三、司法过程的性质与裁判文书在创制判例方面的功能

　　关于司法过程的性质，英国著名法官丹宁勋爵有个形象的比喻，法律就像是一块编织物，法官当然不可以改变编织材料，因为用什么样的编织材料来编这块织物是国会的事。但是，当这块编织物出现皱折时，法官可以，也应当把皱折熨平。法律改革不仅仅是国会的事，法官在审案和判案的过程中应该随着社会的变化和时代的发展创立出与生活的步调相一致的新的、公正的判案原则。[64]丹宁勋爵的法学思想和身体力行的法律实践是对英国长期奉行的“判例主义”司法传统的挑战。比较早的作者们（柯克、布莱克斯通为代表）的理论是，法官完全不立法，一个先前的既成规则就在那里，埋藏在或者是掩蔽在习惯法的机体之中。法官所做的一切就是剥开其外衣，在我们的眼前展示它的身姿。然而自边沁和奥斯汀以来，已经没有人毫无保留地接受这一理论了。著名的美国法官卡佐多说，“在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导方针：他应当服从当立法者自己来管制（调整）这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。”[65]

　　在大陆法国家，判例经过一个长期的演进过程之后至少在一定范围和一定程度上确立它的合法地位。传统的“法典主义”下的司法程序只是一架售货机，输入事实和法律，制造出判决。法官制作裁判文书只需要简单地说明法庭查明或认定的事实及适用的法律即可，并不需要借助于判决理由来确立具有普遍约束力的先例。然而，“时至今日，人们已经广泛承认，无法在既是对既存规范的适用或个体化与创制规范之间划一条界线。如不这样认为，便忽略了所有制度中政治和法律生活的现实。”[66]善于在实体法中使用以概括性词语的《德国民法典》实际上有意为法官留下了创制法律的巨大空间，诚实信用原则和将一般惯例（类似于情理）作为衡量行为尺度，以及任何违反善良风俗的行为都被认定为不合法行为的授权，无疑都是对法院在政策制定方面的立法授权，每个一般性条款都鼓励建立一个给人以强烈印象的判例法体系，它确立的先例，虽无正式的拘束力，却能为人广泛地评注和仿效。属于大陆法系的《瑞士民法典》（1907年）第一条确认了现代法官在创制规则方面的权力和行使权力的方式：“本制定法统管属于本法任何一条法令的文字或精神之内的所有事务。在缺乏可适用的法条时，法官应依据习惯法，并且在缺乏习惯时依据若法官是立法者将会制定的规则来宣告判决。然而，法官应从得到的学者的学说和法院的法理——学说和法理——验证并受到尊重的解决办法中汲取自己的启示”[67].法国法的一条著名的规则——法官不得以实体法没有规定为由拒绝审判——隐含地授权法官在没有制定法可供遵循时创制法律。

　　在一国内部，裁判文书在创制先例方面的功能随裁判审级升高而逐渐增强，判决书的个性色彩随审理案件的法院和被审理的案件审级升高而增加，其原因是多方面的。首先，一般说来，级别越高的法院所管辖的一审案件越复杂、社会影响越大，对案情进行综合分析和社会利益进行全面权衡的要求就越高；其次，级别越高的法院在实现二审功能、实行审判监督、统一司法方面的作用越大，对法官的自由裁量权的内在要求越高；因而，第三，在大陆法国家，法官选任和晋升制度体现法官素质与法院级别相适应、基本上保证上级法院法官水平较下级法院法官为高的状况。[68]而素质越高的法官越有理由、有能力在裁判文书中展示法官个人的法律智慧和在文字表达方面的才华。

　　美国的初审裁判只有1%需要援经据典地阐述理由，而上诉审的法律意见书，如本书所示，则把大量笔墨放在对本案选择、适用法律理由的解释上。距离政治或政策更近的最高法院的裁判体现政策性或立法性意旨的特征更明显，裁判文书在阐述理由时通常越过本案本身的事实对法律关系进行全面的利益考量与权衡，而利益衡量通常是以社会各方利益妥协为特色的立法机构的职能（参见本书普特帕特案点评中关于价值衡量模式的讨论）。在大陆法系，实行三审终审制的国家对提起三审上诉的案件条件进行限制，案件类型多为法律关系新、难的案件，以突出三审作为“法律审”在统一司法方面的功能。在德国，能够被援引来作为判决依据的只有最高法院的判决。我国实行两审终审制，没有专门的法律审，最高人民法院就个案作出的司法解释实际上与三审终审制下的法律审的表面特征相似，具有判例的性质。然而，二者的本质不同在于，提交到我国最高法院的是下级法院而不是当事人，而最高法院通常在并未听取双方辩论甚至没有查阅案件直接进行个案解释。

