信用卡诈骗案数量大幅攀升的背后
导读：
──观王某某信用卡诈骗罪有感
北大法律信息网上一篇题为《金融危机引发信用卡诈骗频发 恶意透支不还将担刑责》1的文章引起了我的兴趣。兹将我的感受写出来，以供方家指正。
金融危机与信用卡诈骗罪有没有必然联系?
该文认为，“由于受金融危机的影响……导致全国各地信用卡诈骗案迅速上升”。我认为，这两者之间并没有必然的联系。其实，文章已经讲出了原因，“不少人资金周转较为困难，加之银行对信用卡发放和使用的审核监管还存在一些问题”，可见金融危机与信用卡诈骗案并没有直接的必然的联系，该案是把资金周转困难与信用卡诈骗联系到一起，混淆了民事案件与刑事案件。
王某某案件的实质是什么?
根据文章介绍，王某某案件的实质是“POS机刷卡屡套现，寅吃卯粮不还款”， “2007年9月……厂里很多同事办了信用卡，王某某……办理了一张透支额度为5万元的信用卡……过完年他投资的饭店关闭，就更没有能力偿还透支的钱了”。
显然，这是一起普通的债务纠纷，并不是典型的由金融危机导致的信用卡诈骗案。
债务人无力还款，公检法变相成“收债人”?
欠款逾期一期又一期，银行报了案。公安局对王进行刑事传唤，检察院以涉嫌信用卡诈骗案提起公诉，法院判决罪名成立。
在庭审中，王某某对自己刷卡套现的事实供认不讳，辩称透支时认为自己还是有还款能力的。
刑事案件，还是民事案件?
王没有能力还款。如果银行一再催促，并且给出一定的时间，让王拟定出还款计划，并告知其“信用卡诈骗罪”的法律后果。王是愿意去坐牢，还是选择以打工等方式还款。相信极有可能他会选择后者。
王的饭店倒闭。如果银行考虑实际情况，给予一定的宽限期，区区5万元，相信王用一定时间，就是给人打工也能还得起。
现在把他判刑收监，他就彻底地没有能力去打工还钱了，而且他还有一个等抚养的孩子没人管，孩子可能心灵上受到扭曲，也可以和《流浪者》中的拉兹一样走上犯罪道路。
把他抓起来判刑，银行的工作人员脱离了责任，却使银行永远收不到钱，把他和他的孩子一大一小两个人推上了绝路。
若以民事的方式处理，银行最终也能够收回钱，社会上也少了两个走上绝路的人。
王某某案中的刑法谦抑性原则何在?
“谦抑性原则”又称必要性原则，是刑事定罪的基本原则之一。它是指用最少量的刑罚取得最大的刑罚效果，只有在没有其他适当方法条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。
根据谦抑性原则，如果某项刑法规范的禁止性内容可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，一般没有必要实施刑事处罚。英国哲学家、经济学家、法学家边沁有一句名言，“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重”。
我国《刑法》关于谦抑性的规定是非常明确的：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”2，与金融机构几千万、几亿几十亿因犯罪受损失的金额相比，王的行为对银行造成的损害显然是微乎其微。
我国的《刑法》还规定，“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”3，如果王自我辩护说，“饭店经营失败是我不能预见、不能抗拒的，若能预见能抗拒我就不开这个饭店了”，公检法是不是仍然不考虑一下他的理由呢，只听银行一面之辞，因银行报案就捕人起诉判刑?
退一步说，如果一定要给他判刑的话，缓刑几年，给他去打工挣钱的机会行不行?
王某某是否“恶意透支”?
《刑法》规定，“恶意透支”构成信用卡诈骗罪4，这是王被抓捕起诉判刑的依据。
何为“恶意透支”?
《刑法》规定，“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”5。可见，王某某是否构成信用卡诈骗罪的关键是，其一，是否“以非法占用为目的”。其二，是否有时间和能力还款。
什么是“以非法占用为目的”?我没查到明确的法律规定。顾名思义，就是没有法律依据的占用。
如何认定恶意透支中的非法占有目的?
