析不作为犯罪与作为犯罪是否构成共犯的界限
导读：
在司法实践中，常常会遇到的问题是，在某类不作为犯罪在刑法上已单独作了规定，但在此类不作为犯的主体在实施刑法分则中规定的构成要件行为时与其相应的作为犯是否构成共同犯罪呢？要回答这个问题，我们先来看以下案例。
案例：某甲走私一批货物，在海关接受检查时，趁周围无其他人时，甲迅速将一叠钞票塞入海关人员乙的口袋中，乙马上心领神会，未再检查便将甲的行李放行。此后，甲多次趁乙当班时携带走私物品过海关，并每次都准备了颇为值钱的礼物给乙，乙每次都接受，并给放行，此案中，关于甲的罪名是走私罪并没有争论，但乙的罪名，则有三种不同的观点。
一种就是，其构成走私罪，为走私犯甲的共犯。
二是，乙构成放纵走私罪。
最后一种观点认为，乙第一次的行为构成放纵走私罪，以后多次的行为则构成走私罪的共犯。
对于以上各种观点，我们下面来分别论述。首先，认为乙构成走私罪的人，当然同时认为甲和乙为共同犯罪，这种观点似乎有其充足的理由，因为我国刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。认定成立共同犯罪最关键的一点就是各行为人要有共同的犯罪故意。共同犯罪故意是二人以上在对共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果的希望或放任的心理状态，共同犯罪故意，是共同犯罪构成的主观性要素，是共同犯罪人承担刑事责任的主观基础。共同犯罪故意是犯罪故意的一种特殊形态，具备犯罪故意的共性，例如故意的认识因素与意志因素。共同犯罪故意的认识因素是指共同犯罪人对本人行为的社会危害性的认识以及对自己和他人共同实施犯罪的认识，这就是共同犯罪故意的双重认识，对比单独犯罪，共同犯罪故意的认识因素是双重性的，即本人行为的认识与对他人行为认识的有机统一。
共同犯罪故意的意志因素是指共同犯罪人在认识本人行为和他人行为的基础上，对于本人行为和他人行为会造成危害社会结果的希望或者放任的态度。这是共同故意的双重意志。即对本人行为会造成的危害社会结果的希望或者放任的心理态度，与对他人行为会造成的危害社会结果有希望或者放任心理态度的有机统一。[1]而此案中，甲在走私过程中与乙达成事中通谋，乙既具有对甲的行为会造成危害社会结果放任的心理态度，又有对自己的行为会造成的危害社会的结果的放任的心理态度，两者构成有机的统一，具备共同犯罪所需的意识因素和意志因素。由此自然得出结论：甲、乙构成走私罪的共同犯罪。[page]
然而，持第二种观点的人否定甲与乙构成共同犯罪。理由是：我国刑法分则中单独规定了放纵走私罪。根据我国刑法分则的规定，放纵走私罪，是指海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的行为。既然刑法已将海关工作人员因徇私而放纵走私单独规定为放纵走私罪，那么不宜再将其列为走私犯的共同犯罪。
持第三种观点的人似乎是前两种观点的折衷，认为乙第一次放纵走私的行为单独构成放纵走私罪，以后各次均在首次的放纵走私行为后渐渐与甲形成共同故意，构成走私罪的共犯。我认为，本案中，乙的行为应认定为放纵走私罪为宜。理由如下：
首先，放纵走私罪，是指海关人员徇私舞弊放纵走私情节严重的行为。本罪犯罪主体为特殊主体，即海关工作人员。此罪同时为纯正的不作为犯罪。因为海关人员具有检查越境货物的法定义务，在有条件履行而没有履行此项法定义务并导致严重的危害结果发生，构成不作为犯罪。既然此罪中主观方面为故意，即徇私舞弊，包括了明知行为人的走私行为，却因为朋友关系，亲戚关系或收受贿赂等其他利害关系明知而放纵的主观罪过形式。所以，如果海关工作人员因徇私舞弊放纵走私均构成走私犯的共同犯罪的话，那么，此放纵走私罪的单独规定会因此而毫无意义。
其次，对于甲、乙之间是否存在共同犯罪故意，笔者个人认为值得商榷。本案中，由于甲、乙自始至终均未有过正式的口头谈话和书面交流，故在甲的第一次走私行为乙不可能与其具有事前通谋，在其后数次走私行为中也很难说具有事前通谋。因为事前通谋是需要两人对共同的行为都是明知的，且内容必须是相同的。甲在走私过程中，为躲避海关检查，将财物塞给乙，而乙在此时心领神会，看起来的确似乎是在事中产生通谋，即在事中形成共同走私的故意。但这种观点忽略了一个重要的问题，可以肯定的是，乙认识到甲的行为为走私行为，在认识因素的这点上与甲是相同的，然而二人没有统一的意志因素。本案中，甲单独策划走私的各个步骤，并利用乙贪图小利的弱点顺利过境。乙对整个走私内容毫不知情，只是因徇私而渎职。甲的犯罪故意为走私罪的犯罪故意，而乙的犯罪故意为放纵走私的犯罪故意。尽管两人的犯罪行为共同导致了走私物品非法进入境内的这一危害结果的发生，且两行为同时进行，但由于犯罪故意内容的不同，不具有共同犯罪故意，因而当然不构成共同犯罪。[2] 这与收购赃物罪的主观罪过形式比较相象。当收赃人明知是赃物而予以购买，并购买赃物数额较大时才构成收购赃物罪。也即是，只要收购人未与盗窃者共同策划、实施盗窃行为，无论在盗窃发生后多少次的事后收购赃物、销售赃物，其均不构成盗窃罪的共同犯罪。如果不知道其所收购的物品是赃物，则连收购赃物罪也不构成。[page]
在刑法分则中，还有一些同样以不作为方式构成的犯罪，如包庇、纵容黑社会性质组织罪，不能与相对应的行为如组织、领导、参加黑社会性质组织的行为构成共同犯罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪不能构成制售伪劣商品罪的共同犯罪以及徇私舞弊类型犯罪，不能与相对应的行为构成共同犯罪。此类以不作为方式构成并多为特殊主体的犯罪，有一个共同的特点。正如日本学者大谷实所说的：“确定归属主体的唯一条件是作为义务，即具有一定作为义务的不作为才能构成不作为犯的主体。”从这一意义上来说，不作为犯是一种身份犯。
至于第三种观点，认为乙的第一次为放纵行为，其后各次则为共同走私行为，因其混淆了前两种观点的主观罪过形态，故其结论也是站不住脚的。
注释：
[1] 陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2003版，第202页。
[2] 马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1991年版，第513页。
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