　　司法在创制具有普遍约束力的社会规范方面的功能在世界各国都受到越来越多重视，的纵向发展趋势并没有从根本上改变各国之间基于的裁判文书风格差异。裁判文书在创制司法判例方面的作为很大程度上取决于一国司法制度和诉讼文化对法官在适用法律方面的自由裁量权所持态度的宽容度。一般说来，在以判例为主要司法依据的国家裁判文书创制具有普适性先例的功能要比以制定法为主要法律渊源的国家重要得多。张志铭先生在研究各国“司法判决的结构和风格”时，以法国和美国为对立的两极，对世界各国裁判文书的整体风格作出如下区分，德国、意大利等国家在这两极之间形成“第三种模式”。以法国为代表的裁判文书在整体上具有权威色彩，视裁判为认知、确定和适用现存法律的过程，不公开承认存在解释争议对制定法的不同解读，判决简短、概要，法条主义的专门语言使用比例较高；以美国为代表的裁判则在整体上具有论证和对话色彩，承认司法裁判具有评估和创造性质，公开承认存在解释争议或对制定法的不同解读，判决风格详尽而扩展，法条主义的专门语言使用比例较低。[69]

　　这种分野的成因的主要成因，可以归结为不同的制度结构、历史背景、民主观念和分权思想、以及法律理论和法律文化，从裁判文书的功能方面来看，法国那种“紧扣制定法原文、采用语义或系统属性的形式论点以及逻辑演绎的合理性证明模式”并不比对话式的、公开进行价值评价的、创造性的美国证明模式缺少公正性，其裁判文书的简明扼要在法国特定的法律文化氛围中也并未影响裁判获得正当性。如果强要在各国不同的裁判文书模式之间寻找自己的位置，那么，以制定法为主要判决依据的我国裁判文书与法国模式可能更接近[70]，或者更直接地说，法国模式似乎更适合我国法官现状。但我们不能不看到，法国模式的裁判文书的基础是一套精密构建的成文法体系和法律文化对非伦理化裁判、形式理性的崇尚。我国法律制度和法律文化都处于由实质公正向形式公正转型时间，加之立法方面的种种缺陷和司法工具化的阴影，司法裁判常常在遵循法律与平衡社会利益之间处于两难境地，如果不赋予法官一定规则约束下的自由裁量权的合法地位，使法官们在无法避免实行自由裁量行为时敢于公开自己的利益衡量过程和理论依据，司法裁判将难以获得正当性。与司法在创制社会规范方面功能相关的，是司法在法制宣传和道德教化方面的附带功能。这一功能的实现，除了为公众提供直接参与审判过程的机会之外，更多地有赖于裁判文书通过适用法律的过程对当事人行为进行法律评价。中国古代社会在裁判文书中十分注重以人情伦理分析增加裁判自身的正当性和个案裁判对社会公众的教化作用，这与以“礼”为教的中国法文化背景自然有着一脉相承的关系，但从风格上看，美国的裁判文书也有很多说教的成分。[71]如何处理现代司法制度的程序化、形式化、理性化的特点与诉讼文化对于实质正义和人伦情感方面的需求，并非我国独自面对的难题，比如，法国程序制度改革也有一种变革，即将某些案件的审理以改变过于严肃的法庭设置，以形成更加宽松、更加和气、更有利于达成和解的氛围。[72]但是，正处于转型时期的中国司法改革不仅面临着现代司法的非伦理化与诉讼文化伦理化需求的极度冲突，而且由于国家对司法实现“社会综合治理”功能的官方定位强化了司法在社会教化方面的工具性职能，更使得司法在实质正义与程序正义之间常常处于腹背受敌的境地。裁判文书如果能够在适用法律的过程中注重解释法律，特别是在实体法欠缺的时候能够以法律原则和法学理论解释审判行为所蕴含的法理，那么，其意义不止在于使法官的裁判行为本身获得公众和官方的认同，减少司法与社会各界的时代性冲突，而且在诉讼文化的层面上有助于逐步转化社会对司法功能的传统性预期，从而推动诉讼程序由实质正义走向形式正义，促进社会秩序由伦理化走向法治化的整个进程。

