内容提要：不再将被录制者的同意作为视听资料合法性的要件标志着新非法证据排除规则的形成。对新规则的把握应当以重大违法作为排除非法证据的实质性标准,并引入利益衡量确定是否构成重大违法。适用新规则时,还应充分考虑当事人、诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情,应对规则作相对宽松的解释,以扩大合法证据的范围。

　　主题词：非法证据　排除规则　重大违法　利益衡量

　　一、 证据的合法性与非法证据的排除

　　证据是否具有合法性,在我国证据理论中曾经是一个引起过激烈争论的问题,直到前些年理论界才对这一问题基本达成共识,新近出版的各种诉讼法学和证据法学教科书在论及证据的基本特征时,都把合法性作为证据的基本属性之一。

　　发生上述变化与我国诉讼法学者对证据的定义从“事实说”转向“统一说”有密切关系。按照“事实说”,凡是能够证明案件事实真实情况的一切事实均为证据,在这一认识框架内,合法性是没有多少生存空间的,因为证据事实的存在与否不取决于法律的规定。而依据“统一说”,证据是内容（事实材料）与形式（证明手段）的统一,是以法律规定形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。①既然证据不仅仅是能够证明案件真实情况的事实材料,事实材料成为诉讼证据还必须符合法律的规定,具备法律规定的形式,那么,承认证据具有合法性也就顺理成章了。

　　明确证据具有合法性的要害在于,如果我们承认合法性是证据的基本属性,那么就必须同时承认并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据,事实材料仅具备真实性和关联性是不够的,它们能否成为证据,还要经过法律的选择。承认证据具有合法性将导致从总体上缩小证据事实的范围。因为这意味着,有些事实材料,尽管它们能够或者有可能证明案件事实,但法律却出于某种考虑,将它们排除出证据的范围,否定其证据资格。这样,合法性问题又同证据能力联系起来。

　　证据能力与证明力是证据法中十分重要的一组概念,它们既有联系,又有区别。证据能力是指一定事实材料作为诉讼证据的法律上的资格,故又称为证据资格,证明力则是证据事实对案件事实的证明价值。证据能力,涉及的是有无的问题,而证明力,涉及的是大小的问题。是否具有证据能力,要由法律作出规定或法院通过司法解释、判例来确定,而证明力的大小,现代各国一般均由法官依自由心证的原则加以判断。从证明过程看,证据能力先于证明力而发生。因为从逻辑上说,事实材料只有具备证据资格,才能够进入诉讼发挥证明作用,才需要判断其究竟有多大的证明作用。无证据能力的事实材料进入诉讼不仅会浪费时间和精力,还可能造成法官对事实的错误认定,因此,在证明活动中,若当事人提出某一证据材料而另一方当事人提出证据能力的质疑时,法庭应当先对证据能力进行审查,如缺乏证据能力,就应当将它排除出诉讼。于是,合法性问题又同证据的排除问题联系起来。合法性与证据能力、证据排除的关系是：事实材料若不具备合法性,即无证据能力,无证据能力,就应当予以排除。

　　查明发生在过去的有争议的案件事实是一项相当困难的任务。为完成这一任务,法庭需要与案件事实有关的各种信息。一般而言,与案件有关联的事实材料越多,案件事实就越容易得到准确认定,因而法律对进入诉讼的事实材料一般不预先加以排除,尤其是实行自由心证的大陆法系国家的证据制度,对证据能力是很少加以限制的,我国也是如此。对大多数与案件事实有关的事实材料来说,获得证据资格并无任何问题,证据能力的有无,仅在少数情况下才会发生,因而对于诉讼实务来说,重要的问题不是哪些事实材料有证据能力,而是哪些事实材料无证据能力,也就是说,哪些事实材料不符合合法性的要求不得作为证据提出和需要予以排除,才是需要关注的。在我国民事诉讼中,不具有合法性的证据材料有三种：（1）主体不合法,即形成证据材料的主体不符合法律的要求,如不具备鉴定人资格的人出具的鉴定结论；（2）形式不合法,即证据材料的形式不符合法律的规定,如律师从工商管理局摘抄的企业登记资料未加盖工商行政机关的印章；（3）程序不合法,即收集证据的手段、方法违反了法律的规定,如采用严重侵犯他人合法权益的方法收集证据。虽然以上三种不具备合法性的证据材料在诉讼中均应予以排除,但诉讼中非法证据排除问题,一般都是专指排除程序不合法的证据。本文亦仅从这一意义上探讨民事诉讼中非法证据排除问题。

　　二、 非法证据排除规则的形成与演变

　　民事诉讼中非法取证的主体通常为诉讼当事人,虽然包括律师在内的诉讼代理人偶尔也存在违法取证的情形。收集证据是我国民事诉讼法赋予当事人诸多诉讼权利中的一种,我国民事诉讼法在赋予当事人广泛的诉讼权利的同时,也要求当事人依法行使诉讼权利。当事人向他人收集证据时,采用的方式、手段可能会违反法律的规定或侵害他人的合法权益,由此产生了民事诉讼中的非法证据问题。民事诉讼中当事人收集证据的手段违法或不正当主要有两种类型：一种是以违法手段取得的实物证据,如潜入对方当事人家中或办公室取得的物证、书证；另一种是一方当事人为了获取对方当事人在公开场合、在法庭上不愿说出和承认的事实,或者是为了将对方当事人正在实施的侵害自己合法权益行为记录下来,在事先未告知对方的情况下,将对方的谈话或行为进行录音、录像。