主观心态的认定通常是通过对客观表现行为推定得知。从表面上看，持卡人透支超过规定限额或规定期限，经发卡银行催收后仍不归还的，可以认定为非法占有的目的。但是，持卡人透支后经催告不还，应当了解他是否存在客观上不能归还的特定免责因素，不应当简单地在推定其非法占有目的，把他送到刑罚加身的绝路。
司法实践中下列行为通常可以毫无争议地认定为具有非法占有的目的：(1)将透支款用于违法犯罪行为，无法按期返还的;(2)将透支款挥霍浪费无力支付的;(3)交叉投保取得信用卡后透支无力偿还的。
确属不可抗力造成的下列情形，一般不能认定为有非法占有的目的：(1)因长期出差或出国导致拖欠延误接受催收单而拖欠的;(2)持卡人生病住院或其他不可抗力因素导致无力偿还的;(3)资金周转困难暂时无法按期返还的。
王某某透支的资金显然是用于家庭生活和饭店周转，若有还款能力应当是可以还款的，与其它金融诈骗有本质区别。在这种情况下，“以非法占有为目的”对他能够成立吗?是不是所有不能按时还钱的人都是“以非法占有为目的”?
再看他有没有时间和能力还款。
王在单位工作时办了信用卡，离开单位开饭店时刷信用卡套现以维持资金周转。若他知道公检法银行将会使他身陷囹圄，他还会继续抗法不还，不顾嗷嗷待哺的孩子?银行能不能再给他一点时间，给他一个出去打工还款的机会?
王某某案中银行有没有责任?
审理此案的法官表示，“目前我国银行信用卡市场竞争的极度无序和管理的极度混乱同样难辞其咎。银行在盲目抢占信用卡市场的同时，应该更明确告知信用卡使用中的风险，更严格实体审查申请人的实际还贷能力，这既是对银行自身资产安全的考虑，也是对金融市场与社会秩序和谐发展应尽的一份社会责任”。[page]
人民银行规定，“发卡银行应当认真审查信用卡申请人的资信状况，根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式。发卡银行应当对信用卡持卡人的资信状况进行定期复查，并应当根据资信状况的变化调整其信用额度”6。
显然在发放及管理信用卡问题上，现在许多银行没有尽到法律规定的义务。有的银行在学生不知情的情况下与学校联手为万名学生办信用卡7，有的人身份证复印件被盗，没办过信用卡却被通知透支8，有人身份证遗失银行却由于别人偷了他的身份证办了信用卡让他还钱9。
可见，银行“恶意”滥发信用卡、“恶意”报案不给还款人机会，“恶意”以刑事方法解决民事以掩盖自己管理上的漏洞，“恶意”把一大一小两个人推到社会的绝路，是放过了真正的犯罪分子，打击了有小错但不至于入罪的人。
既然银行难辞其咎，为什么不能适用谦抑性原则审理此案呢?公检法在这个案件上应当做哪些思考呢?
我们的法学专家们有没有责任就这个个案呼吁实现社会的公平正义呢?有没有责任要求公检法银行内心的“自由心证”确信是解决问题，而不是为了把穷人捕进监狱而呼吁呢?
信用卡的真正风险在哪里?
从各国经验看，信用卡的犯罪行为都是小概率事件。所以这类风险虽然存在，但不会造成不可控后果。
真正的信用卡风险反而是隐藏于合法、合规行为之中，是一种对信用卡的滥发以及民众承受风险能力的高估，从而引发社会风险。亚洲金融危机后的韩国为了刺激消费，政府主导强推信用卡消费。短短几年时间里韩国个人债务占GDP的比重急剧上升为73%，在世界范围内仅次于美国。这样激进的操作方式，爆发大量的信用卡坏账乃至最后形成全面的负债危机并不意外。这样的危机并非由盗刷、欺诈等犯罪行为导致，更多的还是政府、银行、企业、个人对风险的判断出了问题，并不存在犯罪的故意10。
信用卡发卡数已达1.8亿的中国信用卡市场的坏账率开始显著上升，截至2008年6月，中国信用卡信贷总额6931.73亿元。随着大量的卡发给“80后”的“高消费、低收入”人群，中国的信用卡不良率开始恶化，据估计2009年信用卡不良率上升至3%，是两年前的3倍。银行和政府对信用卡的发放和管理不应当做点什么吗?
对信用卡的使用，银行在鼓励什么?
世上没有免费的午餐，但信用卡就有。一般信用卡有20-50天的免息期，银行为此还要付出管理费用。
银行也是企业，它的信用卡部门也有利润的指标，银行发行信用卡的利润从哪来?
