概述

　　自1996年算起，每年律考中直接中间接考担保法律制度的分值在15——20分之间，由此可见《担保法》在律考中的分量并不轻。

　　本法题型以选择题和案例分析题并重。其中单独考察《担保法》的案例分析题并不多见，往往更常见的是一道案例分析题兼考《担保法》、《合同法》、《民法通则》、《城市房地产管理法》等内容。的确，在《物权法》出台之前，《担保法》扮演了我国最重要的物权立法角色，故在律考中的地位显得十分突出。

　　概括地讲，《担保法》的考试重点与非重点区别并不明显。因为同《合同法》、《民法通则》一亲，作为我国民商事立法的基本法律之一，《担保法》条文的可考性极强。降去第七？quot；附则“的第5个条文及第一章”总则“的第11条上，余正气91个条文均具可考性。从这个意义上讲，我们在这下面的分解评述中提到的法条仅是相对重要，未提到的法条也不是没有被考察的可能性。所以说，本法的”重点条文“具有更大的提示和指引作用。

　　《担保法》的理论性很强，部分考生理解起来有些吃力。我闪在分解评述中会尽量多介绍一些相关民商法基本理论。另外，该法同《民法通则》、《合同法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》。等其他民商事立法关联密切，我们在分解讲述中也会尽量联系到它们之间的相关法条，一并分析讲解。

　　值行特别注意的是，2000年9月29日最高人民法院通过的《关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》将于2001年首次列入律考，并将在今后的律考中占据重要地位。故在《担保法》在复习中，一定要重视《担保法解释》的复习。

　　一、 重点法条：

　　第4条。

　　相关法条：《担保法解释》第2条。

　　意思分解：

　　反映担保是指被担保的债务人或第三人向担保人提供的担保。依本条规定，反担保只能也只会在第三人为债务人提供担保的情形下发生。至于反担保的提供人，则可以是债务人自己，也可以是债务人以外的其他人。反担保与担保的根本区别在于，担保所担保的是主债权，而反担保所担保的是担保人的追偿权即附延续条件的未来侵权。反担保的订立程序、有效条件、当事人的权利义务、担保权的实现方式等，均与担保相同。

　　二、 重点法条：

　　第5条。

　　相关法条：本法第22、50、52、74条及第29条；《民通意见》第111条；《担保法解释》第3——12条。

　　意思分解：

　　1、 本条规定了两项制度：担保的从属性和担保合同无效的责任承担，试分述之。

　　（1） 担保的从属性又称附随性，是指债的担保依附于债权债务关系而发生和存在。这种从属性表现在三个方面：

　　A成立上的从属性。担保合同只能在有了它所担保的主合同的有效存在的条件下才能发生。被担保的合同称为主合同，担保合同自然数为从合同。没有被担保的有效合同的独立存在，也就谈不上担保。但成立上的从属性有例外，如最高额保证，最高额抵押等，是为未来发生的债权而设定担保。

　　B处分上的从属性。是指债的担保应当承同债梳的移转而移转。处分上的从属性表现在两上方面：一是债权人不能将担保权与债权分别转让给不同的受让人，既不得转让担保权而保留债权，也不得单独转让债权而保留担保权；二是债权人不得将担保权与债权分别为分他人作担保。

　　C存续和消灭一的从属性。是指债的担保以主债权的存在为前提，因主债权的消灭而消灭。

　　（2） 应注意《担保法解释》第4、5、6条关于担保合同无效情形的规定。

　　（3） 特别注意《担保法解释》第7、8、9、12条关于民事责任承担的规定。

　　（4） 《担保法解释》第11条与《合同法》第50条的规定相合。

　　三、 重点法条：

　　第6条。

　　相关法条：本法第13条。

　　意思分解：

　　考生应对保证概念有深入把握。

　　保证是人的保证，其不同于抵押权、质权等物的保证的最大特征即在于它是第三仍以其个信用担保债务人履行债务的。其特征在于：

　　1、 保证是一种双方的法律行为，双方是指保证人（第三人）与主债权的债权人。

　　2、 保证是担保债务人履行债务的行为。

　　3、 保证是于债务不履行债务时保证人承担保证责任的行为。

　　4、 保证合同是无偿、单务合同。保证的地偿性是指保证人负担担保证债务不以从债权人取得一定权利为代价，债权人也无需支付任何代价而对保证人得享有权利。保证的单方性是指保证人在保证合同中仅负担义务而不享有权利的，无完全行为能力人不能有订立保证合同的资格。

　　5、 保证内容有二种情形；代为发行或承担债不履行的责任。至于保证人承担哪种责任，依合同约定而定。

　　不要混淆：

　　保证合同当事人是保证人与主债权人，而非保证人与主债务人，故保证合同是单务、无偿合同。至于保证人与主债务人之间是否有偿，依二人内部自由约定，法律并未禁止保证人向主债务人收取保证费。但这种有偿性与保证合同法律关系无涉。

　　四、 重点法条：

　　第7条。

　　第8条。

　　第9条。

　　第10条。

　　相关法条：《民法通则》第89条；《民通意见》第106、107条；《公司法》第60条；《个人独资企业法》第20条；《担保法解释》第13——18条。

　　意思分解：

　　1、 注意以上不得作为保证人的几类人中具体情况是有分别的“

　　（1） 国家机关在特定情形可作保证人（本法第8条）。

　　（2） 法人分支机构与职能部门也有所不同，前者在符合条件下可为保证人（本法第10条）。

　　2、 不得作保证仍的人如果与主债权人签订了保证合同，则保证合同无效，保证人不承担保证责任，但有可能承担保证合同无效责任（参见第29条）。

　　3、 了解《担保法解释》第13条的规定。

　　不要混淆：

　　应特别注意《担保法解释》第16——18条的规定，事业单位，社会团体及分支机构、职能部门订立的保证合同的效力，依不同情形而有所不同。

　　五、 重点法条

　　第12条。

　　相关法条：《民通意见》第110条；《担保法解释》第19——22条。

　　意思分解：

　　1、 共同保证是数个保证人就同一债务所炒的保证，因而应由每个保证人与债权人订立保证合同。其订立方式可以由数人保证人一同与债权人订立一个保证合同，也可以由务个保证人与债权人分别订立保证合同，而且各个保证合同可以同时订立，也可以先后订立。