　　与此同时，民事诉讼区别于其他解决民事纠纷的机制的功能，司法过程在解决个案纠纷的同时创制社会规范，为防止和解决潜在的社会纠纷提供依据或参照。然而，我国的司法过程在实现这一功能方面存在着重大缺陷。即使品质最优秀的法官也把自己无法变为一架适用实体法的机器（相反，优秀的法官恰恰是那些本着对正义执着追求的良知、按照法律的正当程序、在制定法出现皱折的时候把它们熨平的人），对适用法律方面裁量权的禁忌在没有明确授权和规则控制的情况下可能变本加厉，粗线条的法律适用和千篇一律的裁判文书背后隐匿着各行其是的判决，同一辖区、同一法院、同一审判庭就完全相同的法律关系作出竭然不同的判决，不承认先例的结果是每一个法官都可以自己的判决为先例。[73]这种状况甚至在以统一司法为主要职责的最高审判机构也司空见惯。法官对现有立法的解释、修正、变相否定甚至公然否定的整个思维过程都在法官的大脑里，有时在合议庭笔录和结案报告中也能找到些许踪迹。司法过程秘密性削弱了司法的权威性，司法结果的差异性影响着司法的终局性。当事人的不满、侥幸、热衷于把本应在一审诉讼中提交的证据留在二审、不惜代价地放弃上诉权而等待申诉和再审的机会……因为当事人无从得知官司输赢的玄机，赢者窃窃然以为判决前日那餐晚宴发生了效应，输者则悻悻然以为对方招待的餐馆更高级；[74]因为当事人有“例”可循——不同的法官所作的判决会大为不同；而在程序规则的巨大空隙中游刃有余的法官们也深深明白，他们常常并不需要公然枉法便可以徇私舞弊。其实，否定法官的自由裁量权并没有丝毫妨碍法官们变本加厉地行使着这一权力，因为没有行使必要权力的规则只能使这一权力的行使在无序的状态中更加恣意。即使法官的确是按照自己对公正的理解在裁判新难案件展示了真知灼见时，这些法官的创见也不可能成为其他法官合法引证的先例，这些判决在格式化的裁判文书上只不过是一些没有裁判理由（holding）的命令，而能够被后来法官们援引来作为先例的精华恰恰在裁判理由holding之中。读者将从本书收入的这些裁定判文书的结构中找到美国裁判文书埋藏判例的位置。

　　法官通过裁判文书陈述法庭选择、解释和适用法律的决策过程，一方面是对法官任意行使司法权力的程序控制，另一方面有助于有利于抵制社会各界对司法独立性的无端干预，并合法地扩大司法对行政行为的审查权。目前我国尚未确立司法机构对抽象行政行为的审查权，但是在民事审判中，法官经常在政出多门的情况下进行规范效力评价和法规选择。特别是在改革和经济体制转型时期，大量的民事纠纷如土地纠纷、房产纠纷、侵权纠纷、婚姻及家庭财产纠纷等等，大都产生于对地方法规和部门法规的具体规定的不同理解这些由各级政府部门颁布的规范性文件许多相互抵触、充满了地方保护主义和部门保护主义色彩，有的与基本法的规定明显冲突，甚至违背宪法的基本精神。审理民事案件的法官虽然无权宣告行政行为无效，却有权拒绝适用这些文件作为处理民事纠纷的依据。实际上，在民事审判实践中，法官们每天都不得不对大量的抽象行政行为进行审查、评价、肯定、否定，但是，由于在裁判文书上找不到对这些审判行为理由的解释，因而，法官即使合法地行使对行政法规审查、否定的权力也会被指责为违“法”，其实违法的是颁布被误以为“法”的这些文件的行政机关，法官则是依法否定了违法“法”的法律效力。换言之，法官在选择和决定是否适用这些行政性规范时拥有正当的自由裁量权，但这种自由裁量权必须公开行使，必须说明理由，必须置于当事人、上诉审法院及社会公众的监督之下，必须在裁判文书上应当载明法官对当事人所提出的这些作为民事行为依据的政府文件作出合宪性或合法性评价，根据宪法和基本法对这些文件的法律效力加以认定。以裁判文书向整个社会宣告这样的判决结果，虽然其基本功能在于向社会证明裁判行为的正当性，然而，司法在将自身权力置于监督之下的同时，也合法地扩展了自己对行政行为审查和监督的权力，并有效地推动社会对行政行为的监督能力。通过在民事个案中对违法行政行为不断加以否定并公开这一评价，实际上使这些行政性文件在其调整的民事关系中已失去效力。由民事审判微观程序的变革弥补行政行为司法审查权缺失的漏洞并渐次推进司法审查权这一宏观体制的建立，裁判文书在这一意义深远的进程中的作用是不能低估的。

　　结 语

　　裁判文书改革涉及到宏至从宪法原则、诉讼文化和诉讼法基本理论等深层问题，微至文书结构、文字表达和卷宗装订技术等琐细问题。笔者虽禅精竭虑，仍感不能为这一意义深远的改革实践提出全面、深入和适当的建议，只希望本文能够探索一条与各位从不同角色和角度对裁判文书发生兴趣的同仁沟通的途径。

　　[1]本文发表于《中国社会科学》2000年第4期，作为本书译序时进行了较大篇幅的补充。笔者在这项研究中得到我的博士导师江伟教授的悉心指导和福特基金会张乐伦女士的多方帮助，还有范愉、张志铭、李楯等各位老师和王好立、何海波两位编辑的热心鼓励和中肯批评，在此谨向诸位师长和朋友深表感谢。文中错误和缺陷自当由笔者自负。

　　[2] United States Federal Judicial Center, Judicial Writing Manual vi （1991）。转引自宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社，1998年版，第307页。