　　这两种收集证据的方式对证据真实性具有不同的影响。前者证据的形式为物证、书证,在采用不合法的手段收集前,这些证据已经形成,收集证据的手段违法一般不会对证据本身产生影响,既不会改变其形态,又不会改变其内容,因而对其真实性不会产生任何影响。后者的形式为视听资料,在一方当事人采取不正当方式收集前,证据并不存在。视听资料极容易被加工、剪辑、合成,并且经技术处理后往往不留痕迹、难以辨认,因而在被录制者对私录视听资料的真实性加以否认时,法庭亦往往难以确定其真伪。或许是由于存在上述差别,对以非法方式收集的物证、书证,我国司法实务中原先一般是把取证手段违法与证据本身分开来处理,并不因为收集证据手段不合法而否定其证据资格,真正成为问题的是后一类证据。对私录的视听资料能否作为民事诉讼证据,我国理论界意见分歧较大,主要有四种观点：

　　1.违法排除说。该说认为证据应当具有合法性的属性,采用私录方式制作的视听资料,取证手段不合法,故应当予以排除。

　　2.真实肯定说。该说主张把视听资料的内容与取证的手段区别对待,如果视听资料的内容具备客观性和关联性,反映了案件事实的真实情况,即便取证手段不当,也应当允许其作为诉讼证据。

　　3.线索转化说。该说提出私录的视听资料本身虽然因欠缺合法性不能作为证据,但司法人员可以将视听资料作为证据线索,按法定程序重新查证属实后,将其转化为合法的证据。

　　4.排除加例外说。该说认为对这类视听资料原则上应否定其证据效力而予以排除,但不宜一概禁止,应当允许有例外,如收集证据者主观上无恶意就应当作为例外对待。②

　　理论上虽然对私录的视听资料有不同认识,但审判实务中一般是允许作为证据使用的,除非其内容本身不真实或真假难辨,直到最高人民法院作出1995年2号批复。1995年2月6日,最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示,作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下称《批复》）,该《批复》认为：“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手段取得的录音资料,不能作为证据使用。批复是司法解释的一种形式,因此,该《批复》确定了一条证据规则———录制时取得对方当事人的同意,是视听资料具有合法性的必要条件,不具备此要件的,无证据能力,应当在诉讼中排除。

　　最高人民法院的《批复》作出后,理论界对此褒贬不一,有赞成的,有相对赞成的,也有持批评意见的。

　　赞成者认为它肯定和维护了证据的合法性,能够从根本上防止一方当事人采用偷录、偷拍等违法方式收集证据,同时也有助于保护公民的隐私权,符合当代法律保护人权的精神。

　　相对赞成者一方面肯定最高法院的《批复》是我国民事证据制度的重要发展,另一方面则试图把不具有合法性的“私录”限定在谈话时非在场人的私录,把对方当事人的“同意”解释为包括事先或事后不表示反对的默示同意和事后明确表示的同意。③也有人主张“一方当事人偷录对方谈话,对方当事人虽不同意,但有无利害关系人在场证实私录过程真实的,可以作为证据”。④对新闻采访过程中以偷拍偷录方式取得的采访资料,有学者认为“偷拍偷录”是新闻采访常用的合法手段,“偷拍偷录”行为发生在诉讼前而不是诉讼过程中,因此将来若发生诉讼的话是应当允许作为证据使用的。⑤相对肯定说实际上是肯定该规则的同时限定、软化规则,在规则中嵌入种种例外,以弱化其严厉性。

　　反对者则认为以偷录、偷拍等秘密方式获取证据并不违法,并提出了四点理由：（1）制作与收集证据必须符合法定程序是针对司法机关而不是针对诉讼当事人的要求；（2）当事人秘密制作音像证据是为了保护自己的合法权利；（3）音像资料容易被伪造、变造是视听资料这类证据的共同特点,并非秘密制作的音像资料才容易被伪造,因而不能以此作为取消其证据资格的理由；（4）当事人秘密制作音像证据具有便利性。⑥

