尽管秘密侦查在打击黑社会、毒品等智能化、组织化犯罪方面发挥着重要作用，但是由于具有隐蔽性、易侵权性、当事人救济的困难性等特征，决定了其极易侵犯公民的合法权利。为了使我国的秘密侦查在打击犯罪和保障人权之间保持一种高水准的平衡，就必须实现秘密侦查行为的法治化。因此，我国应在借鉴国外秘密侦查立法和立足本国国情的基础上，通过刑事立法来规范秘密侦查行为，将其早日纳入法治化的轨道。

　　随着犯罪活动日趋复杂化、智能化和组织化，传统的侦查措施并不能满足侦破犯罪的需要，在此基础上，一些秘密侦查措施应运而生。世界各国都对秘密侦查措施进行了严格的立法，以确保其在发挥打击犯罪作用的同时，尽可能的减少其对公民合法权益的侵害。然而，我国的刑事诉讼立法对此却鲜有规定。因此，如何实现秘密侦查的法治化，是需要亟待解决的问题。


一、我国秘密侦查的立法现状及特点

　　（一）我国秘密侦查的立法现状

　　尽管秘密侦查措施在打击黑社会、毒品等智能化、组织化犯罪方面发挥着重要作用，但纵观我国立法，《刑事诉讼法》及相关司法解释并没有对秘密侦查措施作出任何规定，只有1993年颁布的《中华人民共和国国家安全法》和1995年通过的《中华人民共和国人民警察法》两部行政组织法对采用秘密侦查措施作出授权性规定。《中华人民共和国国家安全法》第10条：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”《中华人民共和国人民警察法》第16条：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”[1]根据有关的解释，在上述两法中规定的“技术侦察措施”，包括秘密侦听、邮件检查等秘密侦查措施。这两部行政组织法也就成为国家安全机关和公安机关采取秘密侦查措施的法律依据。

　　从目前立法状况来看，我国刑事法律并未对秘密侦查措施进行系统全面的规定。在侦查实践中，侦查机关依据上述两部行政组织法采取秘密侦查措施，除了接受内部审查外，几乎不受任何外部约束。

　　（二）我国秘密侦查的立法特点

　　通过上述我国关于秘密侦查的立法情况，可以看出我国对秘密侦查的立法有以下特点：

　　1．立法层级低

　　国外的秘密侦查，不论是规定在刑事诉讼法典中的，还是规定在专门的刑事立法中的，都是由立法机关制定的，也即狭义的法律。而我国的秘密侦查立法除了《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国人民警察法》是由人大制定的以外，其他关于秘密侦查的立法大部分是部门规章，有些连部门规章都不是，立法层级很低。

　　2．规定的不全面

　　国外立法中对常用的秘密侦查手段都做出了规定，如诱惑侦查、卧底侦查、监听、电讯截留等。而我国的立法中，只对技术侦查和特情侦查做出了规定，对实践中采用的其他秘密侦查手段则没有做出规定。

　　3．没有以保障人权为目标

　　国外对秘密侦查规定的非常详细，如启动秘密侦查的条件、对违法秘密侦查行为的程序性制裁等，其主要目的是对秘密侦查权进行控制，以保障侦查对象的合法权利不受侦查权的非法侵害。而以我们可以见到的几部法规来看，我国的秘密侦查立法规定的非常粗糙，并且体现出对秘密侦查权进行控制的内容也很少，其宗旨主要是保证侦查权的顺利行使，而不是以保障人权为其基础和目标。

　　4．具有隐形法的倾向

　　国外的秘密侦查立法都是对外公布的法律，如刑事诉讼法典或专门立法都是由有权机关正式颁布实施。而我国除了《中华人民共和国国家安全法》和《中华人民共和国人民警察法》是对外正式颁布实施的法律外，其他的都是内部规定，我们无从得知它们的详细内容。


二、我国秘密侦查法治化的紧迫性

　　秘密侦查是需要被规范与限制的，同时更是需要被监督的，否则很可能被滥用。近年来，许多专家已经认识到秘密侦查行为法治化的重要性。例如，王传道教授就明确指出：“为防止秘密侦查之泛化和滥用，法律应明确秘密侦查手段只能在立案之后的侦查阶段使用，并严格限定其使用范围和完善监督机制。”