　　2、 如果共同保证的各个保证人与主债权人约定了保证份额，则各个保证人对主债权人的保证之债是按份之债；如果没有约定保证份额，则保证人之间承担法定的连带之债。当然，在连带保证责任之下，各人合唱团斑点人内部之间还是有份额的。他们之间后来达成分额，承担协议的则依协议，达不成协议的应推定为等份承担。这是对债权人承担了保证之债后的保证人向其他保证仍行使追偿权的份额确定规则。

　　3、 了解《担保法解释》第19——22条的规定。

　　不要混淆：

　　应注意共同保证人之间的连带责任是不同于边带责任保证的。共同保证人之间的连带保证责任是保证人在承担保证责任上的连带关系，保证人对债务的保证方式既可为一般保证，也可为连带保证，保证人仍应依其保证的方式享有相应的权利。换言之，共同保证的连带责任关系是发生在各个保证人之间的，而连带保证的连带责任关系是发生在保证人与主债务人之间的。

　　六、 重点法条：

　　第14条。

　　第27条。

　　相关法条：《担保法解释》第23、37条。

　　意思分解：

　　最高额保证，是指在最高债权额度内对一定期间连续发生的不特定债权所为的保证。依上述两条规定，其特征在于：

　　1、 保证所担保的债权是未来的，不特定的。

　　2、 被担保的主合同是各个而非一个。

　　3、 最高额保证所担保的债权额是在一定期间发生的，并且在约定的最高额限度内。

　　4、 最高额保证的保证人享有随时单方终止合同权，此时的保证责任以解除合同的通知到达主债权人前所发生的债权为限。

　　5、 注意最高额保证的保证期间确定（《担保法解释》第37条）：

　　（1） 有约定的从约定。

　　（2） 无约定或约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限，保证期间自清偿期届满之日起6个月。

　　（3） 无约定债务清偿期限的，保证期间最高额保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

　　七、 重点法条：

　　第16条。

　　第18条。

　　第19条。

　　第20条。

　　相关法条：《担保法解释》第24——27条。

　　意思分解：

　　关于保证的方式，中保证制度的核心内容，也是律考每年必考内容。应掌握：

　　1、 判断某一保证是一般保证还是连带责任保证的标准：

　　（1） 保证合同中有“是债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的”字样的，即为一般保证；有“连带责任”字样的，即为连带责任保证

　　（第17、18条）。

　　（2） 若对保证方式无约定或约定不明的，则推定为连带责任保证（第19条）。

　　2、 一般保证与连带责任保证共同点在于第20条，一般保证人与连不定期责任保证人均享有的一般抗辩权；其区别在于连带责任保证人不享有第17条第2款的规定的先诉抗权（检索抗辩权）。这一区别是以上几个条文的关键所在。

　　3、 先诉抗辩权是指保证人于债权人未说主债务人的财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿保证债务，它有以下含义：

　　（1） 先诉抗辩权是保证人对抗债权人请求的权利。

　　（2） 先诉抗辩权是保证人在主合同纠纷未经审善意或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人拒绝承担保证责任的权利。从性质上说，它属于延期性的抗辩。

　　4、 应注意第17条第3款所规定的一般保证人不能行使先诉抗辩权的情形。

　　5、 应特别注意《担保法解释》第24、29、27条的内容。

　　不要混淆：

　　考生在作题时最易犯错误的还是保证方式的判断。这里应注意，法律要求连带责任保证人合同中须有“连带责任”的字样，并未要求一般保证在合同中一定要有“一般保证”字样。事实上，一般保证在合同中的典型表述即是“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。许多考生不明此理，认为“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的表述中既无“一般保证”字样，也无“连带保证责任”字样，故应依第19条规定推定为连带责任保证。其实，上面的表述恰恰就是“一般保证”的典型表述。切记！

　　八、 重点法条：

　　第21条。

　　相关法条：本法第46、67、83条。

　　意思分解：

　　不论是保证，还是抵押、质押、留置，期限担保范围都是一亲的：

　　（1） 有约定的，按照约定；

　　（2） 无约定或约定不明确的，应推定为对“全部债务”承担责任，而“全部债务”即指第21条第1款所列项目之和。

　　九、 重点法条：

　　第22条。

　　第23条。

　　第24条。

　　相关法条：《担保法解释》第28——30条。

　　意思分解：

　　以上三个条文，一向为律考热点。应注意以下要点：

　　1、 主债权转移，依保证合同之从属性，不影响保证人的保证责任承担（第22条）。

　　2、 主债务移转的，在保证人书面同意之前提下保证人继续承担保证责任。否则，不再承担责任（第23条）。注意这里要求书面同意。

　　3、 主合同变更的情形，适用主债务移转之规则（第24条）。

　　不要混淆：

　　第23、24条的“不再承担保证责任”中的“不再”应作何解？保证人是对主债务移转前后或主合同变更后的一段期间的保证责任不再承担？还是对该主债务或主合同的任何期间的保证责任均不再承担？对此问题，许多考生存在着模糊认识。

　　对第24条的问题，最高人民法院（经）复[1988]8号文中第12条作了规定：“债梳人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同中约定有保证责任期限，保证人仍在原保证责任期限内承担保证责任；如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原来承担责任债务增加的，保证人对增加的债务不承担保证责任”。因此，不能认为债权人与债务人对主合同的任何变化都使保证人不再承担保证责任。只有在合同的变更构成合同更新即形成新的法律关系时，才能解除保证人的保证责任。同量，第23条主债务移转情形下，虽未经保证人书面同意，保证人对移转前的期间的保证责任仍不得免除，免除只是主债务移转后的保证责任。《担保法解释》第28——30条又坚持了这一原则，值得注意。

