施工企业行贿环节的解析
法律快车官方整理
更新时间：
2020-03-17
05:09:24
人浏览
导读：
施工企业行贿环节的解析张蕴章我国刑法第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给与国家工作人员以财物的，是行贿罪。”第三百九十条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益。情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以
施工企业行贿环节的解析 张蕴章
我国刑法第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给与国家工作人员以财物的，是行贿罪。”第三百九十条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下
有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益。情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的。处十年以上有期徒刑或者
无期徒刑，可以并处没收财产。”我国刑法第一百六十四条规定：“为谋取不正当利益，给与公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”目前，施工企业和企业负责人触犯行贿罪和商业行贿罪的现象很严重。构成行贿罪和商业行贿罪，主观上必须是为了谋取不正当的利益。所谓不正当利益，是指依照法律、法规和竟标规则的规定不应当或者不能得到的利益。这种不正当的利益归行贿者个人，还是归行贿者单位或者小集体，不影响行贿罪的认定。行贿后是否得到了这种利益也不影响行贿罪的认定。施工企业行贿谋取的不正当利益主要有：在竟标中搞内幕操作，刺探别人的标书信息；串通投标；抬高工程造价；虚报自己的施工资质；施工中偷工减料等。如果为了谋取正当利益，给建设单位一些礼物联络感情，或者为了谋取正当利益不得已给建设单位送钱送物的，不构成本罪。构成行贿罪和商业行贿罪，客观方面必须实施了给与建设单位或者有关人员以财物的行为。给与财物的方式可以是主动给与，即建设方没有提出要求的情况下，施工方为了利用建设方负责人的权利得到不正当利益，而主动给与其财物。也可以是被动给与，即建设方负责人在承诺或者暗示给与施工方某些不正当利益的同时主动要求、索取财物的情况下，施工方为了得到这些利益，被动地交付财物。行贿人行贿的对象主要是建设单位的有权利决定签订合同的主要负责人，但是也不排除其他有关人员。如建设单位后勤管理人员，能和领导说上话的的领导身边工作人员，建设单位的上级领导，施工中建设单位驻工地的代表等。行贿的对象也可以是单位。比如，施工方为了得到工程施工权，给建设单位的每个科室安装了一个空调，或者给每个科室更新了电脑。行贿人虽然没有给个人行贿，但为了谋取不正当利益给单位行贿了，如果行贿对象是国家机关、国有公司、企业事业单位，也构成犯罪。罪名是对单位行贿罪。给非国有公司、企业行贿不构成对单位行贿罪。有时，行贿人为了谋取不正当利益准备给有关人员行贿，但找不到行贿的门路，或者对方拒绝受礼，这时会出现一些自称能帮助行贿人送礼的中间人，将财物委托中间人转送，中间人转送了，构成介绍
贿赂罪，中间人没有转送，构成诈骗罪。不管中间人是否转送，送礼的人都构成行贿罪。为了谋取不正当利益，给国家工作人员以财物，是行贿罪。这里所说的国家工作人员，并不仅指在国家机关从事公务的人员，也包括在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。为谋取不正当利益，给与公司、企业的工作人员以财物，构成对公司、企业人员行贿罪，俗称商业行贿罪。这里说的公司、企业工作人员是指非国有企业中不具备国家干部身份的人员。比如；私营企业的老板，民办大学的校长，合资企业中外方的代表。现在，大部分企业都是公司制企业，企业由若干个股东组成，企业领导集团也由各投资方的代表组成。比如一家合资企业，总经理是
