案情：张某是一名吸毒者，其持有10克海洛因供自己吸食。一日，其朋友王某找到他，要求其提供海洛因用于吸食，张某予以拒绝。过了一周后，王某又找到张某，声称自己患上了晚期癌症，极度痛苦，希望张某能给予其一些海洛因以缓解痛苦，张某还是拒绝了王某的要求。不久，王某打来电话，在电话中，王某声泪俱下，诉说其遭受癌症的折磨，哀求张某给与海洛因减轻痛苦。张某出于朋友之谊，不忍王某所经受得巨大苦痛，就给与王某2克海洛因，且未收取任何价款。后张某被公安机关刑事拘留。
在该案中，张某的给与行为是否成立贩卖行为，存在着相当大的争议，而争议的根源又在于如何理解贩卖毒品罪中“贩卖毒品行为” 的内涵。或者说，贩卖毒品行为的成立是否应该存在对价？单纯的毒品转让和提供与存在对价的毒品转让行为之间在法益侵害性上是否能作等同评价呢?这都有赖于贩卖毒品行为的界定。贩卖毒品行为的概念是准确认识贩卖毒品行为构造的关键，也是贩卖毒品罪之刑法解释的重要问题。对贩卖一语的不同解释，不仅折射出解释者的刑法观，也不可避免的带有不同历史条件和文化的烙印。所以，有必要在借鉴和比较的基础上，坚持贩卖毒品行为的抽象危险犯类型的根本前提，揭示贩卖一语的合理含义。
一、国外立法例及主要争论
美国毒品立法中将贩卖毒品行为根据接受者的不同区分为两类，即分销（Distribution）和零售（Dispensing）。前者包括：将毒品从一个制造商转让到另一个制造商；从制造商转让给批发商；从进口商转让给批发商；有批发商转让给零售商的行为。后者则特指零售商将毒品转让给最终消费者的行为。[②]但是，在理论著作甚至是判例中，分销（Distribution）和零售（Dispensing）二词的区别并不够严格，两词有时可以换用。
英国1971年《毒品滥用法》用“提供”（Supply）作为与制造（Production）、不法进出口（Unlawful Import and Export）相并列的毒品犯罪具体行为之一。同时，在论理上的解释则用贩卖（Trafficking）作为类概念以包容上述三类行为，只是贩卖（Trafficking）没有具体犯罪成立意义上的功能。该法第四条第三款规定：“一个人不法提供毒品给另一个人，或者参与提供毒品给另一个人，或者要约提供毒品给另一人，再或者参与要约提供毒品给另一人的行为是一种犯罪。” [③]就毒品的提供（Supply）而言，在英国不同的司法区有不同的解释。如一个巡回审判区的法官会认为，“提供”指的是一般的含义，即毒品由一个人占有转为邻一个人占有。那么，某人把带有大麻的香烟递给另一个人而后者只吸了一口。这种情形并不成立“提供”，因为接受者控制毒品的程度还不足以使占有权发生转移。但是，相同的情形在另一个巡回区的法官看来，已构成“提供”，因为所谓的“提供”只要求转移了毒品的控制即为充足，毋需考虑受让者控制毒品的程度。[④] 也有学者认为：“‘提供’（Supply）一词并不仅指从一个人到另一个人的身体控制的转移，它的含义为以使他人能自愿使用毒品为目的而供给（Furnish）他人毒品的行为。”[⑤]具体而言，立法者一般将提供毒品行为人视为中间人（Pusher）,即充当毒品生产者与吸食者之间桥梁的人。那么，一个人归还本属于他人的毒品，以至于后者能够吸食的行为则是提供；甚至，一个人将瑞弗尔（Reefer）[⑥]递给他人吸食两口的行为也是提供。当然，一个人在受到威胁的情况下提供毒品给他人以求自保的行为并非刑法意义上的提供。另外，一个人使用已为他人控制的毒品帮助他人注射的行为也不属于提供。 [⑦]从上述英国关于提供行为的争论可以发现，争论主要集中于提供行为是否需要具有严格意义上的毒品占有权的转移，其实质在于对于“转移”理解的不同。倘若从一般人的角度来认识转移的话，则短暂的转移如将含有大麻的香烟借给别人抽两口的行为因与社会大众所理解的转移不符，自然无法被视为提供行为。而要宽泛地把转移理解为毒品控制主体的身体支配的转移，则无疑只要是毒品在物理意义上改变了支配主体即成立提供行为。还有一种最为严格限制提供成立范围的观点则认为除了毒品的支配转移外，还需要毒品接受者通过吸食行为获取了其需要的利益方可成立提供行为。[⑧]很明显，最后这种观点过于限缩了提供行为的范围，且与社会一般认识及法律用语不够融贯，存在不足。但对于转移理解不同而形成激烈争论的对立观点则在英国司法界轩轾难分。[page]
日本刑法典第136条规定有贩卖鸦片行为，大谷实指出：“所谓贩卖，即出于反复的意思而反复转让。”[⑨]大冢仁则认为：“所谓进行‘贩卖’，是指有偿地转让给不特定或者多数人。限于基于该意思，并不需要反复实施，而且不论利益的有无。”[⑩]这两种观点大相径庭，且均较为模糊抽象。因为在现代社会，鸦片贩卖行为已不多见。所以，日本刑法典中的仅以鸦片为指向的条款鲜有适用，在毒品犯罪领域主要适用的为二战后陆续颁布的一系列特别刑法，即麻醉药品取缔法、鸦片法、大麻取缔法、兴奋剂取缔法。而这四部特别刑法中对于贩卖的规定则趋于具体化，如麻醉药品取缔法就未使用贩卖一语，而是将其分解为转让、交付等更为明确的表述。[?]