　　在审判方式改革的过程中,许多地方法院相继制定了自己的证据规则,这些规则一般都重申了最高法院的上述《批复》,但有的也附加了例外情形。如上海市高级人民法院《经济纠纷诉讼证据规则》第40条规定：“当事人提供的证据有下列情形之一的,人民法院不予认定：（1）未经关系人同意的私下录音、录相、摄影；但由当事人或其他的监控设施的自动录相不在此限；……。”有的证据规则在排除私录视听资料的同时,对其他非法证据的效力亦作出了规定,如“违法收集的证据无效,但确属原始书证、物证或无法再收集的证人证言,经查证属实,可以作为认定事实的根据。”⑦尽管最高法院确立了私录视听资料不具备证据能力的规则,但在一些地方,该规则并未被严格遵守。“即便在同省、市甚至同一中级法院管辖的基层法院,对私录视听资料证据的理解与把握也不尽一致,当事人以同一私录的视听资料在甲法院不被采信,而在乙法院则可能得到采信。”⑧2000年12月28日,上海市静安区法院对一起离婚案件作出了判决,这起普通的离婚诉讼引起了人们普遍关注,原因是在庭审过程中女方向法庭出示了一盘其偷录的证明对方有外遇的录相带,而法院考虑到最高法院的《批复》和对此类证据没有更为详细的规则,对这一证据资料在判决中不置可否。有法官认为：“上海法院对录像证据不作评判,这本身也可以理解为法官对这类证据一刀切的作法持保留意见,是以沉默的方式对司法解释提出质疑。”⑨

　　最高法院之所以作出以上批复,一方面是为了强调当事人必须以合法方式收集证据,另一方面则是为了使社会上的一般人免受私录私拍行为的侵扰,以加强对人权的保护。从多年来实施的效果看,该批复虽然对禁止当事人以偷录偷拍方式收集证据起到了积极作用,但也带来了一系列的负面效应。

　　首先,影响了实体公正的实现。法院要对民事权利义务纠纷作出正确的裁判,前提是要查明有争议的案件事实,而查明案件事实依赖证据,私录视听资料虽然是在未获得对方同意的情况下制作的,但内容却是真实地记录了对方当事人的谈话或活动,且与案件事实有重要关联,成为能够证明案件事实的有力证据,一旦排除了这样的证据,法院不得不以事实真伪不明为理由对争议事实不予认定或作出完全相反的认定。

　　其次,不利于保护合法的民事权益。权利人欲使法院相信其主张的事实,必须提出足以说服法院的有力证据,在不少案件中,视听资料是当事人提供的主要证据,当事人是在缺乏其他有力证据的情况下不得已才采取偷拍偷录的方法,而法院一旦否定了私录视听资料的证据能力,权利人在诉讼中就只能落得败诉的结局,这显然不利于完成我国民事诉讼法所确立的保护当事人合法民事权益的任务。

　　再次,放纵了违法行为人,与公众的正义感相抵触。被排除的视听资料往往十分清楚地表明了未表示同意录音录相的一方当事人确实欠了对方的债或是实施了损害对方利益的行为,但由于知道对方手中没有掌握证据,所以气焰十分嚣张,如在被录下的谈话中虽然承认欠了钱,但却又说欠钱又怎么样,你到法院去告我好了,没有证据照样打不赢官司。

　　第四,对当事人制作视听资料证据提出了不切合实际的要求。《批复》将对方当事人的同意作为证据合法性的要件,但问题在于制作音像资料的一方与对方当事人之间存在着对立的利害关系,要求对方同意录制在今后针对自己的诉讼中必定对其不利的证据,无论是事前同意还是事后追认,均有悖人之常情,根本不具备可能性。并且,以这种方式收集证据只能是偷偷地进行或采取突然袭击的方式进行,如果事先告知对方,请求对方同意,对方在谈话中就根本不会讲出真情,根本不会让你拍到违法情形。因而,这一合法性要件的设置是脱离实际的,无法满足的。坚持对方当事人的同意作为获得证据能力的前置条件,无异于闭塞了当事人以录音、录相方式将对方当事人在诉讼外对案件事实的承认,所实施的违法行为固定下来作为证据的道路。

　　此外,《批复》作出这样规定的必要性也是值得重新考量的。如果说作出规定的目的是在于保护社会上一般人的隐私权和表达的自由,使社会上一般的人不会因为整天担心被偷拍偷录而生活在恐惧的阴影之中,那么,偷拍偷录是一方当事人为收集证据而针对另一方当事人实施的行为,它发生在特定的人之间,其指向是对方当事人的言论或行为,并非是针对与诉讼无关的社会上一般人的,因此,即使允许把偷拍偷录作为收集证据的方法,也不会侵害一般人的隐私权,或者使公众生活在不安和恐惧之中。如果说《批复》的目的是为了保护对方当事人的隐私权,那么,对方当事人是否有值得保护的合法权益也不无疑问。即便有,与权利受到侵害又无法通过其他途径获得证据的一方相比,其权益是否更值得保护？例如,在已婚者与第三者同居的场合,虽然非法同居或许称得上隐私甚至是阴私,但能否认为非法同居者就同居的事实享有为法律所承认和保护的隐私权？就算有,他们的隐私权是否应当优于另一方当事人的配偶权？法律应当优先保护哪一种权利？