香港投资方的代表，主管后勤的副总经理是内地某国有公司的代表。某施工单位为了得到这个公司的一项工程，给总经理送了10万元，构成商业行贿罪。给主管后勤的副总经理送了10万元，就构成行贿罪。如果将这10万元分别送给这两位经理各5万元，那么就同时触犯了行贿罪和商业行贿罪两个罪名，要数罪并罚。区分商业行贿罪和行贿罪不是看行贿人的目的，而是看行贿对象的身份。对一般企业工作人员行贿，损害的是建设单位的经济利益和市场竞争的秩序，处罚较轻。对国家工作人员行贿，不仅损害市场竞争秩序，同时损害了国家工作人员的威信，所以对行贿罪的处罚比较重。行贿的对象只能是国家工作人员或者公司、企业工作人员，给其人他财物，不管是不是为了谋取不正当利益都不构成行贿罪。比如：为了让自己的孩子得到更多地照顾给托儿所阿姨送礼；为了让自己的孩子在学校当的学生干部给老师送礼；为了打赢官司给律师送礼；为了做好手术给医生送礼；为了赶施工进度，给施工人员送礼；为了介绍对象成功给媒人送礼。这种给付对方钱财的行为虽然有时也是为了谋取不正当的利益，但是没有损坏国家工作人员的威信，也没有损害市场竞争秩序，不属于行贿罪的范围。行贿人行贿的的方式是多种多样的。过去，多是直接给受汇人以金钱。随着对行贿行为的打击力度增加，现在直接给付金钱的越来越少了，更多出现的是花样繁多的隐蔽行贿。 常见的隐蔽行贿的方式有：送购物卡；以帮助购物为名送给受贿人价值昂贵的商品，只收取低廉的价款；为受贿人报销不应该报销的发票；借受贿人过生日或者家属子女过生日或者婚丧嫁娶等机会送礼，其礼品品价值超过正常标准，明显是为了谋取不正当利益；聘请建设方有权力的人物做自己单位的顾问，以顾问费的形式送给对方钱财；邀请有实权的人物为自己的工程剪彩、题词，送给对方“劳务费 ”；在联欢会上搞抽奖活动，故意让建设方有实权的人抽到贵重的奖品；打麻将牌故意让对方赢钱；已借用的名义将汽车、住房等贵重财产长期给能为自己谋取利益的人使用；以送月饼、粽子、糖果、烟酒等名义送礼，包装盒内夹藏现金、首饰等贵重物品。由于这种市场需求，就有了带有金佛的月饼盒、带金项链的茶叶桶上市。现在国家明令禁止高级包装的礼品盒上市，行贿者便自己设计礼品的包装。某报报道，有一个捡拾垃圾的老太婆，从垃圾桶里捡拾到一条鱼，发现鱼并没有坏，便拿回家去准备加工食用。打开鱼肚子发现里面有一个塑料袋，装有5000元人民币和一个金戒指。于是找到报社，寻求答案。答案是生物学家解答不了的，但是商海里的人人人都明白是怎么回事。一个业务员去联系业务，对方说：“好说。好说。只要给我们老板送一盒烟就行了。”这个业务员真的买了一盒红塔山烟送了过去，结果业务没有谈成，反而被轰了出来。业务员回去问自己的老板，老板说：“你真笨！把100元的钞票搓成卷装在烟盒里，一个烟盒可以装30张。人家要一盒烟，你给他3000元钱就行了，哪有拿几元钱的一盒烟送礼的，你把我的业务都耽误了。”看来，还是有一些好人不懂得隐蔽送礼的奥秘。我国刑法还规定，在经济往来中，违反国家规定，以各种名义给与对方回扣和手续费的，以行贿论处。所谓回扣是用对方的公款贿赂对方的个人。回扣与折扣不同。折扣是以低于市场价格销售商品或者承接工程。折扣的后果是自己单位少盈利，给对方单位省钱。折扣不属于行贿。但是以挤垮竞争对手为目的的假折扣，可能触犯其他罪名。回扣是收取费用或者得到好处后给对方经办人一定的财物。对方单位没有少花钱，但是多花的前落到某些个人的腰包。折扣显示在合同中和账面上，回扣不显示在合同中和账面上。回扣的实质就是用对方单位给付的钱给对方单位某些个人行贿。所谓手续费是故意编造一些名目给对方钱财。手续费和劳务费不同。科技人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术经济利益的前提下，利用业余时间为社会提供技术服务或者咨询服务而获得报酬的，属于合法收入。受益单位给对方科技人员劳务费不属于行贿。在经济往来中，区分受益单位付出的是劳务费还是手续费、好处费，不是看双方怎么说的和账面上怎么写的，只看受益方得到的好处是源于对方的知识、技术，还是源于对方的职务、权力。