　　[3] 本文所称“审判制度”和“诉讼制度”同义，都是指由诉讼法律制度所确定的程序制度，但使用二者时的视角不同，审判制度以制度的制定者和操作者（立法者和法官）为本位，诉讼制度以制度的利用者（当事人）为本位；本文所称“司法制度”则指包括由宪法、法院组织法、法官法、诉讼法所共同确立的在诉讼程序之内和程序之外协同调整司法行为的全部制度规范。

　　[4]由最高司法机关制定统一的裁判文书格式的深层效果在于，民事诉讼法律关系中各方主体的意志和权力/权利都尽可能限制在格式文书可以容纳的范围内。这一点我们可以从格式合同对于非起草方意志和权利的限制效果中得到启示。

　　[5]笔者在“中美德裁判文书研讨会”上向一位参与制定“刑事文书式样”的最高法院审判委员会委员提问：“在中国，由最高法院审判委员会讨论通过而形成的文件为司法解释，对全国法院有普遍约束力。那么这次由同样程序颁布的160多种”统一式样“是否也具有同等法律效力？如果是这样，那么今后出现象”（1988）云高刑初字第1号刑事判决书“那样被公认为优秀（您自己刚才也推荐过）、却不符合最高法院统一式样要求的判决书，它的效力如何？”我得到了自己期望的答复：“最高法院的式样只是参考，并不具有普遍约束力。”然而，在座的法官们却反应强烈，说那些将签发他们的判决书院长、庭长、和行使二审监督权的上诉法官们并没有听到这样的解释，那些定期行使司法检查权的上级法院、人大法工委、和本院纪检部门的领导们更可能因为一审判决书不符合在他们看来是具有法律效力的统一格式而认定案件“程序违法”。

　　[6]笔者应邀评阅了“全国裁判文书制作理论与实务研讨会”的百余篇论文，同时参考在各种学术刊物上读到的文章，笔者认为，增加判决书说理的必要性已为理论界和实务界之共识；关于判决书的技术结构及语言文字风格也有不少行之有效的建议，因此本文对于这些问题不再专门论述。关于这次会议的情况请参见世平：《裁判文书制作理论与实务研讨会综述》，载于《人民司法》2000年第4期，会议成果将编辑为《判决书改革的理论与实践》一书在近期出版。

　　[7] 不少非诉讼法学者将诉讼标的和诉讼标的额的概念混为一谈。所谓诉讼标的额是指当事人之间财产纠纷的争议数额，作为我国财产案件收取诉讼费用标准的是诉讼标的额而不是诉讼标的；诉讼标的的处延要大得多，凡是当事人提交法院裁判的对象均为诉讼标的。

　　[8] 无论新、旧诉讼标的论都认为诉讼标的是法院的裁决对象，是法院用来判定是否允许当事人再行起诉的根据，同时它还是法院判定诉讼的合并、分离、变更以及追加的根据。但旧理论以实体法上请求权作为识别诉讼标的的根据（“当事人为确定私权之请求时所主张或不认之法律关系，欲法院对之加以裁判者，谓之诉讼标的”），所以在实体法请求权竞合的情形中即会出现同一原因事实重复起诉并可能产生矛盾判决的问题。新理论的二分肢说将诉的声明（审判要求）和事实理由合并为诉讼标的的识别标准，虽然解决了请求权竞合时诉权重复的问题，但但给付目的相同而事实理由不同时遇到困境；为解决这一问题，一分肢说将原因事实从识别标准中剔除，仅以诉的声明为依据，但在给付金钱或可替代物的诉讼中，不参考原因事实则无法判断诉讼标的。参见江伟主编《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年版，第61-92页。

　　[9] 为行文方便，民事诉讼法律关系所包括的其他诉讼参与人与法院及与当事人之间的关系将在下文中不再提及。

　　[10] “三面关系说”认为，法院与当事人之间以及当事人彼此之间形成诉讼法律关系。参见江伟主编《中国民事诉讼法专论》，上引，第18页。

　　[11] 见刘荣军：《民事诉讼法律关系》，载于梁慧星主编《民商法论丛》第9卷，法律出版社；江伟主编《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版，第211-220页。

　　笔者赞成将诉讼法律关系区分为审判关系和争讼关系两类，但不同意将法院与当事人之间的关系确定为以主体平等为特征的权利义务关系。按照社会与国家关系之学说，来自于社会的当事人与代表国家的法院所形成的审判法律关系，其内容应当是当事人的诉讼权利（right）和义务与法院的审判权力（power）和职责之间的相互制约关系。以权利与权力的配置关系为基础，亦即在确定权利和权力总量的前提下，形成两个方面的第二层次的关系：在诉讼程序内部形成双方当事人之间的（诉讼）“权利——权利”分配关系；在民事程序外部形成其他国家机构与司法机构之间的“权力——权力”制约关系。

