三 技术标准许可政策面临的两个反垄断审查重点问题

技术标准在许可中涉及知识产权的许可，而标准化组织或标准的持有人也有可能利用标准的优势从事垄断市场或滥用标准、滥用知识产权的行为，因此，技术标准也面临反垄断的问题，而且在国外也越来越受到重视。

现在各个标准的制订都非常重视知识产权的反垄断审查，比如３Ｇ专利平台计划（３Ｇ ＰＡＴＥＮＴ ＰＬＡＴＦＯＲＭ）。２０００年１２月２０日，日本公平贸易委员会ＪＦＴＣ（Ｔｈｅ Ｊａｐａｎｅｓｅ Ｆａｉｒ Ｔｒａｄｅ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ）审核通过了３Ｇ专利平台的知识产权许可政策，３Ｇ专利平台将此事件看作是自己发展历史上具有里程碑意义的重要事件，在自己的网站和有关媒体广泛宣传，因为另外两个官方机构，欧盟和美国司法部也正在审核３Ｇ专利平台是否符合知识产权反垄断的规定，３Ｇ专利平台显然想制造舆论，一鼓作气全部通过审核。

（一）交叉许可和专利联营协议

现代技术标准在技术许可中经常用到的方式就是交叉许可和专利技术联营。交叉许可和联营协议是指两个或者多个不同知识产权人之间的一种协议，这种协议规定合同各方可以使用其他方所拥有的知识产权。１１一般说来，交叉许可和联营协议是有助于竞争的，比如：（１）将互补性技术融合起来；（２）降低交易成本；（３）清除相互阻碍的地位；（４）避免高昂的侵权诉讼。１２但另一方面，这样的许可协议在某些时候也可能产生限制竞争的效果，尤其是当这样的协议被用做一种明显的实现固定价格、分配市场和顾客的机制时，就会对竞争产生严重的妨碍作用。当交叉许可损害了作为实际或潜在的竞争者之间的竞争，就会引起反垄断的问题。反垄断一般并不要求联营协议对外开放，但任何人希望参加该协议就可以参加；但是如果具有市场支配力的实体之间订立的这种协议排除其他人参加，则触犯反垄断的有关规定。此外，如果一项联营协议导致参与者进行研究开发的积极性的削减，例如联营协议要求成员以相当低的费用相互许可使用目前已开发及未来可能开发出之技术，这会被认为可能造成相互搭便车，可能降低联营协议成员各自从事研究开发活动的积极性，从而产生妨碍创新的后果，也将被认为是触犯反垄断有关规定的。

为了能更好的说明，这里介绍一下ＭＰＥＧ－２技术标准通过美国司法部知识产权许可反垄断审查案例。ＭＰＥＧ－２技术标准最早是哥伦比亚大学和包括Ｓｏｎｙ等８家电子企业最先倡导，当时是各方将２７个专利“贡献”出来，建立ＭＰＥＧ－２技术标准的“专利联营”（Ｐａｔｅｎｔ Ｐｏｏｌ），再由标准体系的知识产权管理部门对外实施统一许可。ＭＰＥＧ－２技术标准出来之后，就有竞争对手以违反知识产权许可反垄断指南为由将ＭＰＥＧ－２技术标准组织告到司法部，司法部的最终裁决是认可ＭＰＥＧ－２技术标准的知识产权许可模式，理由如下：１３

１、ＭＰＥＧ－２技术标准以“专利联营”形式的专利联营模式只包括互补性的而非竞争性的专利，它们各自是为遵守ＭＰＥＧ－２技术标准所必需的，并且该联营协议对“必需的”（Ｅｓｓｅｎｔｉａｌ）界定是明确的，因为它要求两点：一是包括在联营中的每一专利没有技术上的替代品，二是该参加联营的专利只在彼此相结合时才对ＭＰＥＧ产品有用。那些专利权人不是以竞争性的技术联营，而是将单个技术组合成互补的技术成分。

２、该许可是非独占性的。由于参加联营的每一个专利仍然可从单个的许可人那里单独得到，因此该联营不是采取一种要求被许可人接受其不想要的多重许可的机制（要求多重许可在反垄断分析中有时被称为“搭售”，在某些情况下搭售许可证是有害于竞争的）。

３、该专利联营利用独立专家来选择哪些专利是必需的，可以包括在联营中来。该联营因此避免了不适当地将联营中其他专利的竞争性替代专利包括在内的情况。共同的许可人作为独立的实体聘请专家并支付费用。另外，由于每个成员的许可使用费是以其提供的必需专利的数量为依据，因此这种许可使用费的结构会促使联营成员拒绝其他企业非必需的专利。

