论假想避险过当
导读：
假想避险过当，是指尽管并无正在发生的危险或现实而紧迫的危险，但行为人误以为存在，并实施了避险行为，同时，即便是这种危险确实存在，其所实施的行为也超过了必要限度造成了不应有的损害。这实际上是假想避险与避险过当相重合的情形。我国提及这一问题的学者很少，笔者将以本文试图对假想避险过当这一命题进行探讨，盼能厘清一二。
一、假想避险过当的特征
假想避险过当有三个重要特征：一是紧迫的危险并不存在，而行为人误以为存在，这是假想避险过当成立的前提条件;二是行为人基于避险意图实施了“避险”行为，如果没有避险意图，行为也就不具避险的属性，假想避险过当也不可能成立;三是“避险”行为超过了必要限度，这是指危险即使按行为人所误想的那样客观存在着，从避免这种危险的需要而论，其“避险”行为也超过了必要限度。
假想避险过当与假想避险和避险过当虽然有某些相同之处，但与两者又有重要差别。首先，与假想避险不同的是，假想避险过当不仅存狭义的假想避险的现象，而且还存在过当的问题，也就是其误想的危险即使客观存在，其所实施的“避险”行为也超过了避险的必要限度，造成了不应有的损害。但狭义的假想避险并不存在这种过当的问题，也就是说，如果行为人所想象的危险确实存在，那么，其“避险”行为就是避免这种危险所必需的。其次，与避险过当不同的是，假想避险过当是以紧迫的危险并不存在为前提的，而避险过当却是以这种危险客观存在，并有必要实施避险行为为条件的。此外，假想避险过当也不是假想避险和避险过当的简单相加，而是一种有别于两者的错误现象。
二、假想避险过当的表现形式
假想避险过当的表现形式多种多样，总体上可以分为两类：
一是行为人不仅误想紧迫的，或正在发生的危险存在，而且误以为自己所采取的“避险”行为是避免此种危险所必需的，但实际上这种危险并不存在;另外，由于他对自己所选择的“避险”手段、对所损害了权益的性质、损害的程度等发生错误认识，以致“避险”行为超过了必要限度造成了不应有的损害。
二是行为人虽然误认正在发生的危险存在，但对自己所采取的“避险”行为超过了必要限度有明确的认识，在前一种类型的假想避险过当中，行为人既误认紧迫的危险存在，又对避险的必要限度有错误认识，所以，是一种陷入“双重错误”的情形。后一种类型的假想避险过当，只是误认危险存在，而对“避险”行为超过了必要限度有明确认识，所以，只是一种“单一错误”。
三、假想避险过当是否阻却故意
在假想避险过当的场合，故意能否成立?这是探讨假想避险过当所要重点解决的问题。关于这一问题，日本刑法理论界大致有以下四种学说：(1)故意犯说--严格责任说。此说认为，“假想避险”是违法性的错误，它本身并不阻却故意，“假想避险过当”仍然还是违法性的错误，所以，不影响故意犯的成立。只是在错误不可避免的场合，阻却故意责任。(2)故意不阻却说。此说认为，如果从“假想避险”是事实的错误阻却故意这种立场出发，作为“假想避险”本来是可以阻却故意的，但由于行为人对误认的危险所采取的避险行为超出了必要限度，所以，仍然不阻却故意。(3)过失犯说。此说从“假想避险”是事实错误阻却故意的立场出发，认为“假想避险”是事实错误阻却故意的立场出发，认为“假想避险过当”是“假想避险”的一种，通常阻却故意，只存在构成过失犯的余地。至于避险过当那只是量刑时应予考虑的因素。(4)两分说。此说以“假想避险”是阻却故意的事实错误为出发点，认为对“假想避险过当”应分两种情况，作不同处理。一种是阻却故意的“假想避险过当”;另一种是不阻却故意的“假想避险过当”。前者是指误认为有紧迫的危险存在，同时对自己的行为超出了避险的必要限度之事实缺乏认识的情形，也就是前述存在“双重错误”的假想避险过当。在这种情况下，故意不成立。如果误认过当事实为没有超出避险限度的事实，是由于行为人的过失所致，那就构成过失犯。后者则是指行为人尽管对紧迫之危险存在误认，但对自己的行为超出了避险的必要限度这种过当事实有认识的情形，也就是前述只有“单一错误”的假想避险过当。在这种场合，由于行为人对过当的事实有认识，也就是对作为违法性之基础的事实有认识，这就完全具备了故意所必要的认识内容，所以，能够肯定故意的成立。