　　[12] “一面关系说”认为诉讼法律关系是原告与被告之间的权利义务关系，法官在这一诉讼竞技场上仅居于监督和指挥竞技进行的角色。这一理论由于过分放任当事人的诉讼权利引起诉讼拖延而遭到批评，即使实行司法消极主义的英美当事人主义诉讼模式和适用诉讼契约理论的法国处分权主义模式也不能不进行司法改革，以增强法官的职权干预：“二面关系说”认为诉讼法律关系是以法官（或法院）为核心形成的法院与双方当事人之间的“扇形”关系，被告的答辩仅仅是向法院表明对方的请求不能成立而不构成与原告之间的直接关系。这是在我国长期居于统治地位的通说，与（超）职权主义的诉讼理念一脉相承，并渗入具体程序规范之中。当事人之间的一切行为都必须向法院声明或陈述才能产生诉讼上的法律效果，因此自行和解不能象法院调解一样获得执行效力，撤诉申请须经法院审查决定是否同意……

　　[13] 例如，我国当事人在一审、二审的任何时候都可以提出新证据，甚至发现新证据可以成为推翻已生效判决的合法理由，于是建立举证时效制度成为审判实务中呼声最高的立法要求，然而这些要求大都是从避免错案追究和加快审判进度以满足法定审理期限要求出发的，在我国当事人的诉讼权利长期受到审判权过分控制、当事人法律素质参差不齐、执法的社会环境不断妨碍当事人及时获得证据的情况下，举证时效制度会带来很大的负作用，出现大量所谓“官了民不了”的案件。如果从当事人之间权利义务关系的角度寻找到出路，问题可能简单得多。法律不必禁止在法律规定或法院确定的举证期限之后提出新的证据，但提出新证据的一方除非可以证明法律规定不能举证的事由存在，否则负担对方因为重新开庭、重新审理的一切合理诉讼费用，包括法定标准内的律师费用、旅差费、误工费、以及能够证明的商业机会损失。至今，再审程序的滥用已受到广泛认识，但一些地方法院采取各种抑制措施其实都没有脱离职权主义的思路，比如有的法院采取申诉收费制度，由于法律明文规定再审案件不收费，所以只好将决定再审者上缴的“申诉费”予以退还。由于从申诉到决定再审期间是法律规制的空白地带，再加上决定是否提起再审的法院自己在其中享有经济利益，这种决定再审的公正性受到质疑。

　　[14] 关于案由与诉讼标的关系的论述参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，上引，第102-0-105页。

　　[15] （台）骆永家等：《再审之基本构造与诉讼标的》，载于（台）《民事诉讼法之研讨（五）》，第17页。

　　[16] 谢怀栻译注：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社，1984年版，第184页。

　　[17] Daniel John Meador & Jordana Simone Bernstein： Appellate Courts In The United States. West Publishing Co.1994，p1-25.

　　[18] 这成为我国二审程序允许提出新的事实和证据的理论根据，然而在没有三审为终审裁判的审级制度中，就新的事实所作出的二审裁判实际上实行的是一审终审制，从而剥夺了对方当事人的上诉机会。

　　[19] 我国最近颁布的海事特别程序法在海事侵权纠纷案件中确立了这一“禁反言”规则，在我国证据制度建设中迈开了里程碑性的一步。

　　[20] 错案追究制从其出生之日起，所蕴藏的背离司法独立和法治目标的缺陷就已引起广泛而强烈的反对。笔者在各地法院考察了解到，对上级法院改判或发回重审的案件进行区分，以确定“错案”究竟因当事人过错导致还是因法官过错所致，成为各地法院专门机构或人员（一般是审判委员会或审判监督庭）的一项重要任务。

　　[21] 改变审级制度的构想工程过于庞大，在幅员辽阔的中国是否可行。也许通过合理设置二审功能及合理分配上诉法官与初审法官之间的职能分工来解决更加现实。笔者将以博士论文专门探讨这一问题。

　　[22] 据统计，1997年全国民事经济案件一审判决上诉的占一审案件总数的5.8%，而提起再审的案件总数为二审案件总数的24.4%；1997年全国民事经济案件一审判决上诉的占一审案件总数的5.9%，而提起再审的案件总数为二审案件总数的25.8%.（见江阶虎：《两审终审制：无法终审的现实》，载于《政法论坛》，1999年第4期。）再审案件中绝大多数是对二审判决的再审。而且这个数字中还不包括当事人通过各种渠道提起申诉而没有被列入再审程序的案件。

