摘要：离婚损害赔偿制度，是我国2001年修正后的《婚姻法》所确立的一项新的离婚救济制度。为配合离婚损害赔偿制度的正确实施，《婚姻法解释(一)》第二十八条至第三十条、《婚姻法解释(二)》第二十七条对离婚损害赔偿制度又作了详细规定。新的规定提出了离婚损害赔偿制度，这是新《婚姻法》出台的一大进步，但是在这几年的具体实践中，法条中的部分规定还存在着一些亟待解决的问题。以下是笔者对《婚姻法》中的离婚损害赔偿制度谈谈个人的看法。

　　关键词：离婚；损害赔偿；责任主体；归责原则

　　离婚损害赔偿制度的确立，具有十分重要的现实意义，它反映了婚姻义务的本质要求，明确了婚姻当事人所承担的婚姻义务和道义责任；它为婚姻无过错方的合法权益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、姘居等违法行为，并进而达到了维护婚姻家庭稳定和社会稳定的目的；它完善了立法，使婚姻法能从不同的角度对侵犯婚姻权利的违法行为进行调节、规范和制裁，使我国的离婚立法更具科学性、可操作性，并与国际社会的立法相接轨。其填补损害，精神抚慰，制裁和预防违法行为的功能，保护了家庭成员的合法权益。作为法律准则，它从国家干预的角度划定了法律在婚姻家庭关系中的疆界，是婚姻家庭关系各个成员履行义务争取权利的保障。作为道德准则，它则以社会倡导的姿态昭示了道德在婚姻家庭关系中的价值取向，是守护婚姻家庭伦理关系的底线，如果没有法律的规定与制裁，那么道德也会显得苍白无力。

　　2001年修正后的《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。” 《婚姻法解释(一)》第二十八条至第三十条、《婚姻法解释(二)》第二十七条对离婚损害赔偿制度又作了详细规定。

　　尽管我国的《婚姻法》中规定了有关离婚损害赔偿制度，但是依然存在问题，以下是本人对此的看法。

　　一、关于离婚损害赔偿的法定情形

　　我国现行《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。”有学者认为: 在新《婚姻法》第四十六条中只列了四种有关损害赔偿的情形，尚有不完善的地方，主要表现为赔偿范围较小。实际上，赌博、吸毒、 卖淫、嫖娼等行为同样会对配偶造成伤害，受损害方也应该有权利提出赔偿。建议在4种情形后再添加一条：其他重大侵害行为。我认为这一建议是正确合理的。

　　在实践中，导致离婚并给无过错方造成严重损害的，并不仅仅局限于这四种情况。比如通奸生子，配偶一方与他人偶然通奸并生子，并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失，在这种情况下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的财产损失也可能更大，特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下，受害的一方的财产损失如何得到赔偿，其精神损失如何得到弥补?

　　美国的普通法就规定了两个不同的起诉通奸的条件：“离间夫妻感情”和“通奸”。《侵权法重述》(1977)，这一美国法律研究院对普通法进行总结的重要成果之一，对“通奸”这种起诉做了如下描述：“与有配偶者发生性关系者，应该对由此引起的另一方的法律所保护的婚姻利益的损害承担责任。”[1]

　　这一规定不仅将通奸规定为请求损害赔偿的法定事由，而且还追究了与有配偶者发生性关系者的责任。还有当今社会越来越突显的同性恋和网恋问题，无不给家庭成员带来巨大的身心痛苦，并不亚于重婚，与他人同居，实施家庭暴力，虐待遗弃家庭成员所造成的损害，然而在新《婚姻法》的第四十六条却仅仅规定了四种离婚损害赔偿的情形，而且《婚姻法解释(一)》的第二条中还规定：“‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续，稳定地共同居住。”并没有涉及到现在社会上的同性恋的问题，这些显然不能更好的保护受害一方的合法权利。如果当事人遇到了《婚姻法》第四十六条以外的情况而以《婚姻法》第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”为在依据，要求违反忠实义务的对方配偶及“第三者”承担侵权损害赔偿责任，会因忠实义务之规定仅为原则性规定，并非确定的义务性规范，即使违反忠实义务，也未完全符合侵权行为的构成要件而没有损害赔偿请求权。而且《婚姻法解释(一)》第三条对此明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”。由此，当事人受到以上几种行为的损害后，捧着一本《婚姻法》，却找不到一条一款为自己讨个说法，得到应得的损害赔偿。

