关于取消刑法嫖宿幼女罪的建议

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关于取消刑法嫖宿幼女罪的建议

法律快车官方整理更新时间： 2020-03-16 22:13:00 人浏览

导读：

我国刑法第三百六十条第二款规定嫖宿不满十四周岁幼女的构成嫖宿幼女罪。但在司法实践中以此罪名定罪的并不多见，并且因为其不明确的规定，同刑法第二百三十六条第2款规定的奸淫幼女罪存在法律适用上的冲突。由于其规定量刑幅度为五年以上有期徒刑，最高量刑为十五

我国刑法第三百六十条第二款规定嫖宿不满十四周岁幼女的构成嫖宿幼女罪。但在司法实践中以此罪名定罪的并不多见，并且因为其不明确的规定，同刑法第二百三十六条第2款规定的奸淫幼女罪存在法律适用上的冲突。由于其规定量刑幅度为五年以上有期徒刑，最高量刑为十五年有期徒刑。而奸淫幼女罪作为强奸罪的从重情节，量刑为三年以上十年以下有期徒刑。而对幼女的身体造成重伤或死亡后果的刑法规定的刑罚则有较大的区别，奸淫幼女的最高可判处死刑，而嫖宿幼女罪则最高只能判处十五年有期徒刑，较奸淫幼女罪的量刑畸轻，使得一些犯罪嫌疑人故意规避法律关于强奸罪的认定，避重就轻，通过给被害人作工作，以高额经济赔偿改变案件性质，以减轻犯罪嫌疑人的刑罚，使法律不能正确实施。并且从其保护的客体和客观行为上来分析，该罪名与奸淫幼女罪有反复和重叠之处，因此该罪名存在的现实意义不大。

一、现行刑法的不足
何为嫖宿。我国法律至今对嫖娼没有一个明确的概念，没有一个权威的定义。现行刑法，也没有把卖淫嫖娼列为犯罪行为。关于卖淫嫖娼的处理依据适用于全国范围的共有以下几个：1991年全国人大常委会通过的法律性质的《关于严禁卖淫嫖娼的规定》；1992年最高人民法院、最高人民检察院关于执行《人国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的规定》若干问题的解释；1993年国务院颁布的行政法规性质的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。均未对何谓嫖娼作明确具体的规定。由于法律上没有规定单纯的卖淫、嫖娼行为构成犯罪，所以对于嫖娼行为仍属治安管理处罚的范畴。近年各地为维护当地的善良社会风俗，制定了一些地方性法规，对嫖娼均做了不一的解释，但大致均可概括为“男性以给付财物为手段，与女性非法发生性关系的行为”。但由于是地方性法规，其在层次、效力上低于法律和行政法规，仅能作为各地的公安机关处理嫖娼者的依据。但从这些地方性法规可看出，虽然没有法律上的明确规定，现实中认定是否为嫖娼的依据主要是看男女双方发生性关系的媒介是否为财物。

一、该罪名保护的客体

刑法将嫖宿幼女罪归属到妨害社会管理秩序罪一章。主要是考虑了嫖宿幼女行为对社会管理秩序的不良影响，是人们传统道德观念和善良风俗所不能容忍的。嫖娼在刑法上没有相应的罪名，一般情况下不作为犯罪处理，仅受到治安处罚，如罚款或收容教育。只有嫖宿的是不满十四周岁幼女的才构成犯罪。但其立法意图还是不太明确。保护幼女的身心健康的合法权益，则应把该罪归属到侵犯公民的人身权利一章，但这样与该章的奸淫幼女罪产生重叠。刑法规定此罪的根本目的是保护幼女的身心健康，体现了我国政府对打击嫖宿幼女的行为一种决心和力量。但将该罪名归至妨害社会管理秩序一章，考虑的是保护社会和管理秩序，那样则会形成幼女卖淫行为的合法化，笔者认为这实嫖宿幼女还是持相对宽容的态度。由此该罪名保护的犯罪客体很难理解。
二、行为人的客观行为和侵犯的客体
　　所谓嫖宿幼女罪是指利用金钱或财物作为交易的手段同不满14周岁的“幼妓”发生性关系的行为。无论嫖客事前给付或是承诺给付幼女财物，如果与[page]“幼妓”发生性关系，就应该构成此罪，这是本罪客观特征之一。我国刑法第236条第2款规定的奸淫幼女罪的行为特征也与此相似，无论被奸淫的幼女是否同意，只要行为人具有与幼女发生性关系的行为，就构成犯罪，两罪客观表现上均是同幼女发生性行为，嫖宿幼女罪侵犯的客体是幼女的身体健康，同时这一罪名的构成又是以财物为交易手段同幼女发生性关系，幼女的性权利被侵害为结果，这和奸淫幼女罪的规定具有非常相似之处。奸淫幼女罪侵害的客体也是幼女的身体健康，最终的结果也是行为人实现了奸淫的目的。由此可见两罪虽罪名不同但侵害客体和实施的行为并且达到的结果都有重叠和相似之处。刑法规定两种罪名显然是重复和没有必要。
　　二、关于修改的建议

