司法考试刑法辅导笔记：共同犯罪的学理形式
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更新时间：
2019-10-23
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导读：
（二）共同犯罪的学理形式共同犯罪的学理形式刑法理论根据不同标准，将共同犯罪的形式进行了不同的分类。1、任意共同犯罪与必要共同犯罪刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。如故意杀人罪、放火罪、盗窃罪等，既可以
（二）共同犯罪的学理形式
共同犯罪的学理形式
刑法理论根据不同标准，将共同犯罪的形式进行了不同的分类。
1、任意共同犯罪与必要共同犯罪
刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。如故意杀人罪、放火罪、盗窃罪等，既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施；当二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯罪。刑法总则规定的共同犯罪基本上是任意共同犯罪。对任意共同犯罪，根据刑法分则的有关条文以及总则关于共同犯罪的规定定罪量刑。
刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯罪，就是必要共同犯罪。对这类犯罪一般仅根据刑法分则的有关条文定罪量刑即可。刑法理论通常将必要共同犯罪分为两类：对向犯与多众犯。考试大
对向犯，是指以存在二人以上相互对向的行为为要件的犯罪。贿赂罪是其适例。刑法规定的对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿与受贿；三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。问题是，在第三种情况下能否直接根据刑法总则的规定将购买者作为共犯处理?国外刑法理论对此存在激烈争论。第一种观点认为，立法者在规定对向犯时，当然预料到了对方的行为，既然立法者不设立规定处罚对方的行为，就表明立法者认为对方的行为不具有可罚性；如果将对方按照教唆犯或者帮助犯论处，则不符合立法精神。第二种观点认为，即使对方的参与行为是可罚的教唆与帮助，但只要属于对正犯的定型的参与形式，就不具有可罚性；如果超过了定型的参与形式，则应以教唆犯或者帮助犯论处。第三种观点认为，如果对方积极地实施参与行为，就能以教唆犯或者帮助犯论处，如主动要求卖主出售淫秽物品给自己的，就可以按贩卖淫秽物品牟利罪的教唆犯论处。第四种观点认为，立法上不处罚对方的行为，实质上是因为对方的行为不具有共犯者的违法性或者不具有责任；因此，如果具有违法性并具有责任，则成立教唆犯或者帮助犯。本书认为，刑法规定贩卖淫秽物品牟利这类犯罪时，当然预想到了购买者的行为，既然刑法不对购买行为设立处罚规定，就表明刑法认为该行为不构成犯罪，故不能将购买者认定为从犯或者帮助犯。但是，如果购买者唆使原本没有贩卖淫秽物品意图的人贩卖淫秽物品，则可能成立教唆犯。
多众犯是指以多数人实施向着同一目标的行为为要件的犯罪。在我国刑法中包括聚众共同犯罪与集团共同犯罪，前者如刑法第317条的聚众持械劫狱罪，后者如第120条的组织、领导、参加恐怖活动组织罪。其中，有的条文规定了首要分子、积极参加者及其他参加者的法定刑；有的条文只规定了首要分子与积极参加者的法定刑。在后一种情况下，也不能根据总则规定处罚其他参与行为。因为多众犯涉及的人较多，立法者规定只处罚几种参与行为，正是为了限定处罚范围；如果另外根据总则规定处罚其他参与行为，则违反了立法精神。
2、事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪
在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意，就实行犯罪进行了策划和商议的，就是事前通谋的共同犯罪。“通谋”一般是指二人以上为了实行特定的犯罪，以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。由于共犯人在着手实行静蝴巳罪的性质、目标、方法、时间、地点等进行了策划，故其犯罪易于得逞，危害程度严重。
在刚着手或实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的，则是事前无通谋的共同犯罪。”[37]认定时应特别注意与同时犯的区别。
如果在刚着手时形成共同犯罪故意，并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯罪行为及其结果承担责任。
如果先行为人已实施一部分实行行为，后行为人以共同犯罪的意思参与实行或提供帮助，则叫承继的共同犯罪。后行为人就其参与后的行为与先行为人构成共犯是没有太大疑问的。例如，甲已经非法拘禁丙三天，乙从第四天起与甲共同非法拘禁丙的，甲与乙构成非法拘禁罪的共犯(持续犯的场合)。再如，A已经向C实施了欺诈行为，使C产生了处分财产的认识错误，B得知真相后参与诈骗，从C处取得财物时，B与A构成诈骗罪的共同犯罪(复数行为的场合)。