　　上述问题的存在促使最高法院对《批复》重新审视,并于2001年12月21日颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）中对此问题作出了新的解释。新的司法解释一方面规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据”（第68条）,另一方面规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明效力。”（第70条第3款）新的司法解释颁布后,有人为此欢呼雀跃,认为加在调查取证上的诸种限制已被取消,人们可以放手地采用一切必要的措施收集证据。这是对《规定》的误解,实际上,《规定》依然坚持证据应当以合法手段取得和排除非法证据的原则,只是放宽了合法性的条件,对视听资料,不再以取得被拍摄、录制者的同意作为具有证据能力的先决条件。

　　《规定》提出了新的非法证据的判断标准——以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据。与《批复》相比,新标准更为合理,非法证据的范围也大为缩小。然而,新标准仍然只是一个相对明确的判断标准,其中仍有或明或暗部分。例如,“侵害他人合法权益”依然是相当笼统的规定,“合法权益”是一个非常宽泛的概念,它究竟包括哪些权益,是指严格意义上法律明文规定的权利,还是也指法律上值得保护的利益？是只限于法律已作出明确规定的,还是也包括法院通过司法解释新形成的？合法权益有无大小之分？侵权造成的后果有无是否严重之分,是否只要是侵犯了他人的合法权益,不论其大小,也不管后果是否严重,均应作为非法证据排除？“违反法律禁止性规定”也存在同样的问题,它是指违反法律对某一具体行为所作的禁止性规定呢？还是也包括对基本原则的违反？是凡是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据一律无效呢,还是允许有例外存在？这些都有待于今后的理论与实务作出回答,尤其是有待于司法解释和判例给出答案。

　　三、非法证据排除规则的比较法考查

　　非法证据的排除问题,主要发生在刑事诉讼之中。刑事诉讼中的非法证据,可以分为以非法手段获取的被告人的供认和被告人供认以外的其他证据,后者包括通过非法的搜查、扣押、窃听等获得的证据。对以非法手段获得的被告人的供认,各国法律均否定其证据资格,联合国大会1984年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条亦规定“不得援引以酷刑取得的口供为证据”。对后一类非法证据,是否予以排除,各国的实践有很大的差异。民事诉讼中的非法证据,主要是指以非法手段获取的书证、物证,视听资料,与刑事诉讼中后一类非法证据具有一定的可比性,故本文仅就后一类非法证据进行比较。

　　美国是最早确立非法证据排除规则的国家。早在1914年,美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。宪法第四修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由,并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣留的人或物,否则均不得签发搜查证。”维克斯一案中控诉方的证据是以非法搜查和扣押的方式取得的,违反了宪法第四修正案,故美国联邦最高法院认为不得在刑事诉讼中作为证据使用。⑽美国联邦最高法院开始并未要求各州遵从非法证据排除规则,直到1961年对麦波夫人诉俄亥俄州一案作出判决后, ⑾才将该规则适用于各州的刑事诉讼。

　　美国最高法院还通过“毒树之果”（the fruit of the poisonoustree）的理论将非法证据的排除扩展到从非法证据获得的证据,按照该理论,以违法方式收集到的证据为有毒的树,以这些证据为线索获得的其他证据为毒树的果子,毒树之果不可食,因而也应当排除。

　　排除非法证据的代价是使一些确实犯了罪的人因此而逃脱了法律的制裁。犯罪率的日益增长和政府控制犯罪能力的减弱引起了美国民众的强烈不满,后来,美国最高法院不得不对“毒树之果”的理论作出修正,在继续坚持排除非法证据的同时,设置了两项不予排除的例外：一是必然发现的例外（inevitable discovery exception）,即一部分侦查人员虽然偶然进行违法侦查,但即使不违法侦查,其他侦查人员通过合法侦查也必然会获得证据；二是善意的例外（good faith exception）,即事实上进行违法侦查的人员有理由相信侦查程序是合法的。如侦查人员依照一位有签发权的官员签发的搜查证进行搜查,但最终却发现搜查证是无效的。⑿

　　对私人以违法方式获取的证据,美国绝大多数的案例是不予排除的,除非该违法取证行为是在警察的授意下进行的,因为在此情形下该私人被视为警察的代理人。即使是有警察到场,只要是该行为并非是在警察授意下进行的,私人获得的证据仍然可以作为诉讼证据。例如,1968年美国新泽西州有这样一起案件：DelPresto得知其妻有外遇,为了在离婚时获得其妻与他人私通的证据,便通过私人侦探找到了妻子情人的住所,在破门而入捉奸前,他们请警察到场,警察应邀前来,但未参与行动,只是在一旁观看Delpresto与私人侦探搜索证据。在后来的离婚诉讼中,被告律师对这些证据的证据能力提出了异议,法院则认为,此种破门而入收集证据的行为仍属私人行为,不能指责为警察非法搜查。⒀

　　美国之所以不排除私人以入室窃取、装窃听器、强行进入他人住宅等方式收集的证据,是由于美国法院认为,宪法修正案第四条的规定,旨在禁止政府人员的非法侦查行为,并非是禁止私人的行为,故不适用于私人非法收集证据的情形。当然,如果私人采取非法手段收集证据,其行为触犯了刑法,仍然会受到追究,但这与证据能力不相干,即便受到刑事处罚,所收集到的证据在诉讼上仍然是有效的。