　　十、 重点法条：

　　第25条。

　　第26条。

　　相关法条：本法第26条；《担保法解释》第31——37条。

　　意思分解：

　　1、 不论是一般保证还是连带保证，其保证期间确定规则是一样的：

　　（1） 有约定的，从约定；

　　（2） 无约定的，为主债务履行届满之日起6个月（第25条第1款，第26条第1款）。

　　2、 由于先诉抗辩权的缘故，一般保证与连不定期保证的责任免除规则不一样：

　　（1） 保证期间内债权人未对债务人起诉（申请仲裁）的，一般保证人免责（第25条第2款）；

　　（2） 保证期间内债权人未要求保证人承担责任的，连带保证免责（第26条第2款）。

　　3、 保证期间是除斥期间（《担保法解释》第31条）。

　　4、 注意保证期间的具体计算规则（《担保法解释》第32、33条）。

　　5、 了解保证合同诉讼时效的计算（《担保法解释》T经34条），特别掌握主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效的关系。

　　十一、重点法条：

　　第28条。

　　相关法条：《担保法解释》第38条。

　　意思分解：

　　本条确定了解物的保证优先于人的保证而适用原则，应予掌握，并能灵活适用。如甲欠乙债务50万元，丙为甲的保证人，后丁作为甲的抵押人向乙提供了价值20万元的汽车抵押。那么此时丙的保证责任就不再是50万元，而是30万元。《担保法解释》第38条对该原则作了详细解释，应予以准确掌握：

　　1、 应特别注意，物保与保证并存时，债权人即可请求物保人也可请求保证人承担担保责任；若物保与保证范围未明确约定，承担了责任的担保人可向其他担保人追偿相应份额。

　　2、 物保无效，被撤销或因故无法实现的，保证人仍依合同约定承担责任。

　　3、 债权人怠于行使担保物权，致使担保物权减损的，视为放弃，保证人相应范围内免除保证责任。

　　十二、重点法条：

　　第30条。

　　相关法条：《担保法解释》第39——41条。

　　意思分解：

　　以上是无效保证的两种情形，应注意《担保法解释》第39——41条扩张解释的几类情形：

　　1、 主合同当事人以新贷还旧贷，不知情的保证人免责。

　　2、 主债务人以胁迫、欺诈手段使保证人提供保证，且主债权人知情的，保证无效。

　　3、 主债务人、保证人共同欺骗债权人以订立合同的，主债务人与保证人对债权人承担连带赔偿责任。

　　十三、重点法条；

　　第31条。

　　第32条。

　　相关法条：本法第57、72条；《企业破产法》（试行）》第13条；《担保法解释》第42——46条。

　　意思分解：

　　1、 第31条规定了保证人的追偿权。所谓保证人的追偿权，是指保证人履行保证债务后，得向主债务人请求偿还的权利。追偿权是保证人外部关系表现。保证一经成立，即在保证人与主债务人之间产生一种附条件的权利义务关系，保证从一旦履行了保证债务即成为债权人，有权请求主债务人向其偿还。追偿杈 的成立要件为：

　　（1） 保证人已向债权人承担了保证责任；

　　（2） 用保证人的履行而使主债务人免责；

　　（3） 保证人的履行行为无过错。

　　2、 第32条规定了追偿权的事先行使，可联系《企业破产法（试行）》第13条和《担保法解释》第45条及第46条复习。

　　3、 保证人的追偿权同抵押人、出质人的求偿权相同（本法第57、72条）。

　　不要混淆：

　　1、 第31条规定的追偿权，不同于保证人的代位求偿权。我国《担保法》未规定保证人、抵押人、出质人的代伴求偿权，这是一个制度缺憾。

　　2、 注意《担保法解释》第42条第2款及第44条第2款。

　　3、 务必掌握《担保法解释》第45、46条。

　　十四、重点法条：

　　第33条。

　　相关法第：《民通意见》第112条。

　　意思分解：

　　以下在关抵押梳特性的叙述，是考生必须具备的理论背景知识。

　　1、 抵押权是不转移标的物占有的担保物权，这是与质押相区别的关键点。

　　2、 抵押梳具有从性别 性。从属性表现在三个方面：

　　（1） 存在上的从属性。抵押权的成立以主债权的存在为前提，主债权不成立或归属于无效时，抵押权也就不成立或随之无效。但最高额抵押是个例外。

　　（2） 处分上的从属性。即抵押权不能与提担保的债权相分离而单独转让或者供作其他债权担保，只能随同债权一同转让或者在债权转让时消灭（本法第50条）。

　　（3） 消灭上的从属性。抵押权同主债权共命运，主债梳哪因受清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，是抵押权也随之消灭（本法第52条）。但主债权部分消灭时，抵押权仍存在而不能部分消灭。

　　3、 抵押梳具有不可分性

　　不可分性是指抵押权的效力不可分，即抵押权担保主债权的全部并及于抵押财产 的全部。从抵押物与被担保的债权的关系上说，抵押物的全部担保债权的全部；从抵押权与抵押物的关系上说，抵押物的全部存在于抵押物的全部上，也存在于抵押物的各部上；从抵押权与此同时债权的关系上说，被担保的债相对论发，抵押权仍不分。不可分性主要体现在以下几方面：

　　（1） 抵押权设定后，原则上抵押人的权利义务不因抵押物价格的增减而受影响。

　　（2） 抵押财产的一部分经分割或者让与第三人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得对全部抵押财产行使抵押权。

　　（3） 抵押物部分灭失时，未灭失的抵押物部分仍担保着全部债权，其担保的债权额并未因此而减少。同时，抵押权也仅存在于灭失的抵押物部分上，抵押人不负有有补充担保物的义务。但是，若因抵押物的灭失而又有代位物时，则抵押权人可不动声色代位物上的行使抵押梳（本法第58条；《海商法》第16条第2款）。

　　（4） 主债梳部分受偿时，抵押梳人仍得就其未受偿的部分债权对抵押物的全部行使抵押权。

　　（5） 主债权经分割勤劳部分转让时，抵押权也不受影响，各债权人仍将就其享有的债权份额行使全部抵押权。

　　4、 抵押权具有特定性

　　特定性是与抵押权人公示联系在一起的。因为抵押权的设定不转移抵押物的占有，抵押梳必须以占有以我的其他方式公示。其特定性表现在两个方面：

　　（1） 抵押物的特定。抵押物必须是现存的，特定的，而不能是未来的不确定财产。

　　（2） 抵押权担保的债权的特定。

　　5、 抵押权具有债权的特定

　　物上代位性是指物梳的效力及于标的物的代位物上。抵押权的物上代位性表现在：于抵押物毁损灭失时，抵押权将就抵押人因此而发生的保险金或赔偿金请求权行使物上代位权（本法经58条；《海商法》第20条）。