利用职权得到对方财物就是受贿，给钱的一方就是行贿。利用自己的知识、技术使对方得到利益，收取的劳务费不属于受贿，受益方即使把钱送给了对方个人也不构成行贿。某施工单位请某局长为自己的工程如何施工出谋划策，给了这个局长三万元，属于劳务费，不属于行贿。工程完工后请这位局长来剪彩有给了三万元。这后三万元，名曰剪彩的劳务费，实际上是行贿。因为剪彩不需要专业的知识和技术，请局长剪彩给局长三万元钱的目的是为了以后利用局长的职权得到好处。行贿罪只限给对方财物。如果给付对方的不是财物，而是其他利益，在我国刑法中目前尚不属于行贿。比如为了得到不正当的利益请对方有实权的人物吃饭、洗澡、旅游、为对方提供色情服务，或者帮助对方家属、子女办理户口、留学、签证、招工、升学、介绍对象等事宜，一般不能定为行贿。但是，也不是绝对的。比如，对方的孩子要上某重点中学，学校要三万元赞助费。施工单位负责人称自己有关系可以让这所中学接受它的孩子入学，实际上是他替对方这位领导交了三万元赞助费，孩子才入了这个学校。施工单位付出这三万元的行为就属于行贿。行贿的主体是一般主体。凡是年满16岁的人都可以构成行贿罪。不管是中国人还是外国人，不管是国家工作人员还是一般企业工作人员，也不管是公司负责人还是一般业务员。用单位的财产以单位的名义行贿的，单位也可以构成行贿罪。 认定行贿罪应当注意的几个问题。一。为了获得正当的利益给付对方钱财，收钱的构成受贿罪，给钱的不构成行贿罪。二。经济交往中拉关系、走后门，用公款相互请吃请喝，互赠礼品。属于不正之风，不构成行贿罪。三。经济交往中，给付对方少量的礼品，财物，回扣，好处费，数额不大的，不属于行贿罪。但是不应当提倡。对接受财物的人可以给与行政处罚。四。为了得到不正当利益给付对方财物，但是没有得到任何利益的，仍然定行贿罪。对构成行贿罪的个人，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当的利益，情节严重的，或者使国家利益造成重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。对构成单位行贿罪的单位，判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，按个人行贿罪的处罚标准处罚。对国家机关、国有公司、企业、事业单位行贿的，构成对单位行贿罪。个人犯此罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯此罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。对公司、企业中的非国家工作人员行贿的，构成对公司、企业人员行贿罪（俗称商业行贿罪），数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯此罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款处罚。对国家人员行贿，在量刑时主要考虑情节是否严重。“情节严重”和“情节特别严重”的具体标准，应当结合行贿的数额、行贿的次数、行贿的人数、行贿的方式、行贿所造成的后果、犯罪后的表现等情况予以确定。向党政干部和司法工作人员行贿，为了逃税向税务机关和税务人员行贿，为非法获取工程、项目的开发、承包、经营权，向政府主管部门及其主管领导行贿，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，属于严厉打击的对象。一般行贿，情节不严重的不认为是犯罪。对公司、企业中的非国家工作人员行贿，在量刑时主要考虑行贿数额。个人行贿数额在一万元以上的属于数额较大。单位行贿数额在二十万元以上的，属于数额较大。行贿数额未又达到这一标准的，不认为是犯罪。
作者张蕴章 为
北京中济律师事务所律师，中国经销商学院教授，北京市律师协会刑法专业委员会委员
声明：该作品系作者结合法律法规，政府官网及互联网相关知识整合，如若内容错误请通过【投诉】功能联系删除.