　　[23] 参见（台）骆永家等：《再审之基本构造与诉讼标的》，上引，第27页。

　　[24]在改革中，有的法院采取“再审听证会”制度，由当事人双方通过听证和辩论决定是否提起再审。这种做法似乎既保护了（再审）原告对错误判决寻求补救机会的权利，又通过“审务公开”确保了申诉相对人的程序参与权。然而，当事人行使这一“权利”的性质和代价并没有被考虑在内。如果参加听证会是申诉相对人的“权利”，那么，他为享受这一“权利”所付出的代价完全是额外的，因为在生效判决未被撤销之前即推定其为效力既定，获得这一判决的债权人的权利是申请执行对方的财产实现既已确定的权利，而不是再去面对一个不确定的判决，并为争取这份权利的确定而进行新一轮诉讼战役；如果这是为了保障申诉人的权利而为相对人设置的义务，那么，在审判机关决定提起再审而使之成为再审被告之前，申诉相对人没有任何义务与法院或原审的对方当事人发生任何关系。相反，如果因为法院错误引起再审，他有权向法院要求承担其听审会和整个再审诉讼所发生的一切费用（实行“法官责任豁免”并不意味着法院可以豁免国家赔偿责任），如果因为申诉人或申请再审人发现新证据而引起再审，那么，这笔费用应当由申请人承担，而且以申诉为手段恶意拖延执行的申请人还应当赔偿相对人因此受到的直接经济损失损失。

　　[25] 笔者主张严格限制再审事由，使再审程序成为一种“引而不发”的例外程序。但这属于另一个问题，在此不赘。请参见拙文：《再审程序：正义的代价好昂贵（上、下）》，载于《工人日报·新闻周末》1999年10月23日、10月30日。

　　[26]《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第一款第（三）项规定“原判决、裁定适用法律确有错误”为提起再审的理由，充分反映了“先定后审”的倾向，在经过再审审理裁判之前，怎么能知道“确有”错误呢？而第（四）项规定虽然解决了上述的逻辑矛盾，却充分反映了重实体轻程序的观念，以执行程序法为职责的“原判决、裁定违反法定程序”，只有在“可能影响案件正确判决、裁定”时才列入错误范围。

　　[27] 我国民事诉讼法关于再审程序的规定除事由太泛、程序空隙太多之外，还有很多理论问题值得再思，例如，再审案件是否都应当适用原审程序，适用二审程序审理的再审案件能够以发回重审等方式处理，允许再审程序当事人撤诉与再审程序作为“审判监督”程序或纠错程序的功能设置是否相悖，等等。

　　[28] 关于审判权或司法权与管辖权概念内涵的区别请参见本书伯特尔案点评：《司法权与管辖权》。

　　[29] 比如，某案已在甲地法院立案，该案被告却以原告身份以该案原告为被告向乙地法院起诉，先在甲地起诉的一方当事人以该案已在有管辖权的法院先立案为由向乙地法院提出管辖权异议，并提供了甲地法院的立案号，乙地法院却在没有向该当事人发生任何通知（如提交或补充证据通知书）的情况下，以异议方没有提供证据为由驳回了管辖权异议。立法没有为当事人设置证明和辩论的程序，司法过程也没有为当事人提供证明的机会，却以当事人未举证为由单方面决定程序事项，

　　[30] Charles P. Sifton,（Chief Judge of United State District Court, Eastern District of New York）：The Composition of Judicial Decisions And Orders.“中美德裁判文书研讨会”材料。

　　[31] 参见陈桂明：《缺席审判》，载于陈桂明著：《程序理念与程序规则》，第169-175页。

　　[32]参见《北大法律评论》第1卷第3辑朱苏力、贺卫方、陈瑞华等展开的一次对审判委员会制度的研讨。

　　[33] 此处的“主审法官”与目前实行审判组织改革中所称的“主审法官”涵义不同，在多数法院（至少在审判委员会作用得以经常发挥的法院），一个合议庭就是一个办案小组，而具体案件由承办人负责并计入承办人个人任务指标。对于个案而言，合议庭的组成是在承办人审查完案件材料之后才组成，基层法院适用合议制审理的绝大多数案件实际上是由承办法官独任审判的，碍于法律的明文规定（这种名存实亡的法律规定是否需要修改另当别论），临时把办案小组成员叫到一起，坐在走走过场的法庭上参加陪审（有些法官甚至趁此机会赶写自己所承办案件的判决书）。

　　[34] 致力于弱化审判委员会职权改革的天津开发区法院的介绍与本人的经历大致相同。

　　由审判委员会分担法官责任是否对于从大局上“维护”司法独立方面有积极意义，家长和孩子的监护关系可能提供某些启示。虽然在孩子幼年无助或顽劣无信时，需要家长扶持、监督和控制；虽然在家庭经临外来干预的环境中，家长的监护可以使孩子免受外来的过分压力而夭折。然而，家长在孩子独立之前实施的监护却无疑也延缓着孩子的独立进程，更糟的是，如果家长在特定环境中不能顶天立地，却常常为了自身的安全屈从于外来压力，那么，家长的监护只能扼制孩子的正当独立，增加孩子的奴性而不是独立性。所以是否家长监护权的存在是否合理不仅取决于孩子的需要，更要看家长自身的品质。而常识表明，越开明的家长恰恰越不喜欢行使家长权力，而对内独立的孩子对外也较具独立性，因而他们反而不需要家长的监护；相反，频繁地行使“监护”权的家长往往是那些对外媚强、对内欺弱的人，而这种家长的监护恰恰妨害着孩子的独立性。因此，如果必须在解决法官独立地位与提高法官独立能力这个循环因果链条中强行打开一个切口，那么首先着手的应当是弱化甚至取消“家长”的权力，而不是迁就法官的现状，由那些业务水平或伦理水准都不见得比法官高明、仅仅多一些“政治敏感性”的审判委员会委员们来承担法官的职权和责任。

