内容摘要

　　现代司法制度强调在全社会实现普遍的公平和正义，法院的判决极具社会性。它要求法官严格按照法律面前人人平等原则，用一个统一的标准来处理那些相同的案件和行为，做到同样案件同样对待，类似行为类似处理。

　　关键词　　量刑标准　　细化　　思考

　　量刑不平衡，执法不统一，是近期刑事司法实践中倍受关注的问题。对此，本文拟进行粗浅的探讨。

　　一、问题

　　伏尔泰曾这样描述《法国民法典》颁布之前法国法律的不统一状态：“此事在这个村庄是正确的，而在另一个村庄却变为错误的，难道说这不是一桩荒唐可笑而又令人畏惧的事情吗?同胞们不是在同一的法律下生活，这是多么奇特的野蛮状态!在这个王国里，每当你从一个驿站至另一个驿站就出现这种情况。在每次换乘马匹的时候，适用的法律也就变了。”①

　　尽管我国法制在不断健全，司法在不断进步，但是，大量例证证明：在刑事审判中，对相同或相似案件，不同法院的不同法官，甚至于相同法院的不同法官，对法律的理解与适用，对案件作出的判决并不一致。在某些种类的犯罪中，同罪异罚的现象还比较严重。尽管每一个案件都有其特殊性，要做到绝对的同罪同罚是不可能的，但同罪异罚是明显违背罪刑相适应和平等原则的。现代司法制度强调在全社会实现普遍的公平和正义，法院的判决极具社会性。它要求法官严格按照法律面前人人平等原则，用一个统一的标准来处理那些相同的案件和行为，做到同样案件同样对待，类似行为类似处理。就刑事案件而言，就是根据罪刑相适应基本原则的要求，裁量刑罚时应尽量在空间上保持均衡，在时间上保持稳定，性质、情节相同的案件应适用同等刑罚，避免罪刑相同的案件刑罚相差悬殊。

　　从目前的刑罚裁量，特别是死刑的适用标准来看，用“此人在这个地方可以活下来，在另一个地方却必死无疑"来反映当前量刑的不平衡现状，并非言过其实。以毒品犯罪为例，在有的地方贩卖、运输一百多克海洛因就会被判处死刑，而有的地方贩卖、运输七、八百克甚至上千克也未适用死刑。何以竟形成此种状况呢?从宏观上说，我们是有一个统一的量刑标准的，即刑法所规定的标准。刑法第三条、第五条分别规定了罪刑法定原则和罪刑相适应原则，同时刑法第六十一条至第六十三条明确规定了刑罚裁量的基本原则一一“对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”分则对各种犯罪规定了罪状和法定刑。刑罚的裁量应以刑法总则规定的罪刑法定、罪刑相适应、适用法律平等基本原则为指导，以量刑的具体原则和分则对各种犯罪设定的具体刑种和量刑幅度为基础，裁量具体的刑罚。

　　但现实是纷繁复杂的，刑法所给予我们的，仅是一个指导思想，一个宽泛的量刑幅度。就刑事司法实践而言，一贯重视对案件事实的分析认定，对刑罚裁量则重视非常不够。往往认为对案件的处理只要定性准确即可，至于量刑，只要在法律规定的量刑幅度内就无关紧要。在对具体案件裁量时，综合考虑案件主客观要件较少，往往看重案件的客观后果或犯罪数额情节。以情节为例，法律虽对“情节严重”、“情节特别严重”应处法定刑幅度有规定，但何为“情节严重"、“情节特别严重"，则缺乏明确的解释和操作标准。甚至于法律明确规定的法定情节，其量刑幅度亦是非常宽的。如对未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚的规定;对自首可以从轻或者减轻处罚的规定;对重大立功可以减轻或者免除处罚的规定等等。“应当从轻或者减轻处罚的”到底应从轻还是减轻?“可以减轻或者免除处罚”到底是减轻还是免除?并且，法律仅是规定“可以”，不减轻或者免除处罚又有何不可以?此外，只重视法定情节，忽视或者完全不考虑酌定情节的例子在实践中亦屡见不鲜。如对于认罪态度，在量刑时是否应予考虑也成为实践中的问题。大部分判决，对此是不予考虑的。有的虽然明确写明已考虑，但明眼人一看就知道并未考虑。刑事司法对认罪态度所采取的做法，是导致被告人翻供案件不断增多的重要原因。记得有这样一句名言：“没有同情心的正义是冷酷，而没有正义的同情心则变成非理性的情绪。”法官不能成为非理性者，但是，法官亦不能变成冷酷者。想想看，如果法官拥有的是一颗冷酷的心，对案件当事人，那是多么可怕的事。