　　6、 抵押权具有顺序性

　　顺序性是指同一财产一设定数个抵押权时，各个抵押梳之间有一定的顺序（本法第54条）。

　　7、 抵押权具有追及性

　　追及性是拽筹措权的标的物理学论落入何人之手，物权人都可以追及该物，向实际的占有人主张权利。抵押权的追及性主要体现在以下两点：

　　第一， 抵押人未经抵押权同意，擅自将抵押物转让给他人时，抵押权不受影响，抵押权人仍得追及抵押物对之行使抵押权。

　　第二， 在抵押物受到他人的不法侵害时，抵押权人得基于抵押权请求排除妨害。

　　十五、重点法条：

　　第35条。

　　相关法条：《民法通则》第115条；《担保法解释》第47——51条。

　　意思分解：

　　1、 了解抵押担保债权与抵押物价值的关系（《担保法解释》第51条）。

　　2、 掌握《担保法解释》第47——49条。

　　十六、重点法条：

　　第36条。

　　第37条。

　　相关法条：本法第34条；《城市房地产管理法》第47、31条；《民通意见》第113条；《担保法解释》第52——56条。

　　意思分解：

　　1、 第34条从正面规定了可用于抵押的财产，而37条，则从反面规定了不可用作抵押财产的范围。重点掌握第（2）项。

　　（1） 原则上，集体土地使用权不可抵押；

　　（2） 但有两个例外：A抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；B以乡（镇）、村企业厂房等建筑物抵押的，其占用范围的土地使用权。

　　2、 我国法采房地一体主义（《城市房地产管理法》第31条），故将国有土地上的房屋作抵押的，其效力自然及房屋占用范围内的国有土地使用权（第36条第1款）；反之亦然（第2款）。但应注意集体土地使用权情形不同于土地使用权（第3款），不能“反之亦然”。

　　3、 特别注意《担保法解释》第52、54、56条关于抵押无效、不成立的补充规定。

　　4、 特别注意《担保法解释》第53条对《担保法》第37条第（三）项规定的修正性补充。

　　十七、重点法条：

　　第40条。

　　相关法条：本法第66条；《担保法解释》第57条。

　　意思分解：

　　1、 无论是抵押梳还是质押权，均禁止“流质”。抵押权与质押权都是对标的物的优先受偿权，其权利核心在于价值权的实现，故规定的有径直取得的标的物所有权“的流质”条款无效。

　　2、 依《担保法解释》第57条，抵押权人与抵押人在债务履行期届满后协议以抵押物价给抵押权人取得时，只要不损害后序其他债权人的利益，是允许的，该情形不属于“流质”。

　　十八、重点法条：

　　第41条。

　　第43条。

　　相关法条：本法第42条；《担保法解释》第58——60条。

　　意思分解：

　　以上两条是理解我国抵押权制度的最关键法条。

　　1、 我国《担保法》对抵押物登记效力区分两种情况：

　　（1） 必须办理抵押物登记，抵押登记是抵押合同的生效要件（必须办理抵押物登记的财产种类规定在第42条，考生应予一一识记）。第41条用了“应当”一词，即如不进行登记，抵押合同就不生效，抵押权也就当然不能成立。因而，登记实际上是抵押权成立的条件，换言之，登记是抵押权设立的必须程序和必要条件。

　　（2） 可以办理登记，登记是抵押权对抗第三人的条件。当事人以第42条以外的财产抵押的，可以办理抵押登记，也可以不办理抵押登记。是否办亘 抵押登记完全由当事人自愿决定，抵押登记也不是抵押合同生效的条件，抵押合同自签订之日起生效。但是，当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人。换言之，抵押登记具有对抗第三人的效力。

　　2、 我国其他一些法律对抵押登记的效力作了不同于《担保法》T经41条的规定，如《海商法》第13条规定：“设立船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《民用航空法》第16条也有类似规定。依《担保法》第95条之规定，对船舶抵押权、民用航空器材抵押权的登记效力的认定上，应依《海商法》和《民用航空法》的特别法规定。

　　3、 对于第41条规定，学界多认为缺乏科学性。依物权法原理，抵押物登记不同于抵押合同登记，抵押物登记应为抵押权的公示要件而非成立要件。第41条将抵押物登记作为抵押合同的生效要件严重不妥。因为办理抵押物登记时，当事人必须提交抵押合同，而此时的抵押合同作为登记的依据之一，于逻辑不通。因此学者多主张，以抵押物登记为抵押权的对抗要件，而非成立要件。依这种观点，抵押登记与否不应影响抵押合同的效力，抵押合同应自当事人签字盖章之日起成立生效，抵押物登记性教授权登记之一种，具有公示的作用，未经登记的抵押权只有当事人之间发生效力，而不具有对抗第三人的效力，而已经登记的抵押权则具有对抗第三人的效力。

　　总之，读者应对第41条规定的不科学性有一定了解，以免引起物权理论上的混乱。

　　不要混淆：

　　1、 一定要注意第41条和第43条规定的区别。

　　2、 注意《担保法解释》第58条的内容：当事人同一天在不同的法定登记部门登记的，视为顺序相同。

　　十九、重点法条：

　　第47条。

　　相关法条：本法第68条；《担保法解释》第62——64条。

　　意思分解：

　　1、 抵押权人自抵押物被扣押之日起享有孳息收取权。依本法第68条，质权人也有孳息的收取权。

　　2、 孳息首先应用作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，最后是主债权。了解《担保法解释》第64条的内容。