　　二、关于离婚损害赔偿的责任主体

　　《婚姻法》第四十六条规定，因一方有过错并导致离婚的无过错方有权提出损害赔偿请求，而《婚姻法解释(一)》第二十九条明确规定了承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，并不包括“第三者”。因此，如果夫妻双方因为“第三者”插足导致离婚，并不能向“第三者”提出损害赔偿请求。我认为这一规定有悖于《婚姻法》的基本原则。

　　在我国的《婚姻法》中，避开了“配偶权”这一概念，但是规定了一些关于配偶权的具体内容。新《婚姻法》在总则的第四条明确规定了“夫妻应当互相忠实”，“忠实义务也称为贞操义务，是配偶权的一项重要内容。它通常是指配偶的专一性生活义务，也称不为婚外性生活的义务。如果将配偶权作广义的解释，还包括不得恶意遗弃配偶对方，以及不得为第三人的利益而牺牲，损害配偶他方的利益。” [2]关于忠实义务，应当明确以下内容：

　　“第一，忠实义务是配偶权的最基本内容之一，它要求配偶权之间互负不为婚外性交的不作为义务，任何一方都不得违反。第二，忠实义务不仅拘束配偶权的权利主体，而且拘束配偶权的义务主体。任何负有这样义务的人，与配偶一方通奸，破坏一方配偶的贞操，就构成对配偶权的侵害。第三，应当规定对违背法定义务违反的制裁措施和责任。”[3]因此，我认为有必要在《婚姻法》中规定追究“第三者”的赔偿责任。我国宪法第四十九条、民法通则第一百零四条、婚姻法第三条规定，对合法婚姻的保护提供了法律依据。最高人民法院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，公民的人格权利受到侵害的，有权请求精神损害赔偿。由于第三方的介入导致夫妻的感情破裂甚至离婚，很明显属于共同侵权的范围，这完全符合精神损害赔偿成立的条件。

　　对于有第三者介入的离婚案件中提起的离婚损害赔偿是否可以追究第三者的赔偿责任，世界上大多数国家均有规定，受害方有权请求损害赔偿。如英美法国家、法国及我国的台湾地区。例如：“按婚姻系以夫妻之共同生活为其目的，配偶应互相协力保持其共同生活之必要条件，

　　故应解为配偶因婚姻契约而互负诚实之义务，配偶之一方行为不诚实，破坏共同生活之圆满安全及幸福者，即违反因婚姻契约之义务而侵害他方之权利。故有配偶而与人通奸者，系故意以背于善良风俗之方法加损害于配偶之他方，依‘民法’第一百八十五条同侵权行为之规定，应与相奸人连带负损害赔偿责任(一九六六年台上字第二0五三号判例)”[4]

　　虽然《婚姻法解释(一)》没有作出明确的规定，但我们不能以此来否定追究第三者赔偿责任的可能性。第三者介入妨害了无过错方配偶的性权利平等地享有，即妨害了无过错方配偶应当享有的夫妻间相互忠实、相互尊重的权利；也同时妨害了正常的婚姻家庭关系，给无过错的一方造成了巨大的伤害，为此追究起侵权责任是理所应当的。

　　南京一项关于新《婚姻法》的社会调查显示：89.7%的受访家庭认为，婚外恋是直接伤害家庭，引起婚姻破裂的原因。有75.4%的人提出新《婚姻法》应该提到要制裁第三者。而关于过错赔偿,85.8%的人认为第三者应该承担部分的赔偿责任。

　　三、关于离婚损害赔偿请求权的主体问题

　　按照《婚姻法》第四十六条的规定，我国离婚损害赔偿制度显然是将提起赔偿的请求权主体限定为无过错方，排斥了与婚姻当事人双方共同生活的、受离婚过错方暴力侵害或虐待、遗弃，以及心理伤害的其他家庭成员。这种规定明显违背了《婚姻法》的立法意图，不仅影响了离婚精神损害赔偿制度功能和作用的发挥，而且显失公平，并与社会道德相悖。但在实践中我们不难发现，在新《婚姻法》第四十六条所规定的情形下，受害人往往不仅仅是有过错一方的配偶，有时还涉及其父母，子女。他们也是家庭关系中不容忽视的重要部分，尤其是下一代。婚姻是道德与法律、权利与义务相统一的伦理实体，结婚以后，感情的好坏并非是维持婚姻的唯一纽带，对子女、家庭、社会的法律责任与道义责任也是维系婚姻的重要纽带。”[5]《婚姻法》所调整的，不仅仅是配偶双方的法律关系，同样也包括家庭成员之间的关系。配偶双方组建起一个家庭，必然会包含了其他的家庭成员，两个人一旦结合，不仅要履行夫妻双方之间的义务，同样也要承担起对其他家庭成员的责任与义务。家庭是一个整体的概念，所以，我认为应当将《婚姻法》第四十六条中的提出损害赔偿的主体拓宽为受害方，是家庭中的其他成员也能有请求损害赔偿的权利。

