我国的民事调解制度在国内素有“优良传统”的美誉，在国外亦被誉为“东方经验”，它对解决民事纠纷具有极重要的作用。但是随着社会政治、经济、文化等诸多因素的高速发展，以及社会主义市场经济的逐步建立健全，我国民事调解制度在司法实践中逐渐暴露出诸多的弊端，给法院带来许多负面的影响，也引起了当事人的不满，学者们对其颇有微词。但不可否认，民事调解制度在解决民事纠纷中具有方便快捷、成本低、效率高的优点，具有广泛的适用性。本文拟就我国民事调解的产生、发展、现状及现存问题做一简要分析，并借鉴国外的相关可行制度来构想其发展途径。

　　一、我国民事调解制度的现存问题

　　我国现行民事诉讼中的调解制度肇始于民主革命时期，并在其后不断得到巩固和发展。应当肯定，这一制度契合了当时改革开放前的社会实际，与当时社会利益的单一化、经济活动的计划化、法律的简约化、权利观念的淡漠化是相适应的。它继承了我国“轻法理重人情”，“以和为贵，以人为本，重义轻利”的儒家传统道德思想，同时它也满足了当时以维护政权稳定和社会稳定而要求的以“平和地解决纠纷”的诉讼价值标准。但是，随着我国社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观念发生了变化，利益主体越来越多元化，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求越来越多地转向正义的实现而不再仅仅满足于纠纷的解决。因此，调解制度的诸多弊端尤其是其制度框架设计上的不合理之处日渐暴露。20世纪90年代中期之后，调解制度的改革成为诉讼法学界的热点问题，学者们对此制度的弊端进行了不同侧面的考察。以下是比较有代表性和概括性的见解：

　　(一)民事调解制度的让步息诉与当事人权利保护的矛盾

　　调解的本质是双方当事人在调解人的调解下，通过谅解、让步平息争执、解决纠纷。诉讼中的调解，谅解和让步对于调解协议的达成是不可或缺的，试想如果每一方当事人都固守自己的主张，坚持自己的权利要求寸步不让，那么调解一定不可能成功。因此，为了获得诉讼中调解的成功，调解法官一定要做也一定会做当事人的思想工作，要求当事人保持克制和谅解的态度，要求当事人对调解的方案表现出足够的灵活性。

　　一般认为，调解中的让步是双方的。深入分析就会发现民事诉讼中的调解不同于商务谈判中的谈判，在商务谈判中，没有预先设定的正误标准和客观的参照物;而诉讼中的调解有判决作为其参照物，判决结果预先设定了特定案件的正确处理的标准，衡量在调解协议中是否双方当事人都做出了让步要与依法判决形成的判决结果加于对照。而一旦以判决为标准来检验民事诉讼中的调解就不难发现让步大多数是单方的。“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿做出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题。” 可以说，偏重调解与强化民事权利的保护是一种逆向关系，法院越是注重调解解决民事纠纷，就越偏离民事诉讼法确定的保护当事人的合法权益的目标。这正如徐国栋先生所言，“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利受国家强制力保护的利益的本质，调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这就违背了法制的一般要求。”

　　从调解的角度而言，牺牲部分权利换取和睦关系的恢复是合理和值得的。但是我国的民事调解毕竟是诉讼中的调解，从诉讼法的角度而言，这种做法的合理性就存在较大的疑问?!在社会高速发展的今天，恢复和睦关系肯定不是现行民事审判的首要任务，弱化权利保护也肯定不符合国家设立民事诉讼制度的本意。

　　(二)严格依法解决纠纷与适用法律的随意性和流动性的矛盾

　　我国的民事调解是人民法院行使审判权的一种方式，因此，民事调解的运用必须服从我国民事诉讼法规定的“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实、分清是非、正确适用法律、及时审理民事案件、确认民事权利义务关系、制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行”的民事诉讼任务。这就意味着民事调解同样应当严格依法进行。但是，另一方面，民事调解又是双方当事人在法院的主持下通过协商解决纠纷，协商过程中法院和当事人虽然也都要援引特定的法律法规，但是经过协商达成的调解协议往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法做出的判决结果总是存在或多或少的差异。此时，民事调解在合法性问题上不得不发生分裂，出现严格依法解决纠纷与适用“法律的随意性和流动性”的矛盾。