　　[35] 据云南某地区法院院长反映，经济案件中适用鉴定的已达20%以上并呈上升趋势，房地产纠纷、医疗事故及其他人身伤害民事纠纷中鉴定和勘验率共达60%.

　　[36] 关于纠纷解决说和法律多元的思想，请参见（日）棚濑孝雄著、王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》、千叶正士著、强世弓等译：《法律多元》和苏力著：《法治及其本土资源》，三本著作均由中国政法大学出版社1997年出版。

　　[37] 参见弗里德曼在《法治、现代化与司法制度》一文中关于法治和程序公正的工具性价值的论述，载于宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社，1998年版，第140页。

　　[38]丹宁勋爵：《法律的训诫》，刘庸安等译，法律出版社，1999年版式，第87页。

　　[39] 虽然我国目前只承认机构仲裁，但在国际上临时仲裁的仲裁员也是经过资格认证的。

　　[40]我国现行仲裁法规定对国内仲裁裁决实行实体审查违背了仲裁正当性原理。参见本书邮政工会案点评。

　　[41] 这里我们可以从另一个角度获得启示，即，在当事人享有最大可能的程序选择权和程序处分权（意思自治权）的诉讼程序结构中，裁判文书可以简化到最大限度。

　　[42] 由于从整体上获得了人民的完全信任，并且适用陪审审判程序是作为可供当事人所以自主选择的权利设置而非强加于当事人的义务设置（这是我国陪审员制度与美国陪审团制度的重大差异之一，参见本书麦克尼尔案点评），并不影响当事人对裁判的服从率。

　　[43] 许多当事人特别是国有企业获得判决书的目的仅仅在于推卸经办人或负责人的个人责任，甚至在明知债务人无力偿还债务时为了向上级呈明国有资产的去向而去向法院讨个“说法”。所以，在对方当事人达成调解或和解协议后，请求法院以判决的方式结案以避擅自处分国家财产之嫌。律师们为了向当事人有个更权威的“交待”也常常如法炮制。所以实践中就出现大量“调解式判决书”。

　　[44] 我们在设置“权利”的时候不能忘记，权利是一种可由受益人自主决定选择或放弃的利益设置，而不是被动或被迫接受的负担。

　　[45] Charles P. Sifton，上引。

　　[46] 这类order相当于我国的决定书，处理诸如请求延期开庭这样的事项。另外，在本书中被译为中文“裁定”、“命令”的美国order与我国司法裁定和司法令不能对号入座，它在不同场合与我国判决主文、裁定主文和司法命令甚至司法决定的适用范围有交叉关系。在制作司法意见书的裁判文书中，order构成相当于我国“判决主文”的部分，与judgement同义。

　　[47]在诉讼爆炸的时代，各国都在司法需求膨胀与司法资源不足的矛盾中尝试以程序“两极分化”的方式兼顾公正和效率。“一分钱官司”不仅对当事人本人而言是非理性的，而且对整个社会而言也是不公正的，因为一个对社会经济、伦理、法制、政治都没有太大影响的纠纷占用如此紧张的司法资源，意味着更多、更重要的纠纷因此损失获得司法救济的机会利益。

　　[48] 执行异议也是一种诉讼法上的形成之诉。见骆永家等：《再审之基本构造与诉讼标的》，上引，第27页。

　　[49] Charles P. Sifton，Peter Faust，“中美德裁判文书研讨会”材料。

　　[50]在调查中，我们听到法官们一针见血的说法：比法官个人腐败更严重的司法腐败是屈从于权力干预和社会舆论的“集体腐败”。季卫东先生认为，“立足于法律解释共同体的内部制衡和外部归责的这样的监督措施比院长旁听制更能抵制来自权力的干涉，比摄影机进法庭更能保障议论的严肃性，比直接追究法官个人的误判责任更能防止司法上的陋见和偏见。”（参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版，第143-144页。）

　　[51] 杰里米。边沁，转引自宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社，1998年版，第288页。

　　[52] 参见贺卫方先生关于“正义的行头”的议论（载于《工人日报·新闻周未》1997年11月），贺先生认为法袍、假发以及法官的年龄等等对于司法的权威性都有不可忽视的意义，笔者对此表示赞同。现在我国法院也开始让法官们穿上了法袍。关于审判过程公开的适当方式问题，另参见贺卫方：《对电视直播庭审过程的异议》，载于贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年版，第272页以下。

　　[53] 学者们对审判委员会的批评恰恰是因为审判委员会易于屈从于政治压力，使司法过程成为贯彻各种政治机构临时政策的工具。参见Margaret Y.K. Woo： Adjudication Supervision and Judicial Independence in the P.R.C. Reprinted from The American Journal of Comparative Law, Volume 39； Stanley B. Lubman： Dispute Rsolution in China After Deng Xiaoping. Reprinted from Columbia Journal of Asian Law Vol.11 No.2 229-391.