问题是，后行为人对参与之前的先行为人所实施的实行行为以及由此产生的危害结果是否承担责任? 例如，甲以抢劫故意对丙实施暴力后，乙以共同抢劫的意思参与犯罪，取走了丙的财物。由于乙明知甲在实施抢劫行为，而且抢劫行为并没有结束，又有共同抢劫的故意，并实施了属于抢劫罪的部分行为，故甲、乙二人构成抢劫罪的共犯。但如果甲的暴力致丙死亡，乙是否对该死亡结果承担责任呢?肯定说认为，后行为人对参与前的先行为人所实施的行为及其结果应当承担责任。其主要理由是：(1)既然后行为人了解先行为人的意图，并利用先行为人已经造成的事态，就表明二者就行为整体形成了共同故意。(2)在法律上，共同犯罪(共同正犯)是因为相互了解和参与实施而对他人的行为也承担责任，至于相互了解的时间则不是一个重要问题。(3)后行为人利用先行为人已经造成的结果，就如同利用自己引起的结果，理应对此结果承担责任。否定说则认为，后行为人对参与前的先行为人实施的行为及其结果不承担责任。主要理由有两点：(1)先行为人已经实施了行为或已造成结果时，后行为人的行为不可能成为先行为人的行为及其结果的原因，因而不可能对该行为及其结果承担责任。(2)后行为人虽然了解先行为人的行为及其结果，但这并不表明二者对该行为及其结果有共同故意，也不表明该行为及其结果由二者共同造成。本书赞成否定说。了解先行为人的意图不等于与先行为人形成了共同故意；利用先行为人已经造成的结果不等于后行为人的行为与该结果之间具有因果关系；后行为人不应对与自己行为没有任何因果关系的结果承担责任。→承继的共犯：不承担没有实施的加重情节3、简单共同犯罪与复杂共同犯罪
二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单共同犯罪。在这种情况下，各共犯人都是正犯，故在刑法理论上又叫共同正犯。成立共同正犯必须具备两个基本条件：其一是有共同实行的意思，即二人以上不仅均有实施实行行为的意思，而且具有相互利用、补充对方行为的意思。其二是有共同实行的事实，即二人以上共同实施了某种犯罪的实行行为，不管是分别来看还是作为整体来看，各共犯人的行为都具有导致结果的现实危险性。如果二人中有一人实施的只是教唆或帮助行为，则不成立共同正犯。但是，只要二人实施的是同一犯罪构成的实行行为，即使行为方式不完全相同，也成立共同正犯。例如，甲、乙共同抢劫，甲持刀威胁、乙夺走财物，甲、乙二人构成抢劫罪的共同正犯。
对简单共同犯罪(或共同正犯)追究刑事责任应遵循部分实行全部责任原则。由于各正犯人相互利用、补充对方的行为，而使数人的行为形成为一个整体，每个正犯人的行为都是其他正犯人行为的一部分，其他正犯人的行为也是自己行为的一部分，故正犯人不仅要对自己的行为及其结果承担刑事责任，而且要对所参与的整个共同犯罪承担刑事责任，即对通过其他正犯人的行为所造成的结果承担责任；即使不能查清结果由谁的行为引起，也要令所有正犯人对该结果承担刑事责任。例如，甲、乙二人共同故意杀丙，即使只是甲的一发子弹造成了丙死亡，乙也应承担杀人既遂的责任。再如，A以强奸的故意、B以抢劫的故意共同对C实施暴力，由A的行为导致C死亡。根据部分犯罪共同说，由于A、B在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，A、B均对C的死亡承担刑事责任(A承担强奸致死的刑事责任，B承担抢劫致死的刑事责任)。又如，甲、乙共同杀害丙，造成丙的死亡，但不能查清谁的行为导致了丙的死亡。由于成立共同正犯，甲、乙均对丙的死亡负责。
对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，并不意味着否认区别对待与罪责自负的原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，即根据各共犯人在共同实行犯罪中所起的作用大小，分清主犯、从犯与胁从犯，依照刑法规定的处罚原则予以处罚。不言而喻的是，各共犯人只能对共同故意实行的犯罪承担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担责任。
二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时，就是复杂共同犯罪。在这种情况下，存在实行犯(正犯)、组织犯、教唆犯、帮助犯之分，他们的行为以及故意的具体内容均有差异。根据我国刑法的规定，对这几种共犯人应按其在共同犯罪中所起的作用大小，分别以主犯、从犯或胁从犯论处。
简单共同犯罪与复杂共同犯罪的分类还值得研究。根据这一分类，有些共同犯罪可能既不是简单共同犯罪，也不是复杂共同犯罪。例如，甲、乙二人共同教唆丙抢劫他人财物，但丙根本没有接受教唆，甲、乙二人构成共犯，但其犯罪既不是简单共同犯罪，也难说是复杂共同犯罪。再者，对简单共同犯罪的认定与处罚，事实上可能比复杂共同犯罪的认定与处罚更为复杂。
4、一般共同犯罪与特殊共同犯罪
前者指没有组织形式的共同犯罪(包括前述法定形式中的一般共同犯罪与聚众共同犯罪)；后者指有组织形式的共同犯罪即集团共同犯罪。
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