　　从程序法方面而言，民事调解贯穿于整个民事诉讼的各个环节，是我国民事诉讼的一个基本原则。在民事诉讼中，程序合法具有独立的价值，依法进行诉讼首先意味着各诉讼主体严格依照法定程序进行各种诉讼活动。对法院而言，严格遵守诉讼程序不仅是做出正确判决的保障，而且对于表征整个诉讼过程的公正性也是必不可少的。但是，当法院采用调解方式解决民事纠纷时，程序合法便不具有原有的重要价值。因为民事调解在正当性原理上与判决截然不同，调解解决的正当性并非来源于解决方案严格依照法律而形成，而是来源于双方当事人对调解协议的认同，此时法官根据特定案件的具体情况自由选择和组合程序反倒成为必要。这表明，调解具有某种非程序化的特点，当法官采用调解方式解决纠纷时，程序法的规范性便会减弱，其流动性和非规范性也因此而相应的增加，这就使得法官在调解中所受的程序法约束相对判决软化。而程序法对法官约束的软化，极易“造成了法官行为失范和审判活动的无序”。

　　“从实体法方面来说，无论是在事实的认定上还是在法律的适用上，调解都与判决存在显著的差异，如果说判决要求的是严格的实体合法性的话，调解则只是要求相当宽松的实体合法性。”这导致了法官在民事调解中所受的实体法约束也相对判决软化。而调解制度中实体法对法官约束的软化，助长了我国司法实践过程中的司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。

　　我们认为，在民事调解中，“实体法和程序法对法官约束的双重软化”，事实上，在任何一种诉讼外纠纷解决方式中，都不同程度地存在着，不宜把它看作调解制度本身的弊端。试看，在当今世界兴起创建的“诉讼外纠纷解决方式”的浪潮中，司法工作者们和学者们并非没有意识到这些纠纷解决方式的上述软化缺陷，只是人们默认了这种软化缺陷的存在，因为毕竟世界上不可能存在完美的制度可供我们所用，我们只能是选择其中最适合我国社会发展的制度。因此，只要“效率”还作为纠纷解决程序中的一大问题存在，那么，为了效率的考虑而适当的放弃一些实体法和程序法的保障是不可避免的。只是“双重约束的软化”为什么在我国会造成比其它发达国家严重得多的一系列社会问题呢?深入考察我国各方面的原因，我们认为主要是人和体制的问题：首先，所谓人的问题，并不单单是法官的素质问题，如果把司法制度中所有的问题归咎于法官的素质低，这显然是不公平的。我们认为，人的问题应该是指整个社会全民法律素质的低下、法律意识的淡薄和法律观念的陈旧。我国法制发展到今天，依然不是一个“法治”国家，法治的意识尚未普遍确立，法治的理念也远远未深入人心。就是因为这样一个“大环境”的制约，造成了我国民事调解制度的弊端丛生。而体制的问题，主要是由于法院机构设计的不合理，法官的任用、监督机制不健全，以及民事诉讼本身的结构缺陷和立法问题。这些深层问题的存在是导致我国司法不公、司法腐败、及地方保护主义等不正之风的根本原因。因此，改革我国民事调解制度时，需要优先考虑的还是这些问题。[page]

　　(三)民事调解在司法实践中对自愿原则的背离

　　在我国的民事调解制度中，法官作为调解人，要帮助当事人澄清事实，解释法律、法规，对当事人进行疏导，解决矛盾，消除分歧，促使当事人达成调解协议。另一方面，法官又是诉讼中的审判人员，他可以认定或否认当事人主张的事实，支持或反对当事人提出的诉讼主张。这种身份上的竞合，使得调解人具有潜在的强制力。