　　3、 由于抵押权之设定并不移转物的占有，所以抵押权人收取孳息时有义务通知应当清偿法定孳息的义务人。否则，抵押权的效力并不及于该孳息。换言之，此时应当清偿法定孳息的义务人并无义务主动将孳息交付给抵押权人。由于动产质权之设定转移物的占有，所以质权人收取孳息并不存在这个问题（本法第68条）。

　　4、 抵押物发生添附行为时的处理（《担保法解释》第62条）。

　　5、 抵押权及于从物与不及于从于的情形（《担保法解释》第63条）。

　　不要混淆：

　　1、 第47、48条规定的抵押权人、质权人对孳息的收取权是一种对孳息的占有权，而非所有权，孳息所有权在抵押权人、质权人实现优先受偿权之前应仍属于抵押人或出质人的。

　　2、 抵押权人享有孳息收取权的期限是在抵押物被扣押之日起，而质权人的孳息收取权无此限制。

　　二十、重点法条：

　　第48条。

　　相关法条：《合同法》第229条；《担保法解释》第65——66条。

　　意思分解：

　　本条之法理同《合同法》第229条规定的“买卖不破租赁”法则是相通的：

　　1、 抵押人抵押已出租财产的，有书面告知承租义务。

　　2、 抵押梳之设定，不影响原租赁合同之效力。

　　3、 将来实现抵押权时，若在租赁合同尚未期满，承租珍在同等条件睛优先购买权。

　　不要混淆：

　　1、《担保法解释》第65条是对“抵押不破租赁”法则的进一步规定，但第66条则规定的是相反情形：先抵押后出租的，租赁合同对受让人不具拘束力（第1款）。

　　2、注意《担保法解释》第66条第2款的赔偿责任规定。

　　3、特别注意本条与《担保法解释》第66条中均使用“书面通知”一词。与第49条及《担保法解释》第67条中的用词有区别。

　　二十一、重点法条：

　　第49条。

　　第51条。

　　相关法条：本法第69、70条；《民通意见》第114、115条；《担保法解释》第67——72条。

　　意思分解：

　　以上两个条文，是律考热点，也是难点。

　　1、 第49条关于抵押物转让规则的规定，涉及到抵押人的权利问题。对抵押人的权利理论，考生应有所了解。

　　（1） 抵押物的处分权

　　抵押物的处分权包括事实上的处分与法律上的处分。抵押权是以抵押物质的价值来担保债权的，抵押权人于实现抵押权时行于抵押物的价值优先受偿。因此，抵押人在抵押权设定后不得对抵押物为事实上的处分，否则会构成对抵押权的侵害。

　　抵押人于抵押设定后，可否对抵押物为法律上的处分，即转让抵押物呢》依第49条，我国法一方面承认抵押人有转让权，另一方面又加以限制。这些限制是：

　　第一， 应当通知抵押权人。读者一定要注意，通知抵押权人，并非须其同意。依第2款，转让抵押物价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保（即补充担保），抵押人不提供的，不得转让抵押物。换言之，如果转让抵押物的价款适当，并非明显过低，抵押权人不得禁止转让抵押物；如果抵押物的转让价格明显低于其价值，抵押权人可以要求抵押人补充担保，也可以不要求，但抵押杈 人一旦要求，抵押人应提供担保。如抵押人不提供补充担保，即不得转抵押物。如果抵押人转让的，抵押权人应得追及抵押物行使权利。读者务必注意，抵押人转让抵押物未通知抵押权人的，转让行为无效。 这里的无效，应是指受让第三人不能因价款的支付而使抵押物免责，抵押权人得追及抵押物行使抵押权。

　　第二， 向受让人告知抵押物已经抵押的情况。这一限制实际上是为了保护受让第三人而设，对抵押权人利益并无影响。依第1款，抵押权人未告知受让人折，转让行为无效。读者应注意，这里的无效是指抵押物的受让人得主张无效而解除转让合同。如果抵押物的受让人不愿意解除转让行为，则实在没有必要由他人去主张无效。

　　第三， 抵押人转让抵押物所得价款，应向抵押权人提前清偿债或由第三人提趣（本条第3款）。

　　（2） 抵押物的出租权

　　在抵押期间，抵押人对抵押物仍有使用收益的权利，所以抵押人得在抵押物设定租赁权。

　　抵押人将抵押物出租的，在同一抵押物上就存在抵押梳与租赁权的竞合。此时租赁权与抵押权关系如何？在前面第48条的分解时，我们提到租赁权成立在前，抵押权成立在后的情形下，租赁关系应对抵押权发生能力，抵押权不得对抗租赁权。在抵押权成立在前，租赁权成立在后的情形下，租赁权则不得对抗抵押权。于抵押权实现时，租赁关系应自行终止。

　　（3） 抵押物用益物权斩设定权

　　用益物权，是对他人之物的实体加以支配的权利，因而用益筹措权与作为价值权的抵押权之间并不冲突。在抵押村设定后设定用益物权，并不为我国法所禁止，自然得以为之。在抵押权设定用益物权，应与抵押权设定后设定的租赁关系一样，不能对抗抵押权。于抵押权实现时，后充一的用益物权应消灭。

　　（4） 抵押物的出抵权

　　抵押物的出抵权，是指抵押人得于抵押物设定抵押后再为担保其他债权而且 设定抵押后同志为担保其他债权而设定抵押权的权利。

　　抵押权有排他性，但此种子排他性并非绝对，并非指在一物之上不可成立两个或两个以上的抵押权，抵押人在抵押物价值高于担保债权的数额时，得就其剩余价值再设定抵押权。我国《担保法》第35条第2款规定，财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。换言之，抵押人就抵押物剩余价值部分可心再设抵押，但不得就相同价值重复抵押。

　　（5） 抵押物的占有权

　　于抵押设定后，抵押人仍得占有抵押物，这是抵押与质押的根本区别。抵押人占有抵押物同时也意味着有义务保管抵押物。那么，抵押人对抵押物的保管应为何种？其对抵押物的毁损灭失应负保种责任呢？我国《担保法》第51条对之区分了两种情况：

　　A抵押人对抵押物的毁损灭失有过错的，抵押权人有权要求抵押人停止该行为，并要求抵押人负担恢复抵押物价值或补充担保的责任。B抵押人对抵押物的毁损灭失并无过错的，抵押人并无法律责任，抵押权人仅得行使物上代位权。