　　尽管我国的秘密侦查在不断地朝着法治化的方向迈进，但是现实终归是现实，立法方面的不完善在某种程度上使秘密侦查具有了神秘化的倾向，这给司法实践带来诸多不便。

　　（一）法律的缺失造成秘密侦查在实践中适用不规范、不统一，影响了国家法律及司法机关的权威。比如，在实践中，公安机关为了保护卧底侦查人员和特情，在向检察机关移送有关卧底侦查或特情参与的案件的事实材料时，对卧底侦查员均以同案犯或重要证人的形式出现，并以“在逃”、“另案处理”为由不移送材料。而检察机关在起诉因此类秘密侦查而破获的案件时，因为无明文的法律规定，存在一种盲目性和无奈性；法院在审理这类案件时，由于法律没有对因秘密侦查获取的证据的可采性予以规定，存在着一种不确定性和无序性。[2]

　　（二）秘密侦查措施的滥用。目前，秘密侦查措施由公安(国安)机关内部的操作规则予以规范和实施,不纳入刑事诉讼法调整的范围内，无法予以外部监督，实质上在一定程度上是一种“暗箱操作”。这种制度设计很容易导致了公安机关为了快速有效侦破案件，随意采用秘密侦查手段，产生侵犯公民基本权利的严重后果。

　　（三）秘密侦查获取的证据不能恰当地使用。由于法律没有明确授权侦查机关采取秘密侦查的权力，法律对通过特殊手段获取的证据的可采性问题也没有任何的规定，因此，通过这类侦查手段获取的证据，不能直接进入审判程序，必须经过“证据转换”，即对秘密侦查的结果必须通过必要的刑事诉讼程序予以“公开化”。秘密侦查获取的资料“只能在分析案情时使用，不能在审判中直接作为证据使用。如果要在法庭上作为证据使用，需要在此前一定时间内告知有关案件各方秘密取证之信息，将其公开化后方能作为合法的证据使用”。[3]但是,怎么对这些秘密侦查结果进行公开化，“证据转换”的依据是什么，是不是公开化之后这些结果就具有合法性呢？比如，侦查机关对一犯罪嫌疑人的房间进行一次秘密搜查，收集了一些关键证据，为了能够在法庭上出示，侦查机关通知犯罪嫌疑人找一个见证人，当着他们的面将这些材料再“收集”一遍，做了笔录，这样，这些证据就可以在法庭上出示了。但这种用事后的形式合法的手段掩盖前一次侵权行为的依据何在？有没有伪造证据之嫌？并且，有些证据在实践中也是无法“转化”的。


三、我国秘密侦查法治化的理论基础

　　正是由于秘密侦查具有隐蔽性、易侵权性、当事人救济的困难性等特征，决定了秘密侦查权很容易脱离控制，对侦查对象甚至第三人的合法权利存在非常大的威胁性，这与现代宪政制度和程序正义存在冲突。宪政理论和程序正义理论分别从不同的角度体现出了权力的行使应该以保障人权为终极目标，按照宪政理论和程序正义理论，必须实现秘密侦查的法治化。

　　（一）宪政理论

　　宪政一词源于西方，后来我国也开始引入和研究宪政理论，关于它的概念有很多表述。如宪政就是拿宪法规定国家体制、政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享受应享受的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形态。[4]宪政是以宪法为前提、共和民主为内容、法治为载体、人权为目的的政治理念、政治形态和政治过程。[5]但不论怎样表述，宪政的本质和基本要素是一致的，即用宪法限制政府权力、保障人权和实行法治。因此，可以看出宪政的根本目的就在于限制政府权力、保障人民权利，而实现这一目标的途径就是法治。

　　作为刑事诉讼一部分的秘密侦查必须遵守宪政的要求，在实施秘密侦查措施的过程中要注意保障侦查对象的人权，遵守法治原则。秘密侦查权属于国家公共权力，而且是具有强大的主动性、扩张性和强制性的权力，如不加以有效的约束和规范，极其容易走向恣意和暴政，严重践踏民主和人权，破坏刑事诉讼法治。因此，秘密侦查权力必须接受法律的规制。

　　（二）程序正义理论

　　正义是法律制度所要实现的最高理想和目标，也是人们用来分析和判断一种法律制度具有正当根据的价值标准。[6]正义有两种表现形式，即实体正义和程序正义。所谓程序正义是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标。一项法律程序本身是否具有程序正义所要求的品质，要看它是否使那些受程序结果影响的人受到了应得的待遇，而不是看它能否产生好的结果。[7]

　　法律要力图实现程序正义和实体正义的最大化，这就产生了一个问题，即何时需要程序正义以及程序正义应当在多大程度上被遵守。诉讼程序包括民事诉讼程序、行政诉讼程序、刑事诉讼程序，我们可以看出在不同的诉讼程序中以及在同一种诉讼程序的不同阶段，程序正义的要求是不一样的。出现这种差异有两个因素，即程序参与者权利被剥夺的程度和权利的重要性。[8]权利越重要、被剥夺的危险性越大，程序正义的要求就越高。

