论文提要：该案的共同侵权行为发生在限制民事行为能力人之间，教唆人和被教唆人均为限制民事行为能力人，限制民事行为能力人能否成为民事教唆的主体？如果能成为教唆主体，能否承担主要民事责任？其监护人替代承担了赔偿责任，再承担连带赔偿责任是否显失公平？对上述问题，法律没有明确规定，对本案的处理有多种不同意见，给办理该案带来了难度。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条规定：“……教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任”。笔者认为这里的教唆人是指完全民事行为能力人，不包括限制民事行为能力人和无民事行为能力人，不能适用于本案。该案如何公正解决？我们根据《中华人民共和国民法通则》第130条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定和该法第133条的规定，借鉴共同侵权理论，找到了解决该案的答案。我们认为限制民事行为能力人对自己的行为具有一定的判断力和理解力，应对自己的行为负责，对其教唆行为应承担相应责任，能够成为教唆主体，应与被教唆的限制民事行为能力人共同承担侵权的民事赔偿责任，并应承担连带赔偿责任，其赔偿责任由其监护人替代承担，以保护受害人的合法权益，彰显法律的公正。监护人不承担连带责任，有悖于共同侵权行为的规定，亦不利于保护受害人合法权益，对受害人是不公平的。本案再区分各共同侵权人的主、次责任没有必要，其主、次责任可在共同侵权人之间追偿时，依照有关规定予以确定。

(全文共8700字)

案情介绍：

2003年10月4日下午，在滕州市东沙河镇千庄村东的公路上，李亚浩及被告刘攀驰（12岁）、刘东杰（12岁）与一小男孩因故发生矛盾，被告刘攀驰、刘东杰对该男孩产生不满情绪，两人商量于次日下午截住该男孩，欲对其进行殴打，并将此事告知了被告舒长兴（13岁）、李广虎（13岁）、李西兵（12岁）。次日下午放学后，五被告来到东沙河镇千庄村东公路上，这时原告张林（14岁）放学后在这条公路上骑自行车回家，被告刘攀驰指认原告就是那个小男孩，被告舒长兴即骑自行车追赶原告，并拦截原告，两辆自行车倒地后，被告舒长兴抓挠原告，原告予以制止，被告舒长兴用腿将原告别倒在地，并压在原告身上，致原告左股骨近端粉碎性骨折，五被告见原告受伤后，均离开了现场。原告被送往滕州市中心人民医院救治，对原告的骨折进行了内固定手术。共计住院17天，出院后亦进行了必要复查及治疗，合计支出医疗费15170.05元。原告出院后需要休息，其住院期间及出院后休息期间由其母亲（农民）护理，共计护理98天。经本院技术室鉴定，原告所受损伤属人体轻伤，支出鉴定费250元、复印费18元。原告共计支出交通费200元。原告于2003年10月31日诉至法院，要求被告舒长兴、舒德利（舒长兴之父）赔偿损失，本院依被告舒德利的申请，依法追加刘攀驰、刘月圆（刘攀驰之父）、李广虎、李西方（李广虎之父）、李西兵、李伟田（李西兵之父）、刘东杰、刘存善（刘东杰之父）为本案共同被告参加诉讼，原告亦认为五被告预谋殴打原告，具有共同故意侵害原告的行为，五被告的法定代理人应承担连带赔偿责任。本院依法进行了缺席审理，案经调解未果。诉讼中，经本院技术室鉴定，原告伤残程度属9级，原告支出鉴定费250元；经本院技术室对原告损伤医疗费审查，意见为，原告住院期间行常规检查、术前检查、抗生素抗感染治疗、促进骨愈合等，符合治疗原则，且均与所受损害有直接关系，但“右中隔粘膜靡烂、渗血”与此次外伤无直接关系。另外，10月17日“颅脑CT”病程中有详细说明，难以认定其与本次外伤的关系，其费用支出不能支持。本院技术室经咨询有关专家，根据本地收费标准，对原告的继续治疗费用作了说明，原告取内固定物所需医疗费用一般不超过人民币3000元。被告舒德利认为原告的伤残程度属9级，其等级过高，其支出的医疗费数额亦过高，申请枣庄市中级人民法院重新鉴定及审查，经枣庄市中级人民法院复核鉴定，原告的伤残程度仍为9级，该鉴定书并载明：经审查原告住院病历医嘱单及住院病人费用清单，未发现明显不合理用药，除用于鼻中隔粘膜靡烂少量药物外，其余应属正常用药。被告舒德利支出鉴定费200元。另查明，被告舒德利已支付给原告医疗费3500元，原告系滕州市东沙河镇中心中学初二学生，已向学校交纳了2003年至2004年第一学期书杂费325元。[page]