４、该标准体系的专利联营承诺平等进入。这种模式将以同样的条件向所有的被许可人提供。这种“平等进入”的要求将会排除任何使联营被用来损害其成员的竞争对手的可能性。

５、该标准体系的专利联营允许单方面同该标准进行竞争，这意味着它没有任何内容限制许可人开发替代技术，因此该专利联营协议不会限制创新。该专利联营带来了显著的效率。联营协议减少了为制造ＭＰＥＧ－２产品所需的各种许可证的时间和费用的积累，通过为这些产品的生产提供便利，该技术标准可能有利于竞争。

（二）知识产权的信息披露与禁止反言

所谓知识产权的信息披露是指标准化组织或标准的发起人为了便于将来推广标准和豁免自己的责任，要求标准提案人在将拥有专利权等知识产权的技术纳入标准之前，必须披露该技术有知识产权，甚至要求必须有知识产权权利人愿意在标准建立后在合理的条件下进行知识产权许可或无偿许可的声明。

如果是标准制定过程中没有履行披露义务，则可以根据衡平法的禁止反言（Ｅｓｔｏｐｐｅｌ）原则进行处理，此原则的基本要素是：某一方误导性的行为被禁止反悔；主张禁止反悔的一方应提出的误导行为与合理损害间的联系。美国法院曾经处理过类似的两个案例，分别是Ｓｔａｍｂｌｅｒ案和Ｐｏｔｔｅｒ案，都是公司未能告知ＡＮＳＩ（美国国家标准委员会）其享有专利权的技术覆盖了ＡＮＳＩ制定的技术标准，在这两个案例中，公司参与了ＡＮＳＩ技术标准制定工作。ＡＮＳＩ的专利政策要求专利权的公开，但公司并没有这样做，且其行为是故意的。因此，公司被禁止实施其专利权，另外美国联邦贸易委员会（Ｆｅｄｅｒａｌ Ｔｒａｄｅ Ｃｏｍｍｉｓｓｉｏｎ? ＦＴＣ）审议的一个戴尔（ＤＥＬＬ）案也属这一类，戴尔案在以后的文献中经常被引用，关键就是涉及了一个在技术标准制订过程中对自己知识产权的认识问题和标准制订过程中对相关权利义务约定的问题。

１９９４年，Ｄｅｌｌ公司参加了一项为声频电子标准联合会（Ｖｉｄｅｏ Ｅｌｅｃｔｒｏｎｉｃｓ Ｓｔａｎｄａｒｄｓ Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ? ＶＥＳＡ）制订标准的工作，该标准涉及的技术主题是为计算机总线设计一种在４８６计算机的中央处理器（即ＣＰＵ）和外设之间传输指令的技术方案。

在标准建立的初期，标准的提案工作小组要求参与标准制订的各方申报与该技术方案有关的知识产权权利，但是当时没有一个申报的，该标准方案也因此是一个不含有专利技术的技术标准提案，当时戴尔公司自始至终的参加了标准制订的全过程。一位戴尔公司的代表两次写下“据我所知”这一标准提案没有侵犯戴尔公司任何专利的保证。实际上，戴尔公司已经在１９９１年７月获得了一个相关专利授权。但随着时间的推移，在ＶＥＳＡ总线设计技术标准已经被１４０多万计算机采用的８个月后，尤其是该标准使得这些计算机总线得到充分和良好发展的情况下，戴尔公司认为该标准方案侵犯了自己的专利权，并寻求司法途径确认自己要实施专利技术许可收费的主张，并最终在１９９５年走上了联邦贸易委员会的反垄断仲裁庭。

１９９６年６月联邦贸易委员会以４：１的裁决结果否决了戴尔公司关于向上述标准收取专利使用费的主张。联邦贸易委员会的主要观点就是戴尔公司在标准的制订过程中违反诚信原则，违反标准化组织的内部规定性文件，没有在知识产权权利披露前置的阶段披露有关的专利技术，却在事后主张其自己知道的知识产权权利，这种行为是对标准化组织工作的误导。

在本案中，联邦贸易委员会还针对本案的其他评论发表了以下意见：

１、联邦贸易委员会不准备通过此案来确定、推荐或者新公布一个关于标准制订的所谓“标准的程序”；

２、联邦贸易委员会并不认为在本案中针对戴尔的披露义务是标准制订程序中各方的基本义务，该义务在不同案例中应该个别对待。

值得注意的是，尽管如此，这类现象还经常发生。一种新的策略是披露有关的知识产权，先允许免费使用，然后再去收费。从法理上讨论，这是有悖于公众利益的，这样的标准是有法律上瑕疵的，ＭＰ３就有这个问题，但是尚未见到有关的诉讼。