　　根据这两个因素，我们来分析一下秘密侦查。在秘密侦查中侦查对象甚至无辜第三人的合法权利很容易被侦查权侵害、剥夺，如在秘密的邮件检查中，权利人的通信秘密权就完全被剥夺了。另外，秘密侦查中面临被侵害危险的大多是侦查对象的基本人权，如电话监听涉及权利人的通信秘密权，秘密监视涉及权利人的生活隐私权。所以在秘密侦查中必须严格遵守程序正义，每项制度的设计应高度遵循程序正义。


四、我国秘密侦查的立法构想

　　作为社会主义法治国家，为了实现控制犯罪和保障人权的和谐统一，笔者认为我国应在借鉴国外秘密侦查立法和立足我国国情的基础上，通过刑事立法来规范秘密侦查活动，将其纳入法治化的轨道。

　　（一）以常规侦查手段难以查清重大复杂案件事实真相或者极其危险的情况为秘密侦查措施适用的法定条件

　　借鉴外国在立法中所确立的必要性原则，我国秘密侦查措施只有在常规侦查手段难以查清重大复杂案件事实真相或者极其危险的情况下才适用。根据此原则，要求秘密侦查措施对侦查对象只能造成最微小的侵害，所以只在必要时才可采用。这种必要性，要求运用秘密侦查措施所达成的公共利益与侵犯公民个人合法权益之间保持适当的比例。是否必要，就必须进行综合性分析，它包括可能判处的刑罚、案件的性质、犯罪行为的严重性、犯罪嫌疑的大小及秘密侦查措施的有效性等因素来加以确定。在运用时，要在其他常规侦查措施无效，或会对侦查人员的人身造成极度危险的情况时，才能采用此种秘密侦查措施。

　　（二）以列举和概括相结合模式来确立秘密侦查措施的适用范围

　　借鉴德、法、英、美等国在立法中所确立的罪重原则，我国秘密侦查措施只能适用于重大复杂的案件。在确立重大复杂案件的范围方式上，借鉴意大利的立法模式，以列举和概括相结合的方式较为妥当。这是因为，明确规定严重危害社会安全的犯罪可以进行秘密侦查，有利于查清犯罪事实，维护国家和社会公共利益。但是，我国还处于经济转轨时期，新型犯罪会不断出现，如果单纯采用列举模式，很难一一加以列举。因此，在确立秘密侦查措施的适用范围时，一方面通过列举的方式对严重暴力犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪等案件可以使用秘密侦查措施，另一方面则根据我国《刑法》量刑幅度，将可能判处3年以上刑罚的案件适用秘密侦查措施。

　　（三）以犯罪嫌疑人及与案件相关的人员为秘密侦查措施的适用对象

　　借鉴国外在立法中所确立的相关性原则，应在我国《刑事诉讼法》中明确规定秘密侦查措施的采取只允许用来针对被指控犯罪嫌疑人及其相关的犯罪事实。对与本案无关的人员，包括案件中的被害人、证人，是不能采取秘密侦查措施的，以免借秘密侦查措施之名来侵犯公民合法权益。

　　（四）以书面审查许可为秘密侦查措施的执行依据

　　借鉴国外在立法中所确立司法审查原则，我国应以书面审查许可为我国秘密侦查措施的执行依据。申请机关应严格按照审批决定所确定的时间、地点、期限、对象和方式来开展秘密侦查，并将秘密侦查措施的进展和结果及时报告审批机关监督审查。秘密侦查措施的采取应由何机关进行书面审批较为合理？笔者认为，根据我国目前的司法现状，检察机关被定位为法律监督机关，拥有决定逮捕的权力，因而在宪法对检察机关的性质作出修改之前，秘密侦查措施的决定应由检察机关作出较为合理。

　　（五）赋予侦查对象对秘密侦查所获得的信息有审查和提出异议权、非法证据请求排除权、非法秘密侦查行为的赔偿求偿权为秘密侦查措施的司法救济方式

　　借鉴国外在立法中所确立的司法救济原则，将来应在我国《刑事诉讼法》中明确规定被侦查对象应享有秘密侦查所获得的信息有审查和提出异议权，对秘密侦查所获得的非法证据享有请求排除权，辩护方享有秘密侦查所获得信息的使用权和对非法秘密侦查行为的赔偿求偿权。为了维护公民的合法权益，对于不经批准、不按批准书指定的方式、时间、地点、期限采取的秘密侦查措施所获得的证据材料，坚决予以排除、摒弃。