原审法院认为，公民的生命健康权受国家法律保护。被告舒长兴在被告刘攀驰的教唆下，故意伤害原告身体，致原告左股骨近端粉碎性骨折，造成9级伤残的严重后果，并给年仅13岁、正在就读初中的原告造成了很大精神痛苦，影响了原告身体发育和正常到校学习，给原告造成了严重的精神损害。被告刘攀驰的教唆行为和被告舒长兴的伤害行为构成共同侵权行为。对原告因此所造成的经济损失和精神损害，因被告刘攀驰、舒长兴均为限制民事行为能力人，依法应由其监护人刘月圆、舒德利承担赔偿责任，并承担连带责任，被告刘月圆、舒德利未尽到监护责任，不应减轻其赔偿责任。被告舒长兴与原告并无矛盾，被告刘攀驰因与他人发生矛盾，产生殴打他人的意图，并将该意图告知了被告舒长兴，使被告舒长兴接受了该意图，在被告刘攀驰的指认下，被告舒长兴伤害了原告身体，被告刘攀驰虽未殴打原告，但其行为构成教唆。原告要求赔偿住院期间的伙食补助费、鉴定费、复印费、继续治疗费、伤残补助费的诉求，于法有据，本院予以支持。原告受伤后需住院治疗，出院后需要休息，不能到校就读，对其要求赔偿已交付的书杂费的诉求，本院依法亦予以支持。原告要求赔偿的医疗费中因含有治疗鼻中隔粘膜疾病的费用，被告亦不同意赔偿，对此费用应予扣减。原告要求赔偿护理费2031.75元，交通费286.50元和精神损害抚慰金5000元，虽未向法庭提交充分证据予以证实，被告亦不认可，但可根据有关法律规定和本案实际予以适当确定。对被告舒德利已向原告支付的医疗费3500元，应在其赔偿总额中冲减。被告刘东杰虽将殴打他人的意图告知了被告舒长兴，但认定其向被告舒长兴指认殴打目标的证据不足，故不构成教唆行为，其本人亦未殴打原告，不应由其承担责任。被告李广虎、李西兵既无教唆行为，又没有殴打原告，均不应承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第十四条、第十六条第一款、第九十八条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条，参照《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔案件若干问题的意见》第四十四条、第八十五条、第八十七条的规定，判决：被告舒德利、刘月圆赔偿原告医疗费15170.05元、护理费1137.78元、住院期间伙食补助费102元、伤残生活补助费7991.20元、交通费200元、继续治疗费3000元、书杂费325元、鉴定费500元、复印费18元、精神损害抚慰金3000元。被告舒德利、刘月圆对上述赔偿款承担连带赔偿责任。被告李广虎、李西方、李西兵、李伟田、刘东杰、刘存善不承担责任。上述赔偿款合计31444.03元，冲减被告舒德利已支付的医疗费3500元，被告舒德利、刘月圆尚应赔偿27944.03元。被告舒长兴、舒德利不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，刘攀驰、刘东杰及案外人李亚浩与张林因故发生矛盾，刘攀驰、刘东杰产生不满情绪后，二人商量于次日截住张林欲对其进行殴打，次日，其二人将殴打张林的意图告知了舒长兴、李广虎、李西兵，并伙同舒长兴、李广虎、李西兵到东沙河镇千庄村东公路，欲拦截张林，后张林从此经过，经刘攀驰指认，舒长兴即追赶张林进行殴斗，并在殴斗过程中，导致张林身体受到损伤，其伤残程度构成9级伤残，刘攀驰、刘东杰共同预谋、唆使的行为和舒长兴的直接伤害行为与张林的伤害后果之间存在因果关系，三人构成共同侵权，故其三人均应承担相应的民事赔偿责任，因其三人实施侵权行为时，系限制民事行为能力人，故其三人的监护人应替代承担其三人的民事赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理部分欠妥，二审予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条的规定，判决：舒德利、刘月圆、刘存善赔偿张林医疗费15170.05元、护理费1137.78元、住院期间伙食补助费102元、伤残生活补助费7991.20元、交通费200元、继续治疗费3000元、书杂费325元、鉴定费500元、复印费18元、精神损害抚慰金3000元。上述赔偿款合计31444.03元，舒德利、刘月圆、刘存善各赔偿张林10481.34元，舒德利已支付的医疗费3500元应在其赔偿数额中予以冲减。舒德利、刘月圆、刘存善总计应赔偿张林27944.03元；舒德利、刘月圆、刘存善对上述赔偿款互负连带赔偿责任；李广虎、李西方、李西兵、李伟田不承担责任。[page]