四 技术标准与标识战略

标识?Ｌｏｇｏ?，通常是指用来表示?或代表?一个公司、组织机构或产品的一种符号、图案设计或若干字符的组合体。标准化组织的标识或标准体系的标识，其基本目的也是为了达到确认、区分的目的。但同时标识管理又成为国外标准化组织、标准体系的一项重要知识产权战略，他们综合运用了证明商标、认证等多方面的策略，达到区分产品、排斥竞争对手、实施海关知识产权保护、维护标准许可战略等目的，很好的推动和维护了标准化组织技术标准许可战略的实施。标准化组织都非常关注标准化组织标识的许可，像ＩＳＯ有ＩＳＯ标识管理、ＪＩＮＩ有ＪＩＮＩ标识管理、ＥＴＳＩ有３ＧＰＰ标识管理、ＦＬＬＣ有ＤＶＤ标识管理等等，标识管理的手段和方式也各有千秋，比如ＩＳＯ标识管理强调其标准是ＩＳＯ系列标准、３ＧＰＰ标识管理强调产品具备３Ｇ的技术特征、ＤＶＤ标识管理强调生产厂商的产品是通过合法技术许可途径生产的，否则该产品将被海关按侵犯知识产权进行扣押。可以毫不夸张的说，标识战略已经成为标准化组织技术标准全球技术许可战略和知识产权战略的重要组成部分。

标识从涵盖的范围来讲，要广于商标和品牌，标识不光包括商标和品牌，还包括一些专有名称、商号甚至是产品型号。标识的表现形式同商标一样，既有文字的，也有图案的，既可以是平面的，又可以是立体的。标准化组织和一些标准体系就是利用标识范围广的优势，实施比商标战略更宏大的标识战略。标识的范围虽然比较大，但首先有一点必须得以承认就是标识战略都是以注册商标战略为依托的，除此之外，又有所综合和创新。

大体看来，标准化组织的标识战略主要有以下几项核心内容：

（一）认证职能和许可职能的综合

标准化组织将相应的标识注册成为证明商标，实现对产品的认证并进行商标的许可，或者将标识按照证明商标一样实施许可。ＤＶＤ标识的许可就是这样的典型，ＤＶＤ论坛（（ＤＶＤ Ｆｏｒｕｍ）下属的ＤＶＤ ＦＬＬＣ公司（Ｔｈｅ ＤＶＤ Ｆｏｒｍａｔ／Ｌｏｇｏ Ｌｉｃｅｎｓｉｎｇ Ｃｏｒｐｏｒａｔｉｏｎ）负责ＤＶＤ格式和标识的许可工作。ＤＶＤ标识的作用体现在以下两个方面：一是合法性（Ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ），即表明带有该标识的产品是经过合法许可生产的；二是良好的兼容性（Ｂｅｔｔｅｒ Ｃｏｍｐｌｉａｎｃｅ），即获得标识许可的生产厂家应该将自己的产品进行认证。ＦＬＬＣ的规定中有Ａ级及Ｂ级的ＤＶＤ认证实验室，厂商在开始生产ＤＶＤ产品的６０天之内必须将产品送到ＤＶＤ 论坛认可的Ａ级认证实验室?Ｃｌａｓｓ－Ａ ＤＶＤ Ｖｅｒｉｆｉｃａｔｉｏｎ Ｌａｂｏｒａｔｏｒｙ?进行规格特性测试，完全符合规格测试后，才能使用ＤＶＤ标识。

（二）通过标识的使用规范域名

标识不仅可以使用在产品的外包装上，还可以在网页、域名中使用，为此，对标识如何在域名中使用和如何在网页中使用成为标准化组织关心的另一个热点。比如：ＩＳＯ的标识对外授权仅限于允许各成员国组织在其域名中使用。Ｗ３Ｃ要求在任何网页使用Ｗ３Ｃ标识则对该标识必须设定唯一链接ｈｔｔｐ?／／ｗｗｗ．ｗ３．ｏｒｇ ?即Ｗ３Ｃ网站?，且不得以任何形式表明、暗示或企图表明Ｗ３Ｃ赞助、同意该产品、服务或网站；保证标识和图标的独立，不能有其他的添加、变形、删除，也不得同其他标识或图例混用。