　　调解相对判决而言，几乎没有风险：判决一经做出，可能引起上诉、申诉，有被改判、发回重审甚至被错案追究的风险;而调解不需要很强的专业性，可以回避判决的困难，只要当事人达成协议，一切困难便迎刃而解，且调解结束后，当事人不得就该案提起上诉和再行起诉。正是由于对调解和判决的选择背后潜藏着法官自身的利益，因此，只要把调解和判决共同作为法院行使审判权的方式并使二者同时居于民事诉讼程序中，法官基于趋利避害的选择必然偏重调解。法官身份上的竞合，在主持调解过程中必将有意或无意的摆出审判人员的身份进行调解，或明或暗的强制就会在调解中占主要的地位，在潜在强制力的作用下，当事人的自愿原则也必将扭曲、变形。

　　二、国外相关制度的比较

　　虽然我国民事调解制度素来有“东方经验”的美誉，但其现存的种种弊端，不得不促使我们通过考察其他国家的民事程序设计。通过了解国外相关制度的设计，为我国的民事调解改革提供一些启示。

　　(一)日本的民事调停和诉讼和解

　　在日本，有专门的民事调停法对民事调停做出规定。当事人发生争议时，可以向法院申请调停，调停在法院的调停室进行。在诉讼进行中，当事人也可以申请调停，法院认为有必要的，可以停止民事诉讼程序，交由调停机关调停。主持调停的组织是调停委员会，通常由1名法官(担任调解委员会主任)和2名民间选出的调停委员组成。由于调停程序比较灵活、简便，而且不公开、不太会伤和气，又省钱，所以利用率高。

　　《日本民事诉讼法》第136条规定：“法院不问诉讼进行到任何阶段，都可以试行和解或使受命审判官或受托官试行。法院、受命审判官或受托审判官，为进行和解可命令当事人或其法定代理人出庭”。日本的诉讼和解不同于当事人在诉讼程序外达成的和解契约，诉讼上的和解直接产生诉讼法上的效力。同我国民事调解达成调解协议的效力相似，可以作为改革的借鉴。

　　(二)德国的诉讼和解

　　在德国的民事诉讼中，法院常常很积极地促成双方当事人和解。1976年《德国民事诉讼法典》第279条规定，“地方法院和州法院应在程序进行中努力促成双方当事人和解，为此目的，得命令当事人到案，或把它们交给受命法官或受托法官进行和解”。诉讼和解在整个诉讼过程中都能达成，当事人一般对和解抱有较大的期望，法官也通常会建议和鼓励这种和解。且有一个程序对诉讼和解的达成具有不同寻常的意义，即《德国民事诉讼法典》第278条第1款规定的，开庭审理前法官简要介绍案情及争议的程序。通过法院的介绍，“双方及其律师可以了解到，在经过准备之后，法院在事实上和法律上如何看待这一案件”， 在此基础上，法院将尽力在当事人之间进行和解，以谋求案件的某种友好解决。此外，法院还会在庭审开始前向当事人发出附有简短理由的书面建议，这使得双方当事人更有可能达成协议。且诉讼和解记入法院笔录即具有与判决同等的效力。

　　(三)美国的诉讼和解与ADR中的调解制度

　　1、和解在美国的民事诉讼中占有重要位置，其90%上的民事案件是以和解方式解决的。在美国的民事诉讼中，和解有当事人自行和解和法院主持的和解。对于当事人自行达成和解的，可以向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议书。在法官主持的和解中，和解会议是一项重要的程序。“有法官主持的和解会议(judge-hosted settlement conference)这是联邦法院系统最常用的帮助当事人和解的方法。由一名联邦法官或联邦治安法官主持当事人之间的和解会议。法官对当事人的请求做出评价并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点。和解法官一般不是将对该案进行审判的法官，因此他们不能通过建议或暗示案件若进行审判他们将如何做出判决的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响”。 除此外，在美国的某些州还有这样的“和解要约”程序，依此程序，“一方当事人在审前阶段提出载有明确数额的书面和解要约。如果该要约为对方当事人接受，和解成立。如果未被接受，拒绝和解的当事人必须偿付提出要约方当事人继续进行诉讼的费用，包括律师费在内，除非拒绝和解方当事人在审理中获得更好的结果”。