　　2、 第51条的规定牵涉到抵押权人的权利问题，这里给予一并讲解。

　　（1） 抵押权的保全权

　　抵押权人对抵押术的保全权集中体现在第51条第1款上，包括：A停止侵害请求权；B恢复原状请求权；C提供补充担保请求权；D损害赔偿请求权。

　　（2） 抵押权的处分权

　　抵押权的处分权包括：A抵押权人可以抛弃抵押权；B抵押权人转让主债权时可一并转让抵押权；C抵押权人可将抵押权随同担保的主债一并作为其他债权的担保。

　　（3） 抵押权的实现权

　　抵押权的实现权，是指抵押权人实现抵押以抵押物的价值优先受偿的权利。这种优先受偿权体现在以下几方面：A在一般情况下，抵押权人优先于普通债权人受偿而不与债权人平等受偿；B在抵押物被查封，被执行时，抵押权优先于执行权；C在抵押人宣布破产时，抵押权优先于一切债权，抵押财产不列入破产财产；D顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押权。关于这一点，详见下述第54条的分解评述。

　　不要混淆：

　　《担保法解释》第67——72条是对以上抵押人与抵押 权各项权利的具体化，应重点掌握第67条、第71条和第72条。其中第71、72条规定的是抵押权的不可分性，务必掌握。

　　二十二、重点法条：

　　第53条。

　　相关法条：本法第71条；《担保法解释》第73、74条。

　　意思分解：

　　1、 本条规定了抵押权实现的条件和方式，其原理亦适用质权的实现（本法第71条）。

　　（1） 抵押权实现的条件：

　　A须抵押权有效存在；

　　B须债务人债务履行欺届满；

　　C须债权人未受清偿；

　　D须债务未清偿非因债权人方面的事由造成的。

　　（2） 抵押权实现的方式：

　　A协议折价；

　　B拍卖；

　　C变卖。

　　2、 抵押权实现时，抵押物变现的价值少于约定的价值的，以变现价值清偿；不足部分转为一般债权由债务人清偿（《担保法解释》T经73条）。

　　3、 抵押物变现款和清偿顺序：

　　（1） 实现抵押权费用；

　　（2） 主债权利息；

　　（3） 主债权。

　　二十三、重点法条：

　　第54条。

　　相关法条：本法第41、43条；《担保法解释》第75——79条。

　　意思分解：

　　抵押权实现的顺序亦是抵押制度的基本原理之一，应联系第41、43条及《担保法解释》第75——79条。准确理解第54条的含义：

　　1、 属于第42条强制登记的抵押物种类，依第41条抵押合同以办理抵押物登记始生效的，其抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准。

　　2、 属于第43条自愿登记情形的，其实现顺序规则为：

　　（1） 登记的优先于未登记的；

　　（2） 都已登记的，其抵押权实现顺序以完成抵押物登记先后顺序为准；

　　（3） 都未登记的，依合同生效时间的先后顺序为抵押权实现顺序，但动产抵押例外（《担保法解释》第76条）。

　　不要混淆：

　　《担保法解释》第75条规定的同一债权数个抵押权并存的清偿顺序，应予掌握：（1）同一债权并存数个抵押时，债权人放弃债务人的抵押担保的，其他抵押人免除相应的担保责任；

　　（2）数个抵押无先后顺序的，债权人可向任何一个抵押人行使抵押权；

　　（3）抵押人承担责任后，对债务人有追偿权，对其他抵押人有相应份额的追偿权。

　　二十四、重点法条：

　　第55条。

　　第56条。

　　相关法条：《城市房地产管理法》第50、51条。

　　意思分解：

　　以上两个条文是关于抵押权实现中的特殊问题，应予留意：

　　1、 抵押合同签订后新增房屋不属于抵押物，但可以与抵押物一同拍卖，新增房屋拍卖款不属于抵押权的标的（第55条第1款）。

　　2、 第55条第2款集体土地使用权的抵押权实现后，土地用途及所有权属关系不变。

　　3、 第56条划拨的国有土地使用权的抵押权实现中，缴纳土地出让金先于债权的人优先受偿权。

　　二十五、重点法条：

　　第58条。

　　相关法条：《海商法》第20条；《担保法解释》第80条。

　　意思分解：

　　本条及《担保法解释》第80条即体现了我们在前面详细分析的抵押权的物上代位性。类似规定还有《海商法》第20条关于保险赔款的规定。

　　二十六、重点法条：

　　第59条。

　　第60条。

　　第61条。

　　相关法条：《担保法解释》第81——83条。

　　意思分解：

　　关于最高额抵押制度，主要掌握以上三个条文。

　　1、 依第59条的规定，最高额抵押具有如下特征：

　　（1） 相对独立性。最高额抵押的设定不以主债权的存在为前提，也不随某一具体债权的消灭而消灭。因此，最高额抵押是为将来债权担保的典型形式，类似于最高额保证。

　　（2） 担保债权的不确定性。最高额抵押是担保未来债权的，其所担保的债权将来是否发生，债权额多少，都不确定的。

　　（3） 适用上的特定性。最高额抵押是对一定期间内连续发生的债权的法律关系，而不适用于仅发生一个独立债权的情形（第60条）。

　　2、 重点掌握第61条：主合同债权不得转让。这是不同于一般抵押的特殊之处。

　　3、 《担保法解释》第82条的内容：当事人变更最高限额及最高额抵押期间的，不得对抗后序的抵押权人。

　　二十七、重点法条：

　　第63条。

　　第64条。

　　相关法条：《担保法解释》第84——91条。

　　意思分解：

　　通过以上两上条文，考生应对制裁押、质权及动产抵押设定规则有较深入的理解。

　　1、 质押斩行政区征主要包括：

　　（1） 质押是于债务人或者第三人移交债权人旧中国有的财产上设定担保物权。质押以移交物的占有为要件，这是制裁押与抵押的主要区别（《担保法解释》第86——89条）。

　　（2） 质杈 人地制裁押的财产于人履行债务前有留置的权利。在动产抵押，质权人须直接占有制裁物；在权利质押，质权标的有权利证书的，质权人须有有关的权利证书。在动产质押，于债权清偿前，质权人得留原物而拒绝制裁物所有人的返不请求；在权利质押，质权人可以禁止出质人为已出质的权利折行使。