（三）利用标识配合区分侵权产品，实现海关知识产权保护

标识的许可可以同标准技术的许可、产品的格式许可工作同步进行，这样标识就成为衡量产品是否获得技术标准许可的标志，从而上升到有没有标识与侵不侵犯标准中的专利的层次。

ＦＬＬＣ的ＤＶＤ标识许可的一个重要作用就是用于区分侵权产品，并便于利用海关知识产权保护，这是ＤＶＤ标识战略的核心。由于ＤＶＤ格式许可和标识许可的统一性，加之各标识都是经过注册的商标。ＦＬＬＣ巧妙的将其与进出口的海关知识产权保护制度联系起来，而具体实施体现在两个层面。第一层次是进口国可以利用贸易技术壁垒将不带有ＤＶＤ标识的ＤＶＤ产品挡在国门之外，而这里技术壁垒的“线”就是格式或兼容性认证。因为只有印有ＤＶＤ标识的产品才是获得格式许可的产品，其兼容性是经过认证。没有标识的意味着该产品没有经过兼容性认证，是不能进入进口国市场的。第二层次是滥印ＤＶＤ标识的厂商侵犯ＤＶＤ标识注册商标的知识产权，属于侵权，按照海关知识产权保护的规定，在出口国海关和进口国海关都应该被查封。没经过ＦＬＬＣ许可的不可以印刷和使用ＤＶＤ标识，经过ＦＬＬＣ许可的也不可以跨产品序列或超范围使用ＤＶＤ标识。ＦＬＬＣ通过ＤＶＤ标识战略实现海关知识产权保护，又通过海关知识产权扩大ＤＶＤ标识的影响，促使相关厂商和人员寻求许可，这就是ＤＶＤ标识战略的精华所在。现在ＦＬＬＣ在实施第三层次的工作，ＦＬＬＣ现在要求已经获得许可的厂商、机构向其提供自己ＤＶＤ产品的商标、商号和产品型号，ＦＬＬＣ将汇集成册，陆续提供给美国和欧盟的海关部门，以后只要不是名单上所列的ＤＶＤ产品，都可以被认定为是没有经过兼容性认证或侵犯知识产权权利的产品。

结束语

全球经济一体化正在成为现实，各个国家或地区的本地市场由于竞争不断的相互渗透，越来越失去区域化特点，中国“入世”更说明了这一点。新经济的出现，使拥有一项新技术的公司更容易占领世界范围的市场，而其他公司将面临更大的全球竞争的挑战和机遇。对于许多产业而言，尤其是信息产业而言，只有当他们的产品标准成为本技术领域的世界标准的时候，他们才有可能生存，这种生存的主要手段就是在国际范围内的技术许可。阻碍国际贸易的关税大门被逐渐打开以后，形形色色的非关税壁垒对进口的限制更加广泛，贸易保护主义的天平从关税壁垒一侧倒向了非关税壁垒一侧，技术标准就是在这种情况下逐渐成为全球关注的最重要的非关税壁垒手段。１９８０年生效实施的ＷＴＯ《贸易技术壁垒协定》?ＴＢＴ?，更促使专利技术标准化呈现出前所未有的活跃局面，积极采用国际标准，实现标准趋同，将是２１世纪一种势不可挡的世界潮流。技术标准的全球技术许可战略是一个高水准、高效率的知识产权管理战略。为了能达到“知己知彼，百战不殆”的境界，企业必须有一套自己关于“建标准”和“用标准”的定位和因应策略。可喜的是，我们已经意识到了这一问题的重要性，２００１年１２月２８日朱镕基总理在国家科技教育领导小组第十次会议上的讲话中特别指出：“要尽快完善国家技术标准体系，改变中国技术标准化建设滞后，特别是高新技术领域标准受制于人的状况，用高新技术标准推动经济结构调整、产业升级和对外经济贸易的发展。”本文介绍的技术标准战略，主要是建立在对国外现代技术标准知识产权战略研究基础上的一种总结与归纳，对于这样的学习和借鉴，是必要的，但是，我们应该有自己的创新，正如孔子所言：“学而不思则罔，思而不学则殆”，我们应该在标准战略和知识产权政策上有所思考，有所创新，力争达到一个更高的境界。□（完）

注释：

１１ 王先林：《知识产权与反垄断法》第２７８页， 法律出版社２００１年９月版。
１２ 见美国《知识产权许可的反垄断指南》第５．５条第一款。
１３ Ｓｅｅ Ｓｈｅｉｌａ Ｆ． Ａｎｔｈｏｎｙ? Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ ａｎｄ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｌａｗ? Ｆｒｏｍ Ａｄｖｅｒｓａｒｉｅｓ ｔｏ Ｐａｒｔｎｅｒｓ ? ＡＩＰＬＡ Ｑｕａｒｔｅｒｌｙ Ｊｏｕｒｎａｌ ? Ｖｏｌ．２８ Ｎｕｍｂｅｒ １． Ｗｉｎｔｅｒ ２０００。

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