　　如此种种，造成实践中的诸多理解，诸多适用。在相当程度上，量刑不统一，正是由于缺乏精神量刑标准，对自由裁量权缺乏有效制约的结果? 法官量刑往往是根据法官自己对犯罪程度的理解，根据是否存在法定情节，根据自己的经验而作出。这样决定的刑罚，往往带有很强的主观性和任意性。所以各级法院为了统一本院的量刑，都有一些自己内部掌握的标准。尽管各院制定的标准并不完全科学，但对促进本院量刑的统一，的确起到了非常重要的作用。但是，由于各地、各级法院标准不一，往往使相同或相似案件，得出差别很大的量刑结果。

　　以毒品案件为例，如何进一步统一死刑适用标准，已成为当前刑事司法之重大问题。这一问题，在毒品犯罪严重，适用死刑较多的我省，显得尤为突出。究其主要原因，首先是1 9 8 3年9月7日开始以来死刑案件核准权的下放。历经二十余载，已有3 1个高级法院和1个解放军军事法院有死刑复核权。在已有3 3个(加上最高法院)死刑适用标准的情况下，再加之各中级法院对死刑标准掌握上的差异，更加剧了死刑适用标准的不统一。另一重要原因，在于刑法规定的死刑适用标准过于笼统和宽泛。刑法第四十八条规定“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。分则虽对适用死刑之罪名、罪状，作了进一步规定，但分则往往规定一个较宽的法定刑的幅度，不利于死刑的具体掌握和操作。仍以毒品犯罪为例，刑法第三百四十七条第二款第一项对走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其它毒品数量大者，规定了l 5年、无期徒刑和死刑三个刑种，其跨度非常之大。对于在毒品犯罪中如何具体量刑，特别是适用死刑，并无更为具体的规定和明确的指导。虽然“毒品数量不是定罪量刑的唯一情节”被反复强调，但在很大程度上，在许多案件中，除具有法定情节者外，毒品数量实际上成了定罪量刑的唯一情节。“我国刑法为了限制法官的自由裁量权，实现定罪量刑标准的全国统一，多把数额作为确定法定刑幅度的标准，这不仅是有失科学的，也在一定程度上造成了唯数额论的倾向。”② [page]

　　从刑法的规定来看，只要在法定刑幅度内量刑，都是合乎法律规定的。但是，量刑的不平，也正是出在了这一领域。对同样是运输二百多克海洛因的相似案件，我看到过判处死刑的判决，也看到过判处无期徒刑的判决。正如同同样是运输1 00克海洛因的未成年人罪犯，有判决十五年的，也有判三缓四的。

　　当前，对具体案件的指导是非常薄弱的，即便是一些由最高法院发布的判例，在判例不具拘束力的我国，并不能被直接援引和适用。甚至于其是否具备规范和指导效力，亦受到普遍置疑。这样，由于刑法规定的量刑幅度较大，又缺乏可以援引的判例和刑罚适用的具体指导规则，加之法官的素质、认识不一，在具体量刑时，就会发现这种含糊和宽泛带来的恶果。对这一宽泛领域，未能在实践中不断总结和归纳，未能制定或者形成具体的实施细则，形成统一的量刑标准或者说是尺度，是问题之关键所在。即在法定刑与无数具体个罪的宣告刑之间，缺乏沟通的桥梁，缺乏明确而具体的量刑依据和操作指南。

　　当然，“当法官既无自由裁量权，又无选择权，那种法官只是宣布由法律制度和条文所预先设定的结果的观念，是审判制度中早已被抛弃的所谓‘自动投币机’的理论，是对上诉法院和初审法院工作的歪曲。”③我们应该承认，在大多数情况下，法官在决定什么法律规定适用于案件时是没有什么选择余地的。但是，立法的预见性是有限的，针对法定自由裁量权过宽之实际，依据一定的标准设定必要限制，则是完全必要的，亦是被无数事实证实所必需。法官在量刑时，需要有勇气，有同情心，有热情，有较高的素质，而更为重要的，法官需要更为具体的、稳定的操作指南。