俄罗斯刑法典第228条第2款规定：“以销售为目的而非法获得或保存麻醉品或精神药物，以及制造、加工、运送、寄送或销售这些药品的，处3年以上7年以下的剥夺自由，并处或不并处没收财产。”俄罗斯司法界一般视非法销售为最危险的一种传播毒品的方式。认为“销售”指以任何方式传播（出售、赠与、交换、抵债、出借、给他人注射等等），与此相对的接受者则因为上述行为而成为毒品的持有人。毒品交付的具体形式不影响销售行为的成立，同样，交付行为的有偿或无偿也不影响销售行为的成立。[?]
综观上述国家立法及实务界的规定或界定，不难看出，虽然国外的立法中一般对于贩卖的相近表述包括交易、转让、销售、交付、提供等，但从其指向和涵盖的行为类型来看，与我国刑法中的贩卖基本接近。另外，国外对于贩卖行为的具体构造仍存在较大的争议。如是否有形式上的限制？英国判例中并不视帮助他人注射为提供毒品行为，而俄罗斯则把这种行为理解成销售毒品行为。这些争议的存在既与不同法系法解释理念的不同有关，也与不同学者价值观的分歧有着内在的联系。
二、我国刑法界的主要争论评述
我国刑法界对于贩卖毒品行为界定的争论，可以分为两个时期。即以1994年最高人民法院出台的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》为分界点。司法解释出台前理论界关于贩卖的界定，各种学说争议颇大。如有学者认为，所谓贩卖，其实质是有偿转让，包括买卖与交换，不管是先买后卖，还是先卖后买，也不论批发，还是零售。[?]另有学者认为，贩卖毒品表现为非法倒卖毒品或自制自销毒品。[?]还有学者认为，贩卖毒品的行为是违反工商管理法规，非法销售毒品，包括批发、零售的行为。[?]也有学者指出，贩卖是指非法地有偿转让，包括买卖与交换、批发和零售。不论是先买后卖或者自制自销，只要行为人是以牟利为目的，将毒品买入或卖出，皆属贩卖毒品。 [?]1994年司法解释出台后我国理论界的观点出现了一种向司法解释靠拢的趋势。该司法解释规定：“贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。”大多数学者在司法解释颁布后均采用了司法解释对于贩卖行为的界定。但也有学者在司法解释的基础上予以修正或具体，并提出了不同于司法解释的观点。如有学者认为：“贩卖毒品是以牟利为目的，实施卖出或买卖毒品的行为。”[?]还有学者不仅指出了贩卖行为的基本含义，还对之进行了具体的分析。他认为，应该将贩卖理解为一种有偿转让。将毒品买入后又转手卖出，从中牟利，即转手倒卖，是典型的贩卖毒品形式。只买不卖且仅供自己吸食的并不属于贩卖。将家中祖传的鸦片等毒品卖出牟利也是贩卖行为。此外，自己制造毒品后又自行销售的、以毒品易货的或以毒品支付劳务费或偿还债务的，都属于贩卖毒品行为。[?]另外还有学者在司法解释的基础上将司法解释中的“非法销售”理解为“有偿转让毒品”，并就此展开分析。他认为：“贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可能是公开的，也可能是秘密的……贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益……如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己所购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力，是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。” [?][page]
笔者认为，上述各种观点对于贩卖的不同理解均存一些不足，都扩大了贩卖毒品行为的范围。这与司法解释的界定有着直接的关系，同时也与我国刑法理论界在毒品犯罪领域中存在的重刑化思想须臾不可分，还与我国主流观点对于贩卖毒品罪本质认识的偏差和情绪化有着内在的关联。特别是“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”属于贩卖毒品行为的观点值得商榷。[?]