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对本案的不同意见：

第一种意见认为，刘攀驰、刘东杰共同预谋，唆使舒长兴接受伤害张林的意图，舒长兴并实施侵害张林的行为，刘攀驰、刘东杰的行为构成教唆。本案的教唆人与被教唆人虽均为限制民事行为能力人，但其教唆行为和直接侵害行为构成共同侵权，应由教唆人和被教唆人共同承担民事赔偿责任，并应承担连带赔偿责任，其赔偿责任应由其监护人替代承担。

第二种意见认为，本案教唆人的教唆行为与被教唆人的直接侵害行为构成共同侵权，因教唆人与被教唆人均系限制民事行为能力人，其赔偿责任由监护人替代承担，再由监护人承担侵权连带责任，显失公平。

第三种意见认为，本案教唆人的教唆行为与被教唆人的直接侵害行为构成共同侵权，由于教唆人在共同侵权中起着造意人、指使人的作用，没有教唆行为则损害行为不会发生，应由教唆人负主要民事责任，被教唆人负次要民事责任，并承担连带赔偿责任，其赔偿责任由监护人替代承担。

笔者的观点：

第一种意见是正确的。

一、共同侵权行为。

共同侵权行为（也称共同过错），是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意和过失致他人损害。《民法通则》第130条规定“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权行为有下列特征：第一，行为人必须是两个或两个以上的人，即共同过错的主体是多个人，若仅为一人，则只构成普通过错，而不构成共同过错。在共同侵权行为中，行为人既可以是自然人，也可以是法人。第二，数个行为人之间主观上具有共同过错。也就是说具有共同致人损害的故意或过失，正是因为行为人主观上具有共同过错，才使数个人的行为构成一个整体。应当指出的是，在共同过错中，只是加害人一方有过错，受害人并无过错。第三，行为的共同性。即数人的行为相互联系，构成一个统一的致人损害的原因，共同致害行为既可能是共同的作为，也可能是共同的不作为。在数个行为中，可能事先具有明确的分工，也可能是事先并没有分工，但数个人行为人的行为都是统一的、不可分割的致人损害的行为。第四，数个行为人的行为与损害结果之间具有因果关系。在数个行为人的行为中，各人的行为可能对损害结果所起的作用是不相同的，但都和损害结果之间具有因果关系。本案中刘攀驰、刘东杰的教唆行为和舒长兴的直接侵害行为构成共同侵权行为。[page]