　　2、 质权的法律特征

　　质权具有从属性、不可分性、物上代位性、优称受偿性等特征，同抵押权的法律特征、法理相通，考生可参考前面有关抵押权法律特生的论述。

　　3、 动产制裁权的设定。出投人（债务人或第三人）与质权人订立书面的质押合同，该合同自原物移交于制裁权人占有时即生效（第64条）。

　　不要混淆：

　　1、《担保法解释》第84条规定的动产质权的善意取得规则，务必掌握。

　　2、《担保法解释》第85条规定的是金钱作为特殊动产为质权标的物的效力，应予注意。

　　3、特别注意《担保法解释》第91条，质权不及于从物的情形：从物未随同质物移交质权人占有的，质权效力不及于从物。

　　二十八、重点法条：

　　第69条。

　　第70条。

　　相关法条：《担保法解释》第92——95条。

　　意思分解：

　　以上两个条文为《担保法》关于质权规定的律考重点。这两上条文实际上涉及到出质人与制裁权的权利义务问题，考生应具备以理论知识。

　　1、 出质人的权利

　　（1）质物的处分权

　　出质人可以转让制裁物，也可以将抽物再设定抵押。当然，出制裁人对制裁物的转让权要受到一定限制，不能因此影响质权人的质权。因此，出质人转让质物的，不能于制裁权实现前交付，而且能以返还请求权的让与而代交付。

　　（2）对质权人的抗辩权

　　质押合同存在无效或可撤销的原因时，出制裁人可抗辩质权人实现质权的权利。

　　（3）除去权利侵害和返还质物的请求权（第69条第2款）。

　　2、 质权人的权利

　　（1） 占有质的权利

　　质权人在占有质物期间，并无使用质物的权利。

　　（2） 留置质物的权利（《担保法解释》第95条）。

　　前已述及，质权人于其债权未受清偿前，对其占有的质物有留置的权利。不信纸债务人的债务是否已逾清偿期，只要质权人未受完全清偿，质权人就得拒绝出质人返不质物的请求。即使出质人将质物转让给第三人，质权人的留置制裁物的权利也不受影响，质权人同样行拒绝第三人请求交付质物的要求。

　　（3） 收取制裁物孳息权利（第68条）。

　　（4） 费用偿还请求权

　　质权人对于因保管质物所支出的必要费用得请求出质人予以偿还的权利（第67条）。

　　（5） 转质权

　　质权人为提供自己债务人担保，将质物移交于自己的债权人战有设定新质权（《担保法解释》第94条）。

　　（6） 质物的变价权

　　又称物上代位权，指在质物有损坏或价值明显减少，足以危害质权的人权利时，质权人可以出卖质物，以其价金代充质物（第70条）。但依第70条，质权人行使这一权利必须以出制裁人拒不提供相应的担保为前提。

　　（7）因质权受侵害的请求权

　　出质人因过错毁损质物的，质权人得以质权受侵害为由，请求出质人恢复质物原状或提供补充担保。第三仍因过错毁损原物的，制裁权人得以制裁权肥侵害为由而请求第三人赔偿。

　　3、 质权人的义务

　　（1） 质物的保管义务

　　保管期间，质权人对质物的毁损灭失承担过错赔偿责任（第69条第1款、《担保法解释》第93条）。

　　（2）返还质物的义务（第71条）。

　　二十九、重点法条：

　　第75条。

　　相关法条：本法第76——81条、《担保法解释》第97——106条。

　　意思分解：

　　可以质押押权利共分为四大类：

　　1、 以票据汇票、支票、本票）、债券、物权凭证（存款单、仓单、提单）出质的，应当交付权利凭证。质押合同自权利凭证交付之日起生效（第76条）。对于以上权利，质权人可以提前兑现或提货，所得价款或货物用于提前清偿或提存（第77条）。

　　2、 以股份有限公司的股票出质的，应办理出质登记，质押合同自登记之日起生效（第78条第1款）；以有限公司股份出质的，质押合同自股分出制裁记载于股东名册之日起生效（第3款、《担保法解释》第103条）。

　　3、 以知识产权中的财产权出质的，应办理出质登记，质押合同自登记之日起生效（第79条）。

　　4、 以不动产收益权出质的，也可成立权利质押（《担保法解释》第97条）

　　以上财产权出质后，原则上不得转让或许可他人使用；双方同意转让或许可他人使用的，所得价款用于提前清偿或提存（第80条）

　　提示：对于以上条文的复习，建议考生可将第77、78条第2款、第80条放在一起理解，因为三个条款的法理和规定相近或完全相同。

　　不要混淆：

　　1、 依第78条第1、3款之规定，股票质押合同与股份质押合同生效要件是不一样的。

　　2、 应注意《担保法解释》第98——101条及第105、第106条的规定。

　　三十、重点法条：

　　第82条。

　　第87条。

　　第88条。

　　相关法条：《民通意见》第117条；《担保法》第84——86条；《合同法》第264、286、315、380、395、422条。

　　意思分解：

　　《担保法》从第82到第88条共7个条文规范留置权制度，考生应掌握的知识背景是：

　　1、 留置权的法律特征

　　（1） 留置权是法定担保物权

　　留置权是法定物权，使区别于抵押权、质押权这两种约定担保物权。抵押权和质押权发布由双方当事人订立合同才能产生，而留置权会自动产生。其次，留置树立的适用规范由法律规定。第84条仅规定了三种合同可以产生留置权。《合同法》则共规定了五种合同，即承揽合同（第264条）货物运输合同（第315条）、保管合同（第380条）、仓储合同（第395条）和行纪合同（第422条）。考生应注意《担保法》第84条第3款以及上述《合同法》的5个条文均规定，当事人可以在以上合同中约定排除留置权的适用。