　　在美国，诉讼上和解被视为原告自愿停止诉讼，并不具备阻碍一方当事人再行起诉的效力。但双方可以和解协议为基础，向法院申请合意判决。合意判决同一方应诉判决一样，一经做出即产生既判力。

　　诉讼上和解在美国的民事诉讼中具有重要的地位，不仅表现在很高的利用率上，还表现在它与其它制度的密切关联上。美国由于经济的高速发展、社会生活的高度复杂，使得纠纷的数量太多，加之其“好讼”的文化传统，使得司法资源越来越难以负担，从而不得不加强和解，使绝大部分纠纷被解决在审判程序之外。而且由于美国民事审判方式的某些特点，使得和解易于达成。审前程序的高度完备是美国民事诉讼程序的一个重要特征，而审前程序的证据出示程序对和解的达成尤其具有重要意义。“证据开示程序不仅使各方当事人得以了解对他们有利而在另一方当事人手中的全部事实，而且使他们了解有利于其对手的那些事实”。这使得当事人逐渐能够理智地对待诉讼，从而增加和解达成的可能。“因为大多数案件不经过庭审而是以和解了结的，但律师及其诉讼委托人只有当他们知道自己和对手双方的案情的强项与弱项时，方有足够依据确定是否和解，以及如何和解，在什么基础上和解。”

　　2、调解是美国ADR的主要形式之一，它采用一位处于中立地位的第三人帮助争端双方通过谈判解决争端。调解人可以鼓励、引导、促使、增进双方沟通，甚至有时还可以采用建议双方接近的手段，以探索达到解决争端的途径。美国的法官不参加调解，而是把案件交给非营利团体的调解协会来进行调解，但其程序要根据法院的规则来决定，有的案件必须交付调解。调解员是从调解名册中选出，同我国仲裁员的选出基本相同。当事人在调解期日之前，向调解委员会提出在法律上和事实上的要点和与争议点有关的证据和文书的复印件。调解委员会在看了这些材料后指定调解期日。一个案件约调解30分钟左右，先由双方当事人的代理人说明案件的概要和自己的主张，然后调解委员适当的进行询问。再以此为基础分别听取双方代理人对调解方案的意见，并经过调解委员会的协商，归纳方案，对当事人进行通知，并要求当事人在一定期限内答复同意或反对。如果拒绝，案件就转入法庭审理。拒绝调解的当事人，如果在判决中没有得到比调解结果更好的判决结果时，将要承担拒绝调解以后对方当事人所支付诉讼费用。[page]

　　综合上述三国的相关制度看，实际上在程序构造上都存在着法院调解和诉讼和解的区分，它主要有以下几个共同特点：第一，法院调解程序与诉讼程序相分离，日本的民事调停和美国的“附设在法院的调解”都采取迥异于诉讼的程序，避免造成调解与审判的对立，在法院内设置专门的调解机构，使调解与审判分离，作为法院处理民事纠纷的另一种方式。第二，设立诉讼和解制度，解决诉讼中调解问题，并且规定调解法官与审理法官在身份上是相互独立的，如美国的审前会议通常由准备法官(联邦法官或联邦治安法官)召集当事人进行和解，德国、日本都由主审法官将案件移交给受命审判官或受托审判官进行和解。因此一般不存在“强制”调解的观念。

