2010年司法考试专题刑法——排除犯罪的事由 正当防卫 （上）
导读：
成立正当防卫需要具备五个条件
（1）发生了不法的侵害；
（2）不法侵害是正在进行的；
（3）针对不法侵害本人实施的
（4）具有正当防卫的目的；
（5）没有过当。这个就不细说了。
具备这5个条件，认为是正当防卫。其中前4个条件，我们又称其为正当防卫的前提性条件，后面一个条件，称为适度的条件（或合法性条件）。也有把前三个条件当做前 提条件，后两个条件当做合法性条件的。
把握正当防卫的条件时要注意以下几点。
1“假想的防卫”问题。
如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想的防卫。
假想防卫不属于正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，也有按意外事件处理的。
比如说，两个生意人起大早去城里进货，因为听说路上不太平，两人各带了一把刀骑着自行车上路。
另一方面，公安和联防队正在抓捕盗窃动力电线的罪犯，已经守候多日没有战果。他们看到两人过来了，并且和上边通报的犯罪嫌疑人特征非常像，就冲过去了。这两个 生意人一看有许多人冲过来，就害怕了，以为遭遇打劫。因此吓得骑车就让村里逃，二人一边跑一边喊救命。其中一个人从自行车上一个跟头栽了下来，连车都不顾了撤丫子 往村子里跑。跑到村头一个工厂，翻墙入院，躲到值班室里身体直发抖。这时候，有联防队员踢开门冲进值班室，那个生意人拿刀就刺，刺倒来人后又跑了出去。看见远处有 人，就跑过去喊救命，遇到强盗了。这样的事情算不算是正当防卫？不能！因为联防队员是合法行为，事实上并没有发生不法侵害，只是行为人误会发生了不法侵害，属于 假想的防卫。
应当如何处理？如果有过失的，按过失犯罪处理。这个案件就定了过失致人死亡罪。但是如果确实没有过失的，认定为意外事件，无罪。
曾经有个案例，甲某和女友夜晚在公园散步，遭到3个流氓的调戏、侮辱，继而3人殴打甲某。甲某在黑暗中持水果刀与3个流氓对打。这时有一个着便衣的警察，见似乎有几个人在打架斗殴，就过来拍了甲某的肩膀一下。甲某误以为是流氓袭击，将其扎伤。因为便衣警察不是不法侵害人，所以某甲伤害警察的行为不是正当防卫。对警察的伤害被认为是不可预见的原因引起的，按意外事件处理，不负有刑事责任。不过这个案件作为假想防卫案例并不典型。因为事实上发生了不法侵害，某甲对3个流氓正在进行防卫中。在实行防卫时对不法侵害人以外的人造成损害，属于不符合防卫的对象条件，即必须针对不法侵害人本人实行防卫。不成立正当防卫不是因为没有发生不法侵害，而是因为他扎的不是不法人本人。虽然人们一直把这个案件当做假想防卫的例子，但至少说不够典型，倒是作为侵害不法侵害人以外的第三人的例子更为合适。从认识错误的角度，假想防卫和假想避险，都属于行为性质的认识错误。按照行为性质认识错误的原理解决，也可得出正确结论。
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