在笔者看来，以上四种学说中，前三种学说均有失偏颇。因为前述“双重错误”的假想避险过当是有可能发生的，它不外乎是前述“假想避险”的一种特殊类型，把它当故意犯罪处理并不妥当。根据我国刑法的规定，故意是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果为成立条件的，行为人既误想紧迫的危险存在，又误认为自己的行为是紧急避险的必要限度之内的，这就意味着他对自己的行为会造成危害社会的结果完全缺乏认识，从而故意也就不可能成立。在行为人主观上有过失，而刑法又有处罚过失犯的规定的条件下，应当按失犯处罚。值得注意的是，这种假想避险过当的过失，与一般假想避险的过失在程度上有差别。后者表现为行为人仅仅只对误认紧迫危险存在以及由此引起的危害结果有过失，而前者则除此之外，还对超过必要限度的行为所引起的过当结果存在过失。从过失程度而言，通常是前者重于后者。一般来说，对前者的处罚也应该比后者重一些。但是，这决不能成为把假想避险过当的过失升格为故意的理由。
另外，现实生活中还存在前述“单一错误”的假想避险过当，按“过失犯说”，这也构成过失犯。因为行为人误认紧迫的危险存在，这种过失心理对其实施的全部行为都起支配作用。但是，如果说行为人误认紧迫的危险存在对行为的性质起决定作用，那么，当这种错误认识不可避免时，他也就无过失可言，就不应负刑事责任，怎么可能都构成过失犯呢?其二，行为人误认为有紧迫的危险存在，在实施“避险”行为的过程中，明知其行为超过了“避险”的必要限度而故意为之，这种假想避险过当同那种紧迫的危险确实存在，行为人故意实施超过必要限度的避险行为的避险过当相比，其主观恶性和社会危害性都要大得多。但是如果把前者按过失犯处罚，而后者按通说则应以故意犯论，这就意味着罪行重的处罚轻，罪行轻的反而处罚重，显然与罪刑相适应原则不符。其三，在“单一错误”的假想避险过当中，行为人虽然误认有紧迫的危险发生，表面上看，存在过失的问题。可是，行为人既然明知自己的“避险”行为会超过避险的必要限度造成危害社会的结果，仍故意为之，这实质上是一种故意犯罪的心理，应该按故意犯罪追究其刑事责任。[page]
总之，假想避险过当的主观方面，既有可能是基于故意，也有可能是出于过失，甚至还有可能是不可避免的认识错误所致，属于无罪过的情形，因此，不可一概面论。
四、假想避险过当能否减免刑罚
假想避险过当既然具有避险过当的某些特性，那么，在处理这类犯罪案件时，能否适用刑法关于避险过当减名优刑罚的规定?对此，德、日等外国学者有以下几种不同主张：(1)按责任减少说处理。认为对“假想避险过当”应该适用刑法关于避险过当减免刑罚的规定。之所以如此，是因为从行为人的责任这种观点而言，误想的场合同现实存在的场合只能追究同样的责任。(2)按违法减少说处理。认为对“假想避险过当”应该与“假想避险”同样对待，否则就会出现处罚上的不均衡问题。当然，如果行为人对发生的结果既无故意也无过失，那肯定是不能处罚;如果有责任，就应该与通常的违法行为同样处理。(3)按违法·责任减少说处理。认为“避险过当”中减免刑罚之前提的、核心的根据是责任减少，“避险过当”之外的减免刑罚的根据是违法性减少，在有与“避险过当”中违法性减少的客状况相类似的情况时，应准用刑法关于避险过当减免刑罚的规定。
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