　　有人认为这种拓宽仅限于《婚姻法》第四十六条中的第(三)，(四)两项，我觉得范围过于狭窄。家庭是一个集合，每一个家庭成员都相互联系在一起，像重婚，有配偶者与他人同居的行为，不仅是侵犯了有过错一方的配偶的权利，而且，还给其他家庭成员造成了损害，尤其是精神损害。最明显的就是家庭中的子女，由于配偶一方的重婚和与他人同居的行为，使子女失去了正常的父爱或母爱(亲权保护)，加上社会的歧视和偏见，舆论的压力，让他们年纪轻轻就被家庭的不幸所笼罩，对婚姻家庭形成了悲观错误的认识，造成了他们的心理阴影，往往使他们误入歧途，给他们造成了一生的影响，并且很可能成为一种恶性循环，成为社会的一大隐患。由此看来，从保护未成年人的角度讲，他们也应当是受害者，应当成为离婚损害赔偿请求权的主体。

　　四、关于归责原则和举证问题

　　我认为《婚姻法》损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错，也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件，便使赔偿之责的承担失去了根基。

　　过错责任原则的功能在于：

　　1、确定行为标准的功能。过错责任原则通过对人们行为准则的确定，为人们一定的行为自由提供了明确的范围，过错责任原则旨在保障人们正当行为的自由，同时督促人们的合理行为，自觉履行对他人的义务，增强人们的行为意识。

　　2、确定损害赔偿责任，救济损害的功能。实行过错责任原则的基本功能在于将损害赔偿民事责任归属于有过错的民事主体来承担。在违约行为和侵权行为造成损害的情况下，谁有过错，就由谁来承担赔偿责任。依此功能，对受害人从法律上进行救济，使受害人的损失得到补偿，协调当事人的利益冲突，确保社会公众的安全和社会秩序，从而使民法目的得到实现。

　　3、纠正民事违法行为，预防损害发生的功能。过错责任原则的价值之一，就在于通过惩戒有过错的行为人，指导人的正确行为，以预防损害的发生。法律虽然不能防止人们行为的偏差，但可以给人们出现偏差时，承担起注意义务，努力防止和避免损害的发生，从而减少不安定因素。

　　4、淳化道德风尚的功能。道德标准是由一定社会的经济条件所决定的，是评价人们的思想和行为的善于恶的尺度。过错要以道德为评价标准，对过错行为的制裁，实际上是对在道德上应受非难的行为制裁。过错责任原则，也就起到了其他归责原则所不能起到的昭示道德规范的作用。[6]

　　在适用过错责任原则时，以过错为归责的最终要件，这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑。是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻家庭法属于民法的范畴，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时，其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性，带有浓厚的感情色彩性。在这样一种复杂的法律关系中要论是非，要论对错，难度相对来说较大。这也是新《婚姻法》回避通奸，婚外恋，“第三者”等敏感问题的一大原因。在首肯了过错责任归责原则的前提下，作为从过错责任原则发展而来的过错推定原则，能否适用到新的《婚姻法》中去呢?