　　此外,对私人在民事诉讼中利用警察以非法方式取得的证据,美国法院亦持宽容的态度,允许私人将它们作为证据使用。如在1975年Honey cuttVAetnaIsurance给付保险金一案中,被告方利用警察以非法扣押方式获得的原告故意放火的证据,得到了法院的许可。⒁

　　英国与美国虽然同属英美法系,但在对待非法证据问题上,英国的处理办法与美国不同。刑事诉讼中是否排除违法取得的证据由法官裁量决定,但从新的判例看,对违法搜查、扣押的证据,只要与待证事实有关联,原则上不予排除。在民事诉讼中,则未排除非法证据。

　　据笔者掌握的资料,德国和法国的刑事、民事诉讼中,对违法取得的证据,未采用排除的方法。这可能是因为德、法两国均是由陪审员而不是陪审团参与审判,根据自由心证的原则,法官调查证据时可以对证据的证明力作出自由的判断,法律一般不对证据能力作出限制,而违法证据的排除,恰恰是有关证据能力的问题。

　　日本原先在刑事诉讼中并不排除违法收集的实物证据,后来受到美国的影响,学术界越来越多的人主张采用证据排除法则,学术界态度的变化影响了日本的法院,为了抑制违法侦查和保障人权,日本最高法院从1975年起开始在刑事诉讼中采用非法证据排除法则,日本是依据“重大违法”的标准来排除非法证据的。如果侦查中收集证据的方法不属于重大违法,就不适用排除法则。⒂

　　日本法院在民事诉讼中也将“重大违法”作为排除非法证据的标准。日本东京高等裁判所1977年7月15日的一则判决承认私录录音带具有证据能力,该判决认为：采用明显反社会的方法收集证据,如用限制他人肉体上精神上自由等侵犯人格权的方法,就必须否定其证据能力,但本案中的录音带不过是偷录案外人在酒席上的谈话,并未造成对他人人格的严重侵害。⒃日本最高裁判所第三小法庭于1981年11月对“假电话案”所作的判决也与此相似,该判决认定：新闻记者在与被告会谈时,未经被告同意将其谈话录音的行为系记录采访结果的行为,并非违法。⒄对偷录的视听资料,日本地方裁判所亦有出于抑制违法取证的考虑而否定其证据能力的判决,但日本裁判所总的态度是认为秘密录音大多是私人收集证据的行为,对私录的视听资料是否适用证据排除规则是有疑问的。

　　上述考察表明：第一,排除非法证据并未成为各国民事诉讼中通行的证据规则；第二,或许是由于对公权力要求严格的缘故,美国虽然在刑事诉讼中排除侦查机关违法收集的证据,但在民事诉讼中却未排除私人违法收集的证据；第三,有的国家虽然民事诉讼中排除非法证据,但日本裁判所认为应予排除的仅限于采用严重违法手段收集的证据,一般不包括对对方当事人或第三人秘密录音形成的证据。

　　四、关于适用新排除规则的几点思考

　　（一）以重大违法作为排除非法证据的实质性标准,并引入利益考量的方法确定是否构成重大违法

　　在非法证据排除问题上,深刻地反映了法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争,对一个目标的肯定往往意味着对另一个目标的否定,选择一种价值的同时不得不舍弃另一种价值,保护一种利益会不可避免地损害另一种利益。而这些互相冲突的目标、价值、利益均有其合理性,它们之间不存在明显的优劣之分,轻重之别,所能够区分和辨析的,充其量也只是在特定情势下,哪一目标更具有紧迫性,哪一种价值更值得珍视,哪一种利益需要优先保护。因而,在确定和适用非法证据排除规则时,立法者、司法者经常会处于“鱼与熊掌不可兼得”的困境之中,而无法达到两全其美的理想状态。具体而言,非法证据排除问题上的冲突包括以下四个方面：

　　1.实体公正与程序正义的冲突。实体公正是指诉讼结果的公正,衡量实体是否公正的主要指标是当事人的合法民事权益是否得到了应有的保护,违法者是否被判决承担相应的民事责任,实体法目标是否通过诉讼得到实现。实体公正的实现是以查明案件的真实情况为前提条件的,所以,发现真实便成为各国证据制度的基本理念,各国诉讼制度的共同目标。如果偏离了发现真实这一既定目标,就会动摇裁判制度的根基,导致裁判制度的崩溃。发现真实在诉讼制度中之所以具有极端的重要性,是由于“对事实而言,法律是通过三段论来寻求解答的。因此,如果作为前提的事实本身存在着错误,那么法律性的解答也就难免产生错误。可见,人民对法院寄予的最大希望就是准确地对事实作出认定,这一点是谁也不能否定的。”⒅ 程序公正是指诉讼过程的公正,当事人程序主体的地位是否受到尊重,是否被赋予参与诉讼并充分行使诉讼权利的机会,双方当事人是否处于平等的地位,法官是否中立,程序是否公开透明,是判断程序是否公正的重要标准。当事人在诉讼中使用的方法、手段是否正当、滥用诉讼权利的行为是否被制止,也与程序公正与否密切相关。