首先，从犯罪构成的架构来看，无法将部分收买行为因其主观上具有贩卖目的而归属于贩卖行为。因为，从我国刑法理论的一般框架出发，贩卖毒品行为属于犯罪客观方面，是一个客观的范畴。那么，在此角度上对于贩卖毒品行为的认识应该与目的无关。贩卖行为只是一种进入刑法视野的客观物质表现形式，在犯罪客观方面的评价上，收买行为与贩卖行为明显不同。前者一般为贩卖行为的对向行为或前提行为，后者则以交易方式的转移毒品于他人为实质内容。倘若将贩卖行为理解为客观上可以表现为收买行为的话，那么，收买与贩卖之间在客观上就混同而无法区分，这也抹灭了贩卖行为在客观形式上区分与其他行为的独立性。
其次，从其他国家和地区的立法例及研究成果来看，并没有这样的立法例和观点。与“以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”相同的情形一般在其他国家和地区作为以贩卖为目的的持有毒品或以提供为目的的持有来单独作为一种行为类型处理，从分类上一般也将其归属于持有行为，而不归属于贩卖行为或提供行为。[21]英国1971年《毒品滥用法》就将以提供为目的的持有毒品行为视为持有毒品行为，只不过其严重性大于一般的持有毒品行为，所以单独规定了更高的惩罚幅度。具体而言，英国《毒品滥用法》对于持有（Possession）依据其不同的惩罚幅度区分了单纯的持有与以提供为目的的持有，对于前种情形据其毒品的种类处以罚金或7年以下、 5年以下或2年以下的监禁，或者二者并处。对于后种情形则最高刑为14年监禁或罚金，或者并处。[22]另外，该法在其第4条第3款规定了提供毒品行为，在第5条第3款规定了以提供为目的的持有行为。从法条的设置也可窥见二者的不相容性。有学者具体指出了以提供为目的的持有行为的实质在于“该行为迫切接近要约提供毒品行为或实际提供毒品行为，其填补了毒品交易链中的鸿沟。”并认为：“在该交易链中，先有毒品的生产和进口行为，然后就有犯罪组织的部分成员持有毒品，这些成员对于该毒品将用于提供的事实有着明知（Knowledge），那么，整个犯罪组织都成立以提供为目的的持有毒品行为。那些沿街兜售毒品的行为人，在其要约提供毒品时、实际提供毒品时、紧邻提供毒品行为前的以提供为目的的持有行为时，分别成立不同的犯罪行为。” [23]我国台湾地区于 1998年修订的《毒品危害防制条例》第5条规定了“意图贩卖而持有毒品”的行为，并把它作为加重持有毒品罪处理，以区别于同法第4条规定的贩卖毒品行为。[24]这也说明，从客观表现形式上，不能认为以贩卖或提供毒品为目的的收买或持有行为脱离了收买或持有行为，而归属于贩卖或提供行为。[page]
最后，在刑法解释的原则及方法上看，这种观点也不免有些牵强。我国刑法并未明确规定以贩卖为目的的买受或持有为独立的犯罪行为或持有毒品行为的加重情节。虽然，这种行为从其恶性上可能重于一般的持有毒品行为，但是立法者并未在法律中予以规制或强调。那么，能否通过司法机关的解释以填充这样的所谓的“法律漏洞”呢？[25]罪刑法定原则所追求的为一种形式上的正义和法的安定性。拉德布鲁赫认为：“实证的通过法令和权利保障的法律，即使是在内容上是不公正的和不合目的性的，也具有优先地位，除非实证的法律与不正义的矛盾达到了一个如此不能忍受的程度，以至于作为‘不正确的法’的制定法不得不屈服于正义。” [26]从价值上衡量，很难说以贩卖为目的的买受行为倘若不以贩卖毒品行为来定性，就会严重破坏法律的正义性。因为，收买行为并不具有贩卖行为所产生的对他人的伤害可能性或者说抽象危险。我们不能以贩卖目的何时产生来判断抽象危险的产生和程度。假如一个人持有毒品的过程中突然产生贩卖目的，能认为其的持有行为突然变成了贩卖行为吗？那么，这种以加重惩罚为指向却又缺乏价值等同基础的超出文义的解释无疑是不妥当的。尽管大陆法系国家普遍承认司法机关有权对于法律作扩大解释，但是这种扩大解释必须以罪刑法定原则和权力分立为限制，所以必须在理论上证明一个前提，即在扩张解释中法官或司法机关并未真正立法。 [27]提出这种观点的司法解释是1994年制定的，其时我国刑法尚未确立罪刑法定原则，刑法中还保留类推。结合当时的历史条件，出现这样的解释似乎可以理解。[28]但值得引人深思的是，在刑法理念和社会价值已发生很大变化的10多年后，仍有很多学者以司法解释为蓝本展开自己的观点，几乎没有学者质疑 “以贩卖为目的的收买毒品行为为贩卖行为”观点的不妥适性。这也折射出刑法人权保障的意识尚有待深入，刑法工具主义和重刑威吓思想仍然影响着贩卖毒品行为的理性对待。