共同过错是各行为人依法应承担连带责任的基础。正是基于共同过错，各行为人的行为构成一个整体。因此，对受害人负连带责任。但是，如果不是从主观方面而是从客观行为出发来解释连带责任的基础，则不仅不能对共同侵权行为人对外负连带责任的原因作出解释，而且极易不适当地扩大共同侵权行为的范围，不合理地给当事人强加连带责任。在许多案件中，数个行为人往往是在不同的时间、地点从事不同的行为对同一受害人造成了损害。对最终的损害结果来说，他们都起了共同的作用，且每个人的行为所造成的损害具有确定性，只能由各个行为人各自对自己的行为所造成的损害负责，倘若各个行为人基于共同侵权行为对损害结果负连带责任，则实际上是强令某个行为人对他人的行为负责，显然违背了“为自己行为负责任”的基本的民法原则。在司法实践中，素来以共同过错作为确定共同侵权行为的标志。若某个行为人的行为偶然与他人的行为发生竞合，人民法院一般要分清责任，基于各被告的过错而责令由其承担民事责任。损害的共同性和不可分割性是由各行为人的共同过错决定的。在共同侵权行为中，各行为人都意识到了其共同行为所可能造成的损害后果。在此，各行为人的损害行为构成集体行为。损害后果是由集体行为而非各行为人的单独行为所致，因而损害是单一的，不能从原因上进行分割。若无共同的过错，则无共同的、单一的损害结果。

共同过错的本质在于各行为人具有共同故意和过失。基于共同的过错，各行为人的意志构成了一个意志的综合，各行为人的行为形成一个集体行为。因此，尽管在同一案件中，各个行为人对损害结果的发生具有不同的认识和理解，各行为人持有不同的心理态度，只要他们对损害后果的发生具有共同过错，就使其行为构成一个整体，各行为人应共同地对受害人负连带责任。不过强调主观过错在共同侵权行为中的意义，并不是不考虑外部行为，相反，对行为人的共同过错的确定，主要应依据客观标准而不是主观标准来衡量行为人具有共同过错。特别是在共同过失的确定中，客观标准具有更重要的作用。各行为人对损害结果是否应该具有共同的预见，则要根据一个合理的、谨慎的人是否应该预见损害结果，来判定行为人是否具有共同的过失。至于某个行为人因其自身的智力、能力、反应力等因素障碍使其难以预见损害结果，不妨碍其对过失的成立。判定行为人是否具有共同过错，即使对于没有直接实施侵害行为的教唆人来说，也应该根据教唆人的教唆行为以及客观环境，来考察其主观状态。[page]

二、教唆行为

教唆在法律上分为刑事教唆和民事教唆。民事中的教唆，是指利用言语对他人进行开导、说服或通过刺激、利诱、怂恿等办法使被教唆者接受教唆意图，并从事某种侵权行为，没有教唆人的唆使，被教唆人就不会实施侵权行为，所以，教唆行为与被教唆人的行为之间具有因果关系，教唆行为均出于故意。教唆人不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆的人产生侵权的意图，并实施侵权行为，而且认识到被教唆的人的行为所导致的后果，并希望和放任此种结果发生。教唆人对被教唆人因其教唆而实施侵害行为造成的损害后果应当承担民事责任。构成民事教唆侵权责任应具备四个要件：第一，主体要件，即教唆人必须具有民事责任能力。从法理上讲，民事责任能力是公民民事行为能力的一项首要内容。即是说教唆人只有具备了民事责任能力，才能承担教唆侵权的民事责任。可以作为教唆人的人，包括完全民事行为能力人和限制民事行为能力人。第二，主观要件，即教唆人必须有主观上的故意。教唆侵权民事责任的构成须以教唆人主观上具有故意为依据。因为教唆人一般是有预期目的的，在主观上只能是故意。第三，客观要件，即教唆人必须确实实施了教唆行为，被教唆人必须实施了侵害行为并造成了损害后果。教唆行为是唆使他人实施侵害行为的不法行为，非此便不会产生教唆侵权的民事责任。教唆人的教唆目的是通过教唆行为表现出来的，须借助于被教唆人的侵害行为来实现。因而只有被教唆人实施了侵害行为并且造成了实际损害结果，教唆侵权的民事责任才能成立。第四，因果关系要件，即教唆行为与侵害行为以及损害结果之间具有内在的因果关系。如果侵害行为与教唆行为之间不具有必然的因果关系，那么，教唆人对侵害行为结果就不应承担侵权责任。本案中刘攀驰、刘东杰共同预谋，唆使舒长兴接受了伤害张林的意图，舒长兴并实施了伤害张林的行为，刘攀驰、刘东杰虽未直接侵害张林，但其行为构成教唆。一审法院没有正确把握教唆行为的本质特征，以认定刘东杰指认殴打目标的证据不足为由，没有认定刘东杰的行为构成教唆是不妥当的。