　　非法证据在取证手段上虽然不合法,但并不等于证据的内容不真实,不具有证明作用,以非法方式取得却又是证明案件事实的关键性证据或主要证据,这种情形在民事审判实务中并不少见。在把实体法作为主法、程序法作为助法,视为实体法附属品的年代,非法证据并不会造成困扰,因为实体公正是唯一需要考虑的,不论以何种方式收集的证据,只要本身是真实的,能够用来查明案件事实,都被允许作为证据使用,但在程序法已经获得了独立的地位,程序公正日益受到重视的今天,手段的合法性已成为必须正视和考虑的问题。面对具有矛盾品格的非法证据,司法政策上面临着艰难的选择,如果是为了查明案件的事实,就应当接纳这样的证据,尤其是在一旦舍弃此证据事实就无法查清的场合,而如果是要维护程序的纯洁与公正,就应当将它们排除出诉讼。

　　2.目的合法与手段违法的冲突。当事人收集证据的目的是为了用证据证明自己的合法权益受到对方当事人的侵害,是为了通过诉讼维护自己的合法权益,其目的无疑具有正当性和合法性,即使在诉讼前或诉讼中以非法方式取证,也不能改变动机、目的的合法性,更何况常常是迫于无奈不得已才非法取证的。但另一方面,单就收集证据的方法看,又确确实实超出了法律许可的范围,甚至违反了法律中禁止性规定,是企图以不合法的手段来实现合法的目的,手段的违法性并不能为目的的合法性所消解。

　　3.保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突。当事人虽然是在自己的合法权益先受到对方当事人侵犯的情况下,实施非法取证行为的,但他在维护自己权益的同时,却对他人的合法权益造成了损害,如侵入了他人的住宅、损坏了他人的财产、侵犯了他人的隐私、扰乱了他人生活的安宁。如果手段严重违法,还会给他人的人身自由和人格尊严造成严重损害。从不同的视角看,这两种合法权益都值得保护,虽然事实上无法同时保护。

　　4.保护合法权益与维护法律秩序的冲突。国家制定、实施法律不仅仅是为了保护单个公民的人身权和财产权,而且也是为了达到一种普遍的守法状态,以形成安定的社会环境和良好的社会秩序。非法取证行为造成了对社会秩序的破坏,不仅如此,由于以非法方式收集的证据被允许用于诉讼,还会诱发更多的破坏秩序的行为。不过,如果禁止在诉讼中使用非法证据,也同样会造成对法律秩序的破坏,因为排除非法证据可能会使实施违约或侵权的对方当事人从中获利,使其逃脱本应承担的民事责任。这既放纵了已实施的破坏民事法律秩序的行为,又会因鼓励违法的示范效应给民事法律秩序造成潜在的破坏。

　　为了将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上,似有必要将重大违法作为排除非法证据的实质性标准,而在确定取证行为是否构成重大违法时,除了需要对行为本身作具体分析外,还应当引入利益衡量的方法。

　　对行为本身的分析可从以下三个方面进行：（1）行为的方式、性质、情节。如采用在他人住宅安装窃听器的方法收集证据比一般的偷录、偷拍对对方当事人、对社会危害要大,性质也更为严重；采取非法手段取得有关他人隐私的材料后,不仅仅把它们作为证据,而且在社会上扩散、传播,比只是将它们作为证据提交法庭情节要严重。（2）侵犯他人合法权益的严重程度。采用非法方式收集证据,一般都会对他人的合法权益造成损害,但损害的程度有轻重之分,例如,当事人以谈业务为名进入对方当事人办公室,乘其不备将证据资料悄悄取走,与闯入对方当事人办公室,将其捆绑后撬开保险柜抢走证据资料相比,后者侵害他人合法权益的程度显然远比前者严重。（3）行为人是否有过错。非法取证的当事人在大多数情况下主观上是有过错的,但也不尽然。如果法律已经为当事人设置了从对方当事人或第三人处获取证据的合法途径,当事人能够采用合法方式却弃而不用,自然是有过错,但如果法律并未提供合法的取证渠道,并且除了采用违法方式外并无其他妥当的方式可以选择,恐怕就不能认为取证人有过错。此外,法律虽然设置了合法的取证方法,但在紧急情况下当事人无从采用合法方式,不得已以违法方式取证,同样不能认为取证人有过错。如同民法在特殊情况下承认具有私力救济性质的自助行为的合法性,承认紧急避险行为的合法性一样,民事诉讼中也有必要将紧急状态下采取的非法取证行为合法化。