　　三、构想我国民事调解制度的完善途径

　　20世纪的最后几年至今，我国民事调解的改革一直是民事诉讼法学界关注的焦点，有诸多的文章发表，也有许多见仁见智的改革构想方案提出。

　　(一)学者们的典型性观点

　　第一种观点认为：民事诉讼调解的改革应在现有的框架内进行。持此观点的学者一般认为民事调解制度在实践中的弊端，主要是由于执法不严导致的。因此对民事调解的改革应在现有的框架内，通过某些具体制度的完善来消除其暴露的弊端，确实落实调解的三原则。比如：把调解前置，适当缩小调解的范围，将调解仅限在一定程序中，限定调解的期限，取消当事人的反悔权，赋予当事人对生效调解书的上诉权，等等。虽然学者们提出的构想方案不尽相同，但有一点是相通的，就是不赞成废除民事调解或把调解从审判中分立或分离出来，而是希望只通过对某些细节性的改动来完善诉讼中的调解制度。这种观点代表了民事诉讼一定时期内对民事调解制度的认识水平，具有一定的合理性，也确实对调解制度的改革产生了一定的推动力。但从今天整个社会大环境的认识出发，我们不得不遗憾的指出这种观点的局限性。持这种观点是因为对我国的民事审判模式的结构性以及我国社会存在的深层问题没有看清，对于这种头痛医头，脚痛医脚，治标不治本的改革方案是无法彻底解决我国民事调解制度的现存问题的。

　　第二种观点认为：民事诉讼是以国家强制力保证实体法实施的程序制度，而审判是民事诉讼的核心内容，任何削弱或替代审判的因素的存在都有碍于发挥民事诉讼制度的最大效用，调解自然也不应成为这种削弱或替代的因素。因此，为了确实实现调解的自愿和合法原则，避免造成调解和审判的对立，消除司法实践中存在的偏重调解的现象，法院应当设置专门的调解机构，使调解和审判分立;并把调解前置，实行先调后审，案件调解不成进入审判程序后不得再行调解。这种观点看到了调解和审判的不同结构特征，由此提出了调解和审判分立的构想。只是这一构想并不够具体，没有对“调审分立”后，调解机构的设置和运作做出具体的说明和论证。列宁说过：“没有革命的理论，就没有革命的实践。”在司法实践的改革中亦是如此，这第二种观点的理论论证不充分，改革方案不明确，在改革实践中无法得到执行。

　　第三种观点认为：对民事调解制度做幅度更大的改革，将调解从审判程序中分离出来，并在分离后，对调解的性质重新做一界定，将其看作一种诉讼外纠纷解决方式。并在此基础上，重构我国的“非讼化民事调解制度”。持此调解与审判相分离观点的李浩先生指出，这种非讼化调解应是司法主导性质的，他还提出了三种具体的机构设置构想：第一种是纯法官的调解机构;第二种是以法官为主导，由法官和调解委员组成的调解机构;第三种是将法院调解与人民调解并轨，由法官与人民调解委员会组成调解机构，由法官担任调解机构主任。在对各种构想的利弊进行分析后，李浩先生认为，“现实的选择似乎是，把由人民调解委员会调处的纠纷加以分解，把那些属于民事权利、义务争议的纠纷分离出来，交给调解机构调解，其余的则由人民调解委员会调解。” 这一观点是在第二种观点的基础上提出的，李浩先生对“调审合一”的弊端做了系统、深入的分析，他的反复论述使我们认识到，调解和审判是有着重大差异的两种程序，将调解和审判放在同一民事诉讼程序中，必然导致民事诉讼制度的混乱和失衡。而由此提出调解和审判相分离的思路也就水到渠成。这一构想方案的前瞻性，对于我们改革民事调解制度具有极其重要的指导意义。

　　(二)我国民事调解制度的发展途径

　　李浩先生在提出上述构想后，对于具体的改革路径和改革方案，并没有给我们提供明确的答案。且关于“非讼化民事调解制度”的探讨中也没有指出这一制度的机构设置及程序运作。我们认为，我国民事调解制度的发展途径应当是，以诉讼和解替代民事调解，并重构非讼化民事调解制度，赋予当事人程序选择权。

　　调解与判决共存于同一诉讼结构中导致调解价值的扭曲以及一系列的负效应。因此在重构我国民事调解制度时，要借鉴美、日、德三国的做法，首先确立调解和审判相分离的立法指导思想，即将调解与判决这两种浑然不同的纠纷解决机制按照其各自的特点分别加以规定，绝对禁止调解法官与审判法官在双重身份上的竞合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且为避免案件在调解法官和审判法官之间交互运转，造成诉讼资源的浪费，应严格限制调解适用的时间，在开庭审理后则可以用诉讼和解制度加以弥补，因为调解多多少少还带有职权主义的色彩，而和解则更强调当事人的自行合意。