　　二、《美国量刑指南》

　　在这方面，《美国量刑指南》给我们提供了很好的思路。1987年，美国国会通过了美国量刑委员会在广泛征求意见，反复审议以及考虑重要的公共评论的基础上制定的《美国量刑指南》。美国量刑委员会是联邦司法系统中一个独立的机构，9名成员中，7名是经参议院选举，另两名是非选举的当然成员，全部由总统任命。是一个负责制定、修正《美国量刑指南》并监督全美量刑活动的、专门的、常设性的机构。《美国量刑指南》每年都有新的版本，使它能够不断调整，逐步完善，及时反映和解决新出现的问题，真正成为刑事审判的指南。

　　该指南于1 9 87年11月1日生效并适用于即日起发生的所有犯罪。根据1984年量刑改革法的规定，该指南是指导联邦法院刑事审判的基本依据，具有普遍效力。刑事审判必须在指南规定的幅度内作出判决。在特殊案件中允许偏移指南，但必须详细说明理由。该指南在刑法的框架内，对“罪”作进一步的具体描述，对“刑”作进一步的精确划分，对许多复杂和具体的量刑计算方法都作了规定。以便于法官实际操作和提高量刑活动的公正性和准确性，可以说是刑法的实施细则。

　　该指南把所有犯罪划分为4 3级，每罪规定一个基本级，然后依据各种情节予以加减级数。即法官必须首先考虑每个特定罪行基本的犯罪级别，然后再根据犯罪人有无加重、减轻情节上调或下调犯罪级别，最终决定一个犯罪级别。如一级谋杀罪的基本级是43级，如具备明文列出的某一或某些从轻情节，最低可减至33级。每一罪级所对应的法定刑，其幅度的最大值不能超过最小值的25%。如有期徒刑下限为6年的，上限就是8年等。这一幅度

　　比刑法中的法定刑幅度要小多了。④

　　下面再举一个案例，就更为清楚了。1 997年的美国诉戴维•德尔瓦勒案：

　　被告于1995年11月中旬在肯尼迪国际机场被捕，原因是他试图协助(他人)取回5只装有7 9•8公斤可卡因的箱子。他承认犯有拥有并企图转售可卡因的罪行，违反了美国法典第2 1卷第84 1(b)(1)(B)条和第846条。根据刑罚指南和解释指南的法律规定，被告要对全部7 9•8公斤可卡因负责。根据刑罚指南，这属于第36级犯罪，对象被告这样的在犯罪前科中属于第一类的人，应被判处188至235个月监禁。由于被告符合安全阀调整的5个减轻条件，可以降低两级判刑。因为被告在犯罪中的作用很小，应当降低四级判刑。因被告承认有责任，再降低三级。在经过调整之后，被告的犯罪级别是27，应被判处7 0至87个月的监禁。

　　被告要求法院行使自由裁量权继续降级，理由有4个：(1)监禁会给他的家庭造成特殊的困难;(2)他参与犯罪的行为只是偶然的一次行为失常;(3)被告给了政府大量的帮助，明知他将不会收到政府的要求降级的5 K 1•1信件;(4)他已经改正了。

　　万斯法官援引指南和相关案例对被告要求降级的理由逐一进行了分析，指出以家庭困难为理由是不适合的;以被告犯罪为偶然失常行为为依据降级是允许的;被告被捕后的行为证实其有希望被改造，有改造的希望和努力改造是降级处罚的恰当依据。最后，法院决定降12级，降至1 5级。被告被判处1 8个月监禁，是指南规定的最低刑。⑤

　　三、启示

　　1、抓紧制定更为详尽的量刑标准。

　　如前所述，量刑决定是对社会很重要的决定，量刑不均衡问题，特别是死刑适用的标准不一问题，已经引起社会的广泛重视和强烈不满。所以，加强对量刑标准的研究，加强对具体量刑的规范和指导，已成为当前之迫切问题。由于量刑标准的细化涉及诸多罪名，诸多问题，所以我们只能根据各类犯罪的具体情况，根据事情的轻重缓急，成熟多少制定多少，并在实践中不断摸索和改进。而就毒品犯罪而言，笔者认为现在已经具备了规范毒品犯罪量刑的条件。首先，细化量刑标准完全符合刑法法律面前人人平等和罪刑相适应原则;其次，刑法为毒品犯罪的量刑规定了基本或相对确定的法定刑幅度，为刑罚的进一步分格和细化奠定了基础;其三，刑事审判的专业技能、审判水平日益增强，毒品犯罪已积累了丰富的经验，完全有能力、有素材进行法理分析、综合考量，制定相对统一的毒品犯罪量刑标准。