首先，银行的利润从商家来。以现在大型商业为例，它的毛利只有15-20%，扣除经营成本后利润是很微薄的，但银行却要从信用卡和银行卡的结算中收取1-4%的手续费。
其次，收取罚息。我国正常的信用卡使用者多是严谨的信贷消费者，属于“风险规避型”，他们很少支付利息，并注意保持账户平衡。高达85%的消费者每个月都保持账户平衡，只有4~5%的消费者经常支付利息，这一消费者结构不利于银行信用卡部门的利润获取。银行收不到持卡人罚息的数字在发达国家只有40~50%。
可见，国外银行从信用的发行和使用上赚取利润是中国银行学习的榜样，而且中国的银行现在滥发信用卡也正是向这种“国际惯例”学习。
滥发信用卡的“破窗效应”
可以想象，这样学习国外滥发信用卡又管理不善的结果，必然是打开窗户苍蝇也飞进来了。所以，滥发信用卡的效用，可以用经济学上著名的“破窗效应”理论来解释国。
“破窗理论”的意思是说，假如小孩打破了窗户，必将导致破窗人更换玻璃，这样就会使安装玻璃的人和生产玻璃的人开工，从而推动社会就业。
且看滥发信用的“破窗效应”：
银行大量滥发信用卡的背后，会更多地增加银行对客户收取罚息的比例，增加了银行的经济效益。
与引同时，用卡客户增加了信用不良记录，增加了黑名单，增加了更多的卡奴，增加更多的“信用卡诈骗罪”案例。
连几万元钱都还不起的都是一些穷人，把犯小错罪的穷人关进监狱。人们忙着抓犯小错罪的人，又会放跑大犯罪分子，造成法律在事实上的不公平，增大社会不稳定因素，与创建和谐社会格格不入。
忙着抓小错罪的人，公检法与跟着忙起来，忙着捕人公诉与判刑。公检法人手不足，呼吁增加人员。于是，增加了招收公务员的人数。
再下来，社会的监狱也忙也来，增加了入住人员的比例。
监狱不够用时，只好增加监狱。于是，拉动了建筑、水泥、钢材等产业。
增加监狱，必须增加狱警，于是，增加了招收公务员的人数。
增加监狱，资金不足，必须增加税收，政府增加财政收入。
政府增加税收，给企业增加了负担，又增加了企业偷逃税款的机会，会增加偷逃税款的犯罪行为。
增加了偷逃税款犯罪，又增加了对监狱的需求。
增加监狱，就是增加基本建设，又增加监狱领导了腐败的机会，使得党和国家辛辛苦苦培养出来的一些干部变成了贪官，“贪婪监狱长将监狱变成腐败温床”11，“贪污受贿27万元 北京市监狱原副监狱长判刑17年”12。
为了防止腐败，政府不得不增加行政监察局的人员编制。党不得不增加纪检委系统的人员。国家不得进行反腐倡廉的宣传，又增加了行政经费开支……
破窗的故事源于法国19世纪经济学家巴斯夏的著名文章《看得见的与看不见的》，巴斯夏是批判当时一些昏头的经济学的谬论而引用这个故事。在巴斯夏的眼里，“破窗理论”实质上是“破窗谬论”。巴斯夏严厉地指出：“有些东西被毫无意义地毁灭，社会丧失了价值。”我们必然会同意这么一个令人毛骨悚然的公理：破坏、损坏和浪费，并不能增加国民劳动力，或者简单地说，“破坏并不是利润”13。
法国19世纪著名经济学家巴斯夏
“打破玻璃的小孩”和“生产玻璃的工厂”都创造GDP，都为人类做贡献，美国遭受9.11恐怖袭击、美国发动伊拉克战争等就有人解释说可以创造多少就业机会、带来建筑业和市政建设的繁荣、带动兵器工业及相关的钢铁与化学工业的繁荣……[page]
但是，对社会来讲，“破窗创造财富”就是谬论。可是对某个具体得益的人或机构来说，“破窗使其产生投资与生产的机会，产生利润的机会”却是颠扑不破的真理。
2 《中华人民共和国刑法》第13条。
3 《中华人民共和国刑法》第16条。
4 《中华人民共和国刑法》第196条。
5 《中华人民共和国刑法》第196条。
6 中国人民银行：《银行卡业务管理办法》第41条。
7 《关于西安电子科技大学在学生不知情的情况下给万名学生办信用卡!》
8 《身份证复印件被盗 没办过信用卡却被通知透支》
9 《身份证复印件遗失 我多了9张信用卡》
10熊仁宇：《信用卡犯罪不是“主流风险”，真正的风险是系统性偿还能力的风险》，《21世纪经济报道》2009年04月06日。
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引用法条
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