　　（2） 留置权是得二次发生效力的权利

　　留置权产生以后，发生前后两次效力。第一次效力发生在留置杈 产生之时，留置梳人得于其债权未受清前留置债务人的财产，对留置物享有占有权，并享有物上请求权，至债务人履行债务之时，该效力终止。第二次效力是第一次效力发生之后，留置权人于债务人超过法定的宽限期有不履行其义务时，得依法以留置物折价拍卖或变卖而实现优先受偿权。

　　（3） 留置权是不可分性物权（《担保法解释》第110条）。

　　留置物的不可分性，表现在：一是留置权所担保的是债权的全产，而非可分割的债权的一部分；埂留置权人可以对留置物的全部行使权利，而非可分割的留置物的一部分。因此，债权的侵害及部分清偿、留置物的分割等，均不影响留置权的效力。只要债权未受全部清偿，留置权仍就可以对留置物的全部行使权利。但是，如果债权人占有的动产可分物，为公平起见，债权人留置占有的留置物的价值应当相当于债务的金额，而非占有物的全部（第85条）。

　　3、 留置权成立的权利

　　可分为积极性与消极性要件两种。积极性要件包括（第82条）：

　　（1） 须便衣权人占有债务人的动产。这里的动产仅指狭义动产，不包括权利。不动产之上不得成立留置权，故《合同法》第286条关于承包人对于建设工程的权利是一般优先权面非留置权。

　　（2） 段债权的发生现债权人占有动产之间有牵连关系。

　　（3） 须俩杷已届清偿期。

　　消极性要件包括：

　　（1） 留置物占有权；

　　（2） 留置物的孳息收取权；

　　（3） 留置物的必要使用权；

　　（4） 必要费用偿还请求权（第83条）；

　　（5） 留置物变价权（第87条第2款）；

　　（6） 优先受偿权；

　　4、 留置权人的义务

　　（1） 留置物的保管义务。因保管不善致留置物毁损灭失的，留置梳人承担赔偿责任（第86条）。

　　（2） 不得擅自使用、利用留置物的义务。

　　（3） 返还留置物的义务。

　　5、 留置权的实现

　　特别注意第87条第1款；留置权人实现留置权时必须给予被留置人不少于两个月的宽限期。只有在宽限期届满后债务人仍不履行的，才可将留置物变价从中优先受偿（第2款；《担保法解释》第113条）。

　　6、 留置权的消灭

　　注意第88条规定的两种情形是留置权消灭的主要原因，而非全部原因。其全部消灭的原因可分为以下三类：

　　（1） 因物权消灭的共同原因而消灭

　　A标的物灭失；

　　B标的物被征用；

　　C留置权与所有权混同；

　　D留置权被抛弃。

　　（2） 因担保物权消灭的共同原因而消灭

　　A担保物权所担保的债权消灭；

　　B担保物权实现。

　　（3） 留置权消灭的特别（特有）原因

　　A被留置人另行提供担保并被留置权人接受；

　　B留置权人对留置物占有的丧失；

　　C债权清偿期的延缓。

　　债权清偿期延缓以后，留置权消灭。因债权清偿期延缓而消灭留置梳的效力是相对的效力，这种已消灭的留置权还可以再生。债权清偿期延缓以后，当延缓后的清偿期又届满时，具备留轩权成立条件的，留置权再生。这种再生的留置权与已消灭的那一个留置权无关。

　　不要混淆：

　　1、 因留置权人丧失对留置物的占有而产生或消灭留置权的效力，曾在1999年律考卷四案倒分析题三中考过。留置物占有的丧失，是指留置权人不再继续旧中国有留置物，并非指丧失其直接占有，而且其间接占有也不存在。

　　留置权人对留置物占有的丧失，包括其占有被他人追夺和留置权人自己放弃占有两种情形。

　　2、 应注意《担保法解释》T经107条；重早了当事人可以约定排除法定留置梳行使的原则。

　　3、 务必掌握《担保法解释》第108条；留置权的善意取得。

　　三十一、重点法条：

　　第89条。

　　第90条。

　　第91条。

　　相关法条：《合同法》第115、116条；《担保法解释》第115——122条。

　　意思分解：

　　1、 定金依法律性质不同可以有多种分类，如证约定金、成约定金、违约定金、解约定金、立约定金等。我国定金在《担保法》上是债的一种担保方式，在《合同法》上是违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并兼具证约定金的性质。应注意《担保法解释》第115——117条关于成约定金、解约定金、立约定金的规定。

　　2、 定金的担保作用不同于担保物权之处在于，后者是一方当事人对另一方当事人的担保，而定金则具有双方担保的功用。定金罚则是对双方都适用的。

　　3、 定金的作用有两种情形：

　　（1） 合同正常履行时，定金充作价款或由交付方帐回；

　　（2） 合同不能正常履行时，适用定金罚则：交付方违约的，无权收回；接受方违约的，双位返还（第89条）。

　　4、 依第90条，定金合同是：

　　（1） 要式合同：书面合同；

　　（2） 实践性合同：实际交付定金时成立（《担保法解释》第119条）；

　　（3） 从合同。

　　5、 特别注意第91条的定金最高限额。

　　不要混淆：

　　1、 定金合同（定金条款）是一实践性合同，定金合同自当事人实际交付定金时始成立。但定金交坟与否合同的成立与否并无任何关联。定金合同（条款）之订立纯粹是当事人意思自治的产物，有无定金合同（条款）并不影响主合同的成立。

　　2、 如果定金数额超过了主合同标的额的20%，其效力如何？一种意见认为该定金合同（条款）全部无效；另一种意见认为超过20%的部分无效，即此种情形下应推定为定金为主合同标的额的20%，超过的部分视作预付款。应以第二种意见为正确。（《担保汗解释》每121条）。

　　3、 定金罚则的具体适用规则：

　　（1） 部分履行的，按相应比例适用之（《担保法解释》T经120条第2款）。

　　（2） 因不可抗力、意外事件而致违约的，不适用之。

　　（3） 因第三人原因而致违约金的，适用之（《担保法解释》第122条）。

　　本法提示：

　　考生还应注意《担保法解释》第123——130条关于担保诉讼的有关规定。