笔者认为应取消刑法嫖宿幼女罪，区分不同情况分别定性，从以下几方面修改和完善刑法，以强奸罪论处或不认为是犯罪处理。

一、从行为人的主观故意上来区分

（一）、行为人明知被害人是不满十四周岁幼女

该罪是故意犯罪，行为人在主观方面表现为故意，但这种主观故意是否是指行为人明知受害人系不满十四周岁的幼女，立法未明确规定。但根据实践来说，行为人应该是明知的。最高人民检察院2001 年通过《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》对行为人的主观认识解释为：行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁的幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。从该司法解释来看，笔者认为这种主观上故意不仅单单直接的故意，即行为人明知被害人为不满十四周岁的幼女。而且还包括行为人在主观上对被害人是否为不满十四周岁的幼女不能确定，一种间接的故意，即行为人知道被害人也可能是不满十四周岁的幼女，但放任自己同被害人发生性行为。但该解释只是对行为人的主观故意作出了解释，对被害人的主观故意并未作明确规定。

2003 年最高人民法院通过《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定：行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知道对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。该批复已明确了除行为人确实不知被害人是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果或情节显著轻微的，不认为犯罪外，其余一律以强奸罪论处。对“双方自愿”并未明确指这种自愿是否建立在给付和接收财物的基础上。只概括规定了行为人只要同不满十四周岁的幼女发生性关系，不管幼女是否自愿，均应按强奸罪定罪处罚。现实有多种不易区分的情况，多数行为人在发生性关系时可能以现实的支付或承诺给付财物为手段要求幼女提供性服务的手段。嫖宿幼女罪同样也是故意犯罪，行为人明知或可能知道被害人是未满十四周岁幼女，同被害人发生性关系，笔者认为最高人民法院的批复不管被害人是否自愿，只要行为人明知或可能知道被害人是不满十四周岁幼女而同该幼女发生性行为的，均应认定行为强奸罪，按此批复，只要对象为不满十四岁幼女的，行为人同其发生性行为，不管幼女是否自愿均构成强奸罪。因此笔者建议鉴于幼女的思想及心智的不成熟，应在立法时考虑幼女对发生性行为的主观认识。不能仅仅以行为人是以支付财物为手段，据此客观表现来减轻其主观的恶性。在此情况下，应纳入刑法第二百三十六条第1款奸淫幼女罪中，以强奸罪从重处罚，而不能仅凭以财物为对价为标准以嫖宿幼女罪论处。[page]

（二）行为人不知被害人系不满十四周岁幼女的

由于嫖娼并没有法律上的责任后果，仅是行政上的制裁措施，相对来说嫖宿不知是不满十四周岁幼女的有着罪与非罪的区。对于虽然是不满十四周岁的幼女但其长期从事卖淫，对其所从事的行为有着较为清楚的认识，行为人从其无论如身材、服饰、言谈举止、及行为来辨别，确实不易分辨其是否为不满十四周岁的幼女，同其发生性关系。应依据2003年最高人民法院通过《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。行为人确实不知道对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪，按一般嫖娼行为进行治安处罚。

二、关于被害人的主观认识

我国刑法及此后的司法解释在嫖宿幼女罪中均未对被害人主观认识作明确的规定，各地地方性法规来看，多数均规定行为人以支付相应财物为手段同被害人发生性行为，同样对于被害人的主观认识，即对被害人是否为自愿还是被胁迫却没有考虑。由于本罪侵犯的对象是不满十四周岁的幼女，其心智尚不成熟，认识能力和辨别能力及控制能力均不成熟，对其行为缺乏正确的认知。笔者认为立法时应充分考虑被害人的意愿，行为人是否有违背被害人意志的情节。

（—）被害人是不情愿的

被害人受他人胁迫，在他人控制下从事卖淫活动，其在同行为人发生性行为是完全不自愿，但为了不受控制者的惩罚，而不得已委曲求全，同行人为发生性关系。在这种情况下，虽然被害人的不敢反抗的压力不单单是来自于行为人，但其这种不敢反抗也有来自于行为人的压力。正如前述行为人可能要为此支付一定财物，而被害人心里恐惧如果引起行为人不满则自己可能也会使自己受到一定的惩罚，而不得不屈服于行为人，顺从行为人的意思。而且行为人嫖宿的过程有可能用言语恐吓或行为威胁被害人，使被害人因内心恐惧而不敢反抗。笔者认为在这种情况下就要充分考虑被害人的真实意思，则不应单单考虑行为人支付了财物，同被害人之间是一种卖淫与嫖娼行为。应视具体情况对行为人以强奸罪论处。

（二）被害人是自愿的

被害人可能长期从事卖淫并自愿以此为职业，对同行为人发生性行为是完全自愿的，对其行为和性质也是明知的。但应严格区分被害人在被行为人嫖宿的过程中是否为完全自愿。可能在谈妥对价财物同时，行为人和被害人了谈妥了服务的内容，对超出服务内容，行为人在嫖宿过程中只要有违背被害人意愿的行为亦应以强奸罪论处。并且根据最高人民法院的批复，即使被害人是自愿的，行为人如果明知被害人系不满十四周岁幼女的，也应以强奸罪论处。

笔者认为按最高人民法院批复把只要行为人知道或可能知道被害人系不满十四周岁的幼女而同幼女发生性行为，不管其是否以给付财物为手段要求被害人提供性服务，是承诺给付还是现实已经给付，只要行为人同不满十四周岁幼女发生性行为，均以强奸罪来定罪处罚较为客观。因为这种财物的给付性质同利诱是一样的。

取消该罪名可有效的防止法律在规定上的重叠和适用冲突，使法律在实施过程中罪刑相适应，维护法律的权威。

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