权利，就没有理由剥夺占有人在其占有权受到侵害时实行自力救济的权利。另一方面：抢劫是一种严重的犯罪行为，它不仅侵犯了被盗窃人的财产权利，而且还侵犯了盗窃犯的人身权利，人身权利同样受法律所保护的。

　　可见，对抢劫赃物的犯罪分子予以还击，其目的在于制止不法侵害，保护合法权益，这种行为符合防卫行为的客观条件和主观条件，是正当防卫。

　　(四)对紧急避险行为能否实施正当防卫

　　关于这一问题，法学界有不同见解。一种观点认为，紧急避险是符合构成要件的违法行为，只是排除责任的情况而己，既然是违法行为，当然可以对其实施正当防卫;但是，另一种观点认为，紧急避险是排除违法行为的情况，既然是排除违法性的合法行为，就不能对其实施正当防卫。还有一种观点认为，对于紧急避险，在紧急避险的限度之内，允许保全法益，这样理解从公平的角度来讲，或许是妥当的。但是问题在于对紧急避险的理解，而不仅仅在于结论的好坏。最后一种是我国学者大都认为的观点，即认为紧急避险行为，如果明知行为的性质，则不能进行正当防卫：如果不知是紧急避险，则以假想防卫论。这种观点目前是我国刑法界的通说。

　　笔者认为，讨论紧急避险能否实施正当防卫问题的关键，在于对紧急避险性质之理解。

　　关于紧急避险的本质问题。从我国刑法规定的紧急避险定义上讲，紧急避险是排除犯罪的行为，它不具备主客观相统一的犯罪构成，不具有刑事违法性，不负刑事责任，这一点在我国早已成为不争的事实。但至于这种行为有无社会危害性，是否对社会有益，理论界存在较大的争议。多数学者持否定态度，但也有极少数学者认为，紧急避险行为有社会危害性，只是法律规定它不具有违法性，不负刑事责任。

　　客观上紧急避险行为对蒙受直接损失的人来说，无疑是有害的，对其合法利益确实造成了损害。但是对整个社会而言，由于客观存在是保护更为重要的利益所必要的不得已的行为，立法者不认为它有犯罪的社会危害性。再说，犯罪的社会危害性与刑事违法性是统一的，社会危害性是刑事违法性的实质内容，刑事违法性是社会危害性的法律表现形式，有犯罪的社会危害性而无违法性的情形是不存在的。况且，作为犯罪本质特征的社会危害性是主各观相统一的，无犯罪的、不构成犯罪的行为当然不能说成是具有犯罪意义上的社会危害性。因此，应当认为紧急避险是无犯罪的社会危害性的行为。

　　但无犯罪的社会危害性行为是否就意味着紧急避险不具有社会危害性，对社会一定有益，不能一概而论。

　　我国新刑法第21条第1款规定，紧急避险所保护的利益是“国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他利益”，保护范围十分广范。具体可划分为保护“国家、公共利益”、“他人利益”和“本人利益”三种不同类型的紧急避险行为。三种行为中，避险人在心理、行为方式、应承担的法律后果、避险行为的意义及作用等并不完全相同，因此笼统地将紧急避险行为的性质定性为不具有社会危害性，而且有益于社会或者简单地理解为具有社会危害性是欠妥的，违背社会公德和没有法律依据的。

　　第一、那种为保护自己的利益或与自己有直接利害关系的利益而给他人造成严重损害的紧急避险，很难说是对社会有益的。例如：为了保全自己的生命而致他人重残，这种转嫁危难于他人的行为并不符合我国的传统道德观念。将这种给他人的合法利益造成严重损害的紧急避险说成是对社会有益的行为，是不合理的。

　　第二、紧急避险虽然不具有刑事违法性，但也并不是均为合法性。因为刑事违法性与非法性之间有联系和区别，二者不能混淆。刑事违法性必然是非法的，但非法并不必然是刑事违法。

　　第三、紧急避险并不是权利行为。我国宪法第51条明确规定：公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。同时，法律上也没有规定一个没有义务的人要为他人做出牺牲。

　　综上所述，紧急避险虽然不具有犯罪的社会危害性，但由于它毕竟给合法权益造成了损害，不能笼统的说它是一种有益于社会的行为。它不具有刑事违法性，不负刑事责任，但大多数具有民事违法性，所以，也不能笼统说是合法行为。从维护私权利、社会公德、诚信以及法律的平等性角度出发，一般情况下，对避险人实施正当防卫应是允许的，

　　三、结束语

　　维护社会利益和保障人权是现代刑法的两大基本功能。正当防卫是刑法中对社会利益、人权保障功能体现得最充分的制度之一。追求正义与秩序的刑法价值目的，实现刑法保障和保护两大基本功能高度统一的愿望将是社会主义市场经济体制的必然要求。

　　主要参考文献

　　(1)张明楷：《犯罪学原理》武汉大学出版社1991年出版

　　(2)姜伟：《正当防卫》北京法律出版社1988年出版

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　　(41)陈立主编《刑法总论》厦门大学出版社2002年出版

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　　(7)黄万兴主编：《新刑法通论》吉林人民出版社2000年出版

　　(8)黄京平主编：《刑法》中国人民大学出版社2000年出版