　　最高法院的新标准将“以侵犯他人合法权益”的方式收集证据作为证据排除的法定情形之一,但“侵犯他人合法权益”仍然是相当抽象的规定,如同“诚实信用”、“公平”、“正当事由”一样属法律中的一般性条款,而适用一般性条款时,法官难免要对其作出解释。笔者认为,为了作出妥当的解释,有必要引入利益衡量的解释方法。利益衡量是加滕一郎等日本学者提出的一种法解释论学说,该学说认为：那种认为仅从法律条文就可以得出唯一的正确结论的说法,只是一种幻想。法官在作判决时,真正起作用的是实质的判断。即对具体情形,究竟应注重甲的利益,还是注重乙的利益,在进行各种各样细微的利益衡量之后,判断哪一方应获得胜诉。得出这样的初步结论后,再考虑附上什么样的理由,即结合条文,使结论在理论上合法化,以作出判决。⒆

　　将利益衡量具体运用到非法取证的场合,就是要将非法取证行为所要保护的合法权益,与非法取证行为造成的危害,造成对方当事人或第三人合法权益的损害进行对照比较,将违法取证行为的严重程度、案件的重要程度、证据的重要程度进行对照,以确定哪一种权益更值得优先保护。如果违法取证行为较为严重,但所取得的证据本身并不重要,排除该证据并不影响法院对事实作出正确认定,那么就应当将非法获取的证据予以排除。同样是以非法潜入对方当事人住宅方式取得的关键性证据,在决定是否应予排除时,相对于一个争议标的为10万元的案件和一个争议标的仅为1000元的案件,似乎应当作出不同的选择。前者非法取证人是为了保护自己重大的民事权益,后者取证人虽然也是为保护合法民事权益,但相比之下,权益要小得多,为保护1000元的权益竟采用非法侵入他人住宅的方式,除非有其他理由能够说明这样做的必要性,应认为手段与目的是显著失衡的。

　　（二）适用排除规则时应考虑民事诉讼当事人及其诉讼代理人收集证据能力弱的现实国情

　　审判方式改革前,我国民事诉讼中的证据主要由人民法院调查收集,审判方式改革后,人民法院从调查收集证据主力军的位置淡出,诉讼证据原则上要由当事人及其诉讼代理人收集。这虽然符合民事诉讼的规律,但也使当事人因举证不能而败讼的风险骤然增加。败诉风险的大小既取决于当事人的取证能力,又与对取证方式合法性界定得宽严密切相关。客观地说,我国当事人调查取证的能力是相当弱的,调查取证的环境也不好。尽管民事诉讼法明确赋予当事人调查收集证据的权利,但当事人向单位或个人调查收集证据时吃“闭门羹”是常有的事。当事人委托律师作为诉讼代理人后,处境也不会有多大改善,因为按照《律师法》第21条的规定,须经有关单位和个人同意之后,律师才可以向他们调查收集证据,而实际生活中有关单位或个人常常拒绝律师的调查。由于害怕受到打击报复、担心恶化与邻人或同事的关系,或者仅仅是由于事不关己的冷漠,了解案件事实真实情况的人不愿意出庭作证也是普遍存在的情形。在当事人及其诉讼代理人调查收集证据的能力普遍较弱,调查取证权缺乏有效保障的情况下,如果对证据的合法性界定得过严,对本来就受到取证难困扰的当事人来说无疑是雪上加霜。

　　（三）对取证的合法性作相对宽松的解释,以拓展当事人收集证据的渠道,扩大合法证据的范围

　　为了使合法权益受到侵害而寻求司法救济的当事人不致于因为收集证据的困难而无法获得应有的保护,对调查取证的合法性作相对宽松的解释,使那些尽管在合法性问题上存在争议,但并不属于严重违法的收集证据的方法合法化显然是必要的。基于此考虑,笔者主张将私人侦探的调查取证行为合法化。

　　近年来,我国上海、成都等城市相继出现了私人侦探性质的事务所,这些事务所受当事人的委托进行民事事务的调查,尤其是调查配偶一方与第三者的关系、包二奶的情况。私人侦探受委托后秘密跟踪被调查者,将他们与第三者幽会,与二奶同居的情形拍摄下来,作为证据交给委托人。私人侦探的调查对二奶构成了非常大的威胁,所以有人形象地将他们称为“二奶杀手”。然而,我国公安部于1993年曾发出《关于禁止开设私人侦探所性质的民间机构》的通知,该《通知》认为私人侦探行使了应当由国家侦查机关依法行使的侦查权,其营业范围没有法律依据,因而认定私人侦探是非法的。既然私人侦探本身不合法,那么通过私人侦探调查所获得的证据自然会因为主体不合法而被列入应予排除的非法证据。⒇

　　笔者认为,为了增加当事人收集证据的途径,为了使法院的裁判更多地建立在“发现真实”的基础之上,有必要一方面承认侦探事务所的合法地位,另一方面规范私人侦探的行为,加强对侦探事务所的管理,如对侦探事务所的业务范围、调查的方式、手段,允许使用的器材、私人侦探的资质等作出规定。需要将私人侦探合法化的理由还在于：