　　[54] 要么，审判委员会干脆变成纯粹的政治实体。在羊肉摊上卖狗肉总让人感到不那么顺理，即使狗肉的价值实际上可能比羊肉贵。

　　[55]关于这一问题，本书译者许旭在格雷丝一案的点评中另有评议。这里的观点只代表笔者自已。

　　[56] 《比较法律文化》，上引，第224页。

　　[57] 《比较法律文化》，上引，第222-223页。

　　[58] 《比较法律文化》，上引，第223页。

　　[59] 《比较法律文化》，上引，第225页。

　　[60] 《比较法律文化》，上引，第227页。

　　[61] 对此，参见拙文《回避制度纵横谈》，载于《工人日报·新闻周末》1999年3月日。

　　[62] 参见叶自强：《民事证据研究》，法律出版社，1999年版，第455-456页。

　　[63] 《比较法律文化》，上引，第200页。

　　[64] 丹宁勋爵：《法律的训诫》，上引，第12页。

　　[65] （美）本杰明。卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第74页。

　　[66] 《比较法律文化》，上引，第202页。

　　[67] 转引自《司法过程的性质》，上引，第87页。

　　[68] 这与各国关于上诉制度的理念和法官选任制度有关。美国的上诉审不称为二审，初审也不称为一审，因为在美国法官看来，上诉只是多给当事人设置一次机会而已，上诉法官推翻下级法官的裁判并不表明下级法官的意见错误，而只是表明两级法官的认识不同。上诉法官的意见成为终审意见并非由于他的意见比下级法官更高明，而是诉讼程序赋予上诉审以最终发言权，所以，法官的“正确”只是在程序正义理念下基于法律授权而形成的“拟制正确”，亦即，“法官的判决非因正确而有效而因有效才正确”。与此同时，上诉审法官对于由法律确定的初审法官权限范围内的事项，如认定事实，必须尊重初审法官的权力，上诉审法官如果发现事实认定错误，不能直接改判，只能发回重审。读者将从本书中看到上诉审对事实问题的处理方式。另参见宋冰编：《程序、正义与现代化》，上引，第158-190页、第280-292页、第454-465页。

　　[69] 参见张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社，1999年版，第214页。该书第五章“司法判决的结构和风格”对各国裁判文书风格及其形成背景进行了较为全面介绍和精辟的概括分析。

　　[70] 在我们的审判方式改革研究中，德国和美国被认为代表了职权主义和当事人主义两大诉讼模式而受到特别亲睐，其实，比较一下我国民事诉讼法与法国民事诉讼法发现，我国现行的程序制度从两审终审制、庭审方式和审前准备特点、到文书风格等等，在许多方面非常接近法国模式。然而，两国民事诉讼程序的显著差异却在于，法国的民事诉讼“契约说”理论（即认为法官应当事人双方的契约行使裁判权）制约着法官干预当事人处分权的程度。参见拙文：《对于引进对抗制论说的质疑》，载于（上海）《法学》，1997年第12期。另参见罗结珍译：《法国民事诉讼法典》，国际文化出版公司；张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社。

　　[71]参见贺卫方：《中国古典司法判决的风格与精神》，载于贺卫方著：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年版；直隶高等审判厅编：《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社，1997年版。

　　[72] 参见张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，第页。不过，如果把这种现象看成是法庭设置的一种趋势，则要犯盲人摸象的错误。这种使法庭设置更加人情味的现象与那些审理商事案件的法庭更加非人格化的现象一样，都反映了一种程序多元和多极化发展的趋势，反映了程序设置更科学地适应特定案件需要的改革趋势。

　　[73] 如果前述的审判委员会还有其存在的价值，那么，它的功能应当更多地发挥在“总结审判经验”方面，至少在自己的辖区内从事一些解释法律、规范司法行为的活动，以减少矛盾裁判，维护司法权威性。

　　[74] 在社会调查中，不少业内人士透露说，法官腐败与司法公正之间并无直接联系，因为没有哪个法官愿意因为一点小恩小惠自毁前程。法官敢于接受贿赂的条件是，他心里已经估计到，即使他不徇私枉法，案件的结果也一样有利于行贿的一方当事人。所以，法官受贿实在是一箭三雕的事：既可以获得物质利益，又可以卖一个人情，更重要的是，这样做还不必作出违法判决而冒丢乌纱帽的风险。