根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条的规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应承担民事责任。教唆、帮助限制行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任”。可见教唆人依教唆对象是否具有行为能力而承担不同的责任，但对教唆人是否具有行为能力没有界定。首先，若教唆人教唆完全行为能力人，则教唆人和实施行为人共同构成侵权行为，承担连带民事责任。其次，若教唆人教唆无行为能力人，实际上是利用被教唆人的身体动作作为侵害他人权利的行为，无行为能力人只是被他人利用来作为侵权的工具，故不应由行为人而应由教唆人承担侵权的民事责任。再次，教唆限制行为能力人致人损害，应由教唆人和被教唆人共同承担侵权行为的民事责任。被教唆人为限制行为能力人，则在实施侵权行为时具有一定的判断力和理解力，在此应承担一定的民事侵权责任。笔者认为，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条所指的“教唆人”，应为完全民事行为能力人，不包括限制民事行为能力人和无民事行为能力人，不能适用于本案。限制民事行为能力人对自己的行为具有一定的判断能力和认识能力，具备一定的民事责任能力，亦应对自己的行为负责，对其因教唆行为所造成的侵权损害后果应承担相应民事责任，故限制民事行为能力人能够成为民事教唆的主体。[page]

三、共同侵权行为人应承担连带责任

我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《民法通则》第87条规定：“享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”所以，共同侵权行为人对受害人所应负的连带责任，是指受害人有权向共同侵权人中的任何一人或数人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。共同侵权人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除了其他侵权人向受害人应负的赔偿责任。共同侵权行为人承担的连带责任具有如下特点：

1、连带责任是对受害人的责任。各行为人都负有连带责任，意味着他们都有义务向受害人负全部赔偿责任，至于各加害人在实施共同侵权行为的过程中，各人对损害结果所起的作用、过错程度各不相同，并不影响他们对受害人所应负的连带责任。同时，在共同侵权行为人内部，如何决定责任的分担，也并不影响他们在外部对受害人所负的责任。

2、受害人有权请求任何一个或数个共同侵权行为人负连带责任。由于任何一个共同侵权行为人均有义务对受害人负全部赔偿责任，因此，受害人有权在共同侵权行为人中选择责任主体。所以，共同侵权行为责任一旦成立，受害人即可请求共同侵权行为人中的任何一人或数人为全部或部分赔偿，未被请求的行为人是否有不履行义务的行为或是否有履行能力等均不影响受害人的选择。

3、连带责任是法定的责任，不因加害人内部的约定而改变。加害人之间基于共同协议免除某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力，也不影响连带责任的适用。连带责任作为法定的责任，确实有利于保护受害人的利益。它不仅使受害人的损害赔偿请求简便易行、举证负担较轻，而且使请求权实现有充分的保障。受害人不必因为共同侵权行为人中的一人或数人难以确定、因行为人的过错程度以及其行为对损害所起的作用难以肯定，或因为共同侵权行为人中的一人或数人没有足够的财产赔偿而妨碍其应获得的全部赔偿数额。共同侵权行为人承担连带责任的根据在于数人具有共同的过错，共同过错使数人的行为形成为了一个统一的、不可分割的整体，各个行为人的行为都构成损害发生的原因，因而各行为人均应对损害结果承担连带责任。本案中刘攀驰、刘东杰的教唆行为和舒长兴的直接侵害行为构成共同侵权，故应承担连带责任，其赔偿责任依法由其监护人替代承担，一、二审法院均作出了这样的判决，其监护人不承担连带责任，有悖共同侵权行为的规定，亦不利于保护受害人的合法权益，对受害人来说是不公平的。至于各侵权行为人是承担主要责任还是次要责任，可在共同侵权行为人之间追偿时，依照有关规定予以确定，在本案中确定主、次责任没有必要。[page]

参考文献：

1、王利明著：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版。

2、宋才发著：《中国：侵权行为认定与赔偿》，中国民主法制出版社2001年版。