　　第一,允许私人侦探调查民事事务,不会影响、分割国家侦查机关的专有调查权。侦查实际上是一种调查取证行为,调查手段可以分强制性和非强制性两种,前者如搜查,扣押、强制血液检查,后者如跟踪、监视、拍照、录音录相。强制性调查通常是公开进行的,非强制性调查一般采用秘密方式。强制性调查属于公权力的范畴,因而只能由法律授权的国家机关来行使,私人不得行使专属于法定机关和法定人员的强制调查权。非强制性的调查权则不同,没有必要由国家来垄断,我国目前事实上已经承认私人有权进行秘密的、非强制性的调查取证。例如,根据最高法院新的司法解释,当事人为收集证据可以在未告知对方、未经对方许可的情况下录音、录像、拍照,新闻记者在采访活动中也有权秘密录制被采访人的言论和行为。侦探事务所是民间性的组织,所采用的调查方法是非强制性的,既然国家既没有必要又没有理由垄断非强制性的调查,允许私人侦探存在,将其合法化应当是可行的,况且私人侦探的这种秘密调查还可以从当事人的授权委托行为加以说明。

　　第二,私人侦探的调查行为对公民合法权益造成侵害的可能性较小。私人侦探采用的调查方法主要是跟踪调查对象,秘密监视调查对象的活动,对调查对象悄悄进行拍照、摄像、录音,这些调查行为一般是在被调查人毫无察觉的情况下完成的,与偷拍、偷录属同一性质。另一方面,侦探事务所是根据当事人的委托进行调查的,调查所获得的资料要交给委托人,被委托人作为谈判中的资料或诉讼中的证据,一般不会在社会上扩散,也不会被用于非法的目的。所以,私人侦探的存在并不会对公民的权利和自由构成威胁。当然,私人侦探违法进行调查、侵害他人权利的可能性也是存在的,但对此完全可以通过取消侦探资格,追究法律责任的办法来防范。

　　第三,私人侦探所从事的调查,一般是当事人自己无力调查,而又不属于国家机关负责调查的事务。例如对配偶一方的非法同居,另一方往往因缺乏时间、经验,技能无力进行调查,如请求公安机关调查,又会因为非法同居不同于重婚,不属于公安机关的侦查范围而被拒绝,如请求法院调查,也会因为当事人此时尚未提起诉讼而存在程序上的障碍。因此,侦探事务所的存在起到了拾遗补缺的作用。侦探事务所是自收自支的机构,它出现并能够生存下去,实际上说明了民事事务的调查是一种市场的需求,而侦探事务所恰恰满足了这一需求。将调查权统一起来完全由国家机关行使,可以说是计划经济时期的旧思维,既然我国已转入了市场经济,就应当用市场经济的眼光看待这一问题,用市场经济的方法解决这一问题,就应当允许私人侦探事务所存在,以民间的调查弥补国家机关调查的不足,以民间的力量来满足市场需求。

　　注：

　　①参见卞建林主编：《证据学》,中国政法大学出版社2000年版,第70-74页。

　　②参见宋英辉：《论非法证据运用中的价值冲突与选择》,载《中国法学》1993年第3期。

　　③参见周羽正：《私录资料合法性的界定》,载《法学》1996年第3期。

　　④谢啸林：《论私录视听资料的排除与采信》,载《法学》1997年第2期。

　　⑤万春：《论<偷拍偷录>采访资料的诉讼证据价值》,载《人民检察》2000年第1期。

　　⑥参见王谢春：《音像证据若干问题探讨》,载《法学家》1997年第6期。

　　⑦山西高院、南京中院、昆明中院在各自的《民事证据规则》中均作出了上述规定。参见金俊银主编《中国民事证据规范适用手册》,人民法院出版社2000年版,第87页,第130页,第138页。

　　⑧柴建国：《关于私自录制视听资料之证据效力及若干相关问题研究》,载曹建明主编：《诉讼证据制度研究》,人民法院出版社2001年版,第370页。

　　⑨游振辉等：《激活录音录像证据》,2001年1月21日《法制日报》。

　　⑽参见（美）乔恩？R？华尔兹：《刑事证据大全》,何家弘等译,中国人民公安大学出版社1993年版,第197页。

　　⑾在该案件中,麦波夫人被指控拥有猥亵物品,而指控她的证据是在对她的房间进行非法搜查时获得的。

　　⑿参见（日）田口守一：《日本刑事诉讼法》,法律出版社2000年版,第246页。

　　⒀参见周叔厚：《证据法论》1995年第三版,第1159页,三民书局股份有限公司经销。

　　⒁前引周叔厚书,第1147页。

　　⒂参见前引 田口守一书,第242页。

　　⒃参见王亚新：《对抗与判定》,清华大学出版社2002年版,第182-183页。

　　⒄参见（日）石井一正著：《日本实用刑事证据法》,五南图书出版公司2000年版,第8页。

　　⒅见前引石井一正书,第8页。

　　⒆参见（日）加滕一郎：《民法的解释与利益衡量》,载梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》（二）, 国家行政学院出版社1999年版,第273-274页。

　　⒇参见吴晓芳：《捉奸举证是否可行》,《人民法院报》2001年11月21日第3版。

　　《法学评论》2002年第6期·李浩