　　过错推定是指“为了保护相对人或受害人的合法权益，法律规定行为人只有在证明自己没有过错的情况下，行为人才可以不承担责任。”[7]对于过错的判断标准，在故意上，往往依照行为人的实际心理状态来确定；在过失上，往往要借助于客观标准，判断行为是否过失，必须以行为人是否应当注意，能够注意却未注意作为依据。这些，往往需要过错推定来进行判断。过错推定原则与过错责任原则的最大区别在于举证责任的分配不同。过错责任原则采用的是“谁主张谁举证”的原则；而在过错推定原则中，采用的则是举证责任的倒置，即被要求承担责任的人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由时，才能免责。此时的权利主张者不需要针对自己所提出的主张承担举证的责任。在单纯的适用过错责任原则的情形下，对提出损害赔偿请求者要求其承担举证责任，对这一证据的采集要求在婚姻家庭领域存有相当的难度。例如针对有配偶者与他人同居的情形主张损害赔偿的，在证据采集上就存在着该现象。权利主张者如何来证明配偶与婚外异性该种关系的持续性、稳定性呢?寻找证人证言，很多群众都会因为这是别人的“家务事”而刻意回避。如果这种同居行为较隐蔽，运用特殊的方法如录音，录相，照片等，在证据的适用上又有很大的局限，既要有价值，又不能侵犯别人的隐私权，作为主张赔偿的人来说实在很难把握，这就造成了受害一方举证难的问题。在2005年，人大代表就在建议完善离婚赔偿制度的提案中提出：“司法实践中，当事人提出损害赔偿请求而未获得支持的原因大多是基于举证困难。”针对举证困难造成弱者得不到赔偿的问题，建议适当放宽无过错方举证责任的条件，或者在特定情况，设立适用举证责任倒置的规则。

　　若能适用过错推定的原则，实行举证责任倒置，相类似的问题便能迎刃而解。正由于过错推定是从保护受害人利益考虑而产生的，其主要目的是对受害人提供救济，适用过错推定原则，更有利于保护损害赔偿中受害方的权利，使他们摆脱举证难的情况，更好的体现《婚姻法》的立法精神。

　　综上所述，我国的《婚姻法》有它的闪光进步之处，尤其是关于离婚损害赔偿制度的确立，的确有了很大的进步，体现了与时俱进，在很大程度上维护了婚姻家庭中受害方的合法权益。但其中还存在着很多需要解决的问题。我认为应当在法条中扩大损害赔偿的责任主体和请求权主体的范围，并在第四十六条中增加一个兜底条款，并且引入过错推定原则。在总则中规定夫妻间的相互忠实原则作为基本准则但在一方受到侵权损害时却无法利用其得到救济。我认为这一点也需要立法者再进一步考虑，斟酌其中不妥之处。

　　家庭是一个社会的基石，只有基石稳固了，社会才能健康发展。作为婚姻家庭关系基本准则的《婚姻法》，一定要本着尊重婚姻，尊重家庭，同时尊重家庭中每一位成员的原则，起到保护家庭成员的合法权益，积极惩治破坏婚姻家庭的行为，淳化社会风尚，提高人们的道德观念和自律意识的作用，使它能真正成为我们自我保护，维护权益的有力武器。

　　注释：

　　[1] 安东尼.W.丹尼斯 罗伯特.罗森 《结婚与离婚的法经济学分析》法律出版社 2005年8月版

　　[2] 李志敏 《比较家庭法》 北京大学出版社 1988年版 第105页

　　[3] 李银河 马忆南 《婚姻法修改论争》光明日报出版社 1999年11月版 第262页

　　[4] 曾隆兴 《详解损害赔偿法》中国政法大学出版社 2004年3月版 第330-331页

　　[5] 夏吟兰 蒋月 薛宁兰 《21世纪婚姻家庭关系新规制》中国检察出版社 2001年9月版 291页

　　[6] 蔡菁 《索赔与赔偿》 群众出版社 第138-139页

　　[7] 魏振瀛 《民法》北京大学出版社 高等教育出版社2000年版 第681页

　　参考文献

　　[1] 田鹰 《婚姻与情感》《中国妇女报》2001年3月10日

　　[2] 安东尼.W.丹尼斯 罗伯特.罗森 《结婚与离婚的法经济学分析》法律出版社 2005年8月版

　　[3] 杨遂全 陈红莹等 《婚姻家庭法新论》法律出版社

　　[4] 李志敏 《比较家庭法》 北京大学出版社 1988年版

　　[5] 李银河 马忆南 《婚姻法修改论争》光明日报出版社 1999年11月版

　　[6] 曾隆兴 《详解损害赔偿法》中国政法大学出版社 2004年3月版

　　[7] 透析 《婚姻法》修改版 北京青年报 2001年8月14日

　　[8] 夏吟兰 蒋月 薛宁兰 《21世纪婚姻家庭关系新规制》中国检察出版社 2001年9月版

　　[9] 蔡菁 《索赔与赔偿》 群众出版社

　　[10]魏振瀛 《民法》北京大学出版社 高等教育出版社2000年版

　　[11]人大代表建议完善离婚损害赔偿制度

推荐阅读：离婚精神损害赔偿 离婚损害赔偿