　　必须强调的是，为保证标准的权威性，这种标准必须是一个全国性的标准，是对过去各级法院内部掌握标准的总结和升华。负责制定和解释此标准的机关，必须是一个足够权威的部门，一个专门性常设机构，一个可以号令全国法院系统的部门，至少是最高法院。在制定标准时，针对不同的量刑档次，在法定刑幅度内，对各罪量刑应进行更精确的指导。可依据不同的具体情况，分成不同的罪级，适用不同的量刑。对于法定情节，何为“情节严重”，何为“情节特别严重”，应予明确界定，对具体适用予以指导。对法律规定应从轻、减轻，或者规定可以减轻、免除处罚等法定情节，对于各种情况下的具体适用，应进一步明确。如自首和立功，亦应细化不同具体情况，对具体量刑予以指导。再如累犯和毒品再犯，法律规定“应从重处罚”，但在具体个罪中，法定刑的幅度往往比较宽，而被告人的前罪刑罚各不相同，有的前罪仅被判处有期徒刑六个月，有的却因犯故意杀人罪或抢劫罪或贩卖毒品罪被判处无期徒刑或更重刑罚。所以，虽然都应从重，但针对不同具体情况，适用不同的从重刑期或刑罚是必须的。而不能错误地理解为“从重处罚”就应处以法定幅度内的最高刑或接近最高刑。此外，对于法定情节以外的其它情节，哪些应考虑，哪些不应考虑，如何考虑，对量刑的影响程度如何等等，都是应具体明确的问题。[page]

　　总之，制定这种指令性量刑标准之目的，就在于在法定刑与无数具体个罪的宣告刑之间，架起一座沟通的桥梁，从而形成统一的量刑标准，缩减自由裁量空间，使量刑日趋公正，日趋科学，从而实现普遍正义。同时，任何标准，任何细则都不可能穷尽一切，且自由裁量在某些案件、某些领域是非常必要和必需的，是不可避免的。所以，刑法第六十三条第二款亦规定了对特殊情况的应对措施。它明确规定，对特殊案件，是允许偏移标准的，但必须详细说明理由，直至报最高人民法院核准。但可以预见的是，在不远的未来，量刑身上的神秘面纱将被揭开，量刑将日益成为一个更加公开和公平的过程。量刑的具体标准是公开的，是易于外界了解和掌握的，可以在办案时援引和适用的，并在实践中不断调整和修正的。

　　2、最高法院收回死刑复核权。

　　“死刑复核程序不是普通程序，而是严格控制死刑适用的特别程序，是对死刑判决实施监督的一种特殊程序。”⑥笔者注意到，今年最高法院一改历年报告全国法院工作的贯例，仅报告最高法院自身的工作。对于死刑复核案件，其公布的数字是：“审结死刑复核案件和刑事再审案件3 00件，同比上升1 6•2 8%，其中维持原判1 8 2件，改判94件，指令下级法院再审24件。”由于条件所限，笔者未能收集到仅涉及死刑复核案件的确切数据，但从上述数据分析，死刑案件审理的质量不容乐观，死刑复核程序实在是有着其重要价值的特殊程序，是必须坚定不移地认真贯彻的重要程序。

　　由最高人民法院收回死刑复核权，对死刑适用标准统一研究，统一适用，是理论界、司法界大多数人的共识，是统一死刑适用标准，避免二审程序与死刑复核程序合二为一，体现刑法和刑事诉讼法立法原义，提高死刑案件质量，尊重和保障人权的客观需要。笔者亦热切期待着最高法院尽快对死刑复核现状进行改革，收回死刑复核权统一行使，早日出台统一的、指导各级法院具体量刑的细化标准，以实际行动切实解决量刑难问题。

　　参考资料：

　　①中国法制出版社出版的《中外法学名著指要》之《法国民法典》第642页

　　②胡云腾、申庆国、李红兵《论死刑适用兼论死刑复核程序的完善》(载《人民司法》2004第2期)

　　③参看《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》第4 2 8页

　　④参看郑伟《法定刑的基准点与量刑的精雕细琢》(载《人民司法》2003第7期)

　　⑤参看《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》第4 9 2—49 8页

　　⑥周道鸾《试论死刑复核程序的完善》(载《人民司法》2004第8期)