三、本文观点
笔者认为，贩卖毒品行为，即转让毒品的行为。或者说，贩卖毒品行为即使毒品通过交易转移了占有或控制的行为。贩卖毒品行为的核心在于其实现了毒品占有的转移，产生了刑法所关心的对于人民健康的抽象危险。所以，是否牟利及交易形式并不重要。如旧中国的判例就曾明确指出：“贩卖鸦片不以得利为条件，纵未得利，亦无妨于犯罪的成立。”[29]我国当代学者也指出：“行为人只要实施了卖出或买卖毒品的行为，不论毒品的数量；不论毒品买卖实施的具体方式，如现金交易，毒品易货交易等都不影响贩卖毒品行为的构成。”[30][page]
首先，贩卖毒品行为不以先卖后买为必要条件，只要实施了转让毒品行为即成立贩卖毒品行为。虽然这种认识在我国大陆学者中几乎已达成共识，但也有著作在肯定贩卖毒品行为中的贩卖行为并不要求先买后卖为条件的同时，却在对其他犯罪行为的解释中认为：“因为从贩卖一词的词意来看，它必须是一个先买后卖出，以获取利润的过程，在这个过程当中，买进和卖出成为了一个整体，缺少任何一个环节都不能认为是‘贩卖’。”[31]出现这样的情况，似乎不足以支撑刑法解释上的连贯性和一致性要求。或许，之所以对贩卖在不同的行为中作不同的理解也彰显了贩卖一语文义解释与目的性解释之间的矛盾。代表性的观点则认为：“在刑法分则中，贩卖都不是当然地必须具备买进与卖出两个环节。事实上，我国刑法中分则中的‘贩卖’一词，只能被规范地解释为出卖或者出售、销售，而不能要求买进后再卖出（当然，该行为也符合贩卖的条件），否则便不当地缩小了处罚范围。”[32]
其次，贩卖毒品行为不以反复实施为必要。贩卖行为的核心在于毒品的转移占有或控制，从而产生了对于使用者的迫切或接近的身体健康受损的危险。所以，反复实施并非贩卖行为的必要条件。如有台湾学者指出：“贩卖行为之性质，一般而论，虽具反覆性、复次性，但不以此为限，即偶一为贩卖行为者亦然。”[33]日本学者大冢仁也认为：“所谓进行‘贩卖’，是指有偿地转让给不特定或者多数人。限于基于该意思，并不需要反复实施，而且不论利益的有无。”[34]由此可以看出，贩卖毒品行为在经验上通常具有反复实施的特征，但并不能以此为基础推导出反复实施系贩卖毒品行为的必要条件。或者可以说，反复性特征在研究贩卖毒品罪的原因及对策时可以作为其犯罪学意义的一个重要特征。但就刑法解释而言，一次的转让毒品行为即已足以成立贩卖毒品行为。
最后，贩卖毒品行为的转让并不以现实的金钱对价为必要。虽然贩卖毒品行为一般表现为贩卖者以毒品作为对价与购买者或收受者的金钱相交换，既实现了贩卖毒品者的牟利目的，也促成了购买者的占有毒品的需要，同时还使毒品更为接近或处于使用者的可支配范围。但是贩卖毒品罪的本质并非一种财产犯罪，而是针对不特定多数人的身体健康的一种危险性犯罪。那么，无论购买者作为对价的形式是否为金钱均能导致危险的产生。所以，无论是现金交易，还是毒品易货交易等都成立贩卖毒品行为。
以上述观点为出发点，再来看张某给与王某毒品的案例，可以推知张某的行为虽然并未获取任何现实的金钱对价，但其毒品转让的行为与存在现实金钱交易的毒品转让行为在产生了对人民健康的迫在危险上并无二致，有着相同的法益侵害性价值基础。所以，张某的行为属于贩卖毒品行为。只不过，其不具有牟利性的情节可以作为酌定的量刑情节。此外，其在朋友罹患癌症的情况下，经不住多次哀求而提供毒品的情节是否能作为欠缺期待可能性而阻却责任属于另外一个问题，与本文所着力探讨的贩卖毒品行为的构造无关。[page]