　　因此，我们建议以诉讼和解替代民事调解作为我国民事制度改革的主导方向，同时把我国的调解制度重构为“非讼化民事调解制度”。因为在以诉讼和解替代我国民事调解制度的同时，并不意味着对其它改革方案的一概否定。事实上，为适应社会关系的复杂化和纠纷种类的多样化对纠纷解决方式的个性化要求，完全有必要从建立我国民事纠纷解决方式的体系这一思路出发，来考察各种改革方案的利弊得失，确定我国对改革的现实选择和改革的具体路径。

　　1、因为诉讼和解与民事调解具有相通之处，是诉讼和解可以替代民事调解的基础，此种替代不会引起社会太大的波动，当事人的法律观念不需要有太大的转变。而且我们可以通过对诉讼和解进行某些具体制度的安排来消除原本“强制调解”的弊端。因为如前文所阐述的，“强制调解”的深层问题并不是我们可以通过一些具体制度的安排可以消除的，而诉讼和解就不一样，通过对国外诉讼和解制度的考察，我们发现诉讼和解这一制度具有“纯合意”的机能，不会产生强制和解的问题。作为纯合意解决纠纷机制的诉讼和解与现行《民事诉讼法》第51条所规定的作为当事人诉讼权利的和解是两个完全不同的概念，不可同日而语。因此在我国，诉讼和解制度是替代民事调解而建立并不是现行和解的完善的问题。[page]

　　2、在世界各国，一种由民事诉讼和各种各样的代替性纠纷解决方式所共同构成的多元化纠纷解决机制都已经基本形成，只是其发展程度和内部的协调状态均处在磨合期，今后的发展都取决于各国整个社会成员的共同努力，无论如何，一个健全稳定的社会，仅有一套依法建立的司法系统是远远不够的，还应有一套合理的、高效的、公平的、适应社会成员不同需求的多元化纠纷解决机制。因此在我国进行民事调解制度的改革，建立非讼化调解制度作为我国ADR纠纷解决方式的一部分，并赋予当事人程序选择权，是适应国际发展趋势，也是符合我国社会主义市场经济发展的需要。

　　从我国的国情出发，我们建议在建立非讼化调解制度的时候，把非讼化调解制度的建立附设于法院，由在法官队伍改革中分流出来的不能继续从事职业法官，但具有多年调解经验，有良好调解素质的法官主持非讼化调解。把非讼化调解制度附设于法院，可以获得一定的权威性，使调解结果更易执行;而由法官主导非讼化调解，既适应当前我国机构改革人员分流的职位需求，又不用另外培训、选拔调解人员。

　　而非讼化调解制度的程序设置，倒是可以借鉴其它国家的可行方法。我们建议非讼化调解程序的设计如下：调解根据当事人自愿和合法原则进行，选择调解还是诉讼有当事人自行决定，调解程序根据法院的规则来进行;当事人在调解日之前，必须先向调解委员会提出在法律上和事实上的要点和与争议点有关的证据及文书的复印件;调解委员会在看了这些材料后指定调解日;并且规定案件的调解时间，比如美国一般为30分钟左右，我国也可以借鉴;案件调解时，先由双方当事人说明案件的概要和自己的主张，然后调解委员适当的进行询问，再以此为基础分别听取双方当事人及其代理人对调解方案的意见，并经过调解委员会的协商，归纳方案，对当事人进行通知，并要求当事人在一定期限内给出同意或反对的答复;如果当事人同意，则调解结果同判决结果产生同等的法律效力，如果当事人不同意，则转入诉讼程序，不再进行调解。

　　四、结束语

　　以诉讼和解重塑我国的民事调解制度，建立非讼化调解制度，并赋予当事人程序选择权，是消除我国现行民事调解制度种种弊端的完善途径。唯有如此才能更好的建立健全我国的民事纠纷解决机制法律体系。

　　(蔡啊鑧 福州大学法学院)

　　(叶知年 福建天泽广业律师事务所)