无民事行为能力人致人损害，谁当被告？
导读：
无民事行为能力人造成他人损害的，由其监护人承担民事责任。
这在民法中有明确规定，在司法实践中亦无疑义。但是在司法实践中，对于无民事行为能力人致人损害，诉诸法庭后，谁当被告的问题上却出现了不同的做法:
其一，有的法院将无民事行为能力人单独做为被告，监护人作为法定监护人。其理由是：无民事行为能力人虽无民事行为能力，但其具有民事权利能力，享有独立的民事权利，既可以当原告，亦可以做被告，而监护人是替代其承担责任，是一种代理，因此不能做被告。
其二，只将无民事行为能力人的监护人做为被告。理由是：我国民法通则第133条明确规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由其监护人承担民事责任，责任主体已经转移，无民事行为能力人不是承担责任的主体，故不负民事责任，亦不必成为被告，而监护人承担的是他自己的监护责任，因此单独做为被告亦属当然。
其三，将无民事作为能力人列为被告，其监护人做为第三人。理由是无民事行为能力人虽然不承担责任，但其民事权利能力尚在，责任因其引起，理应做被告。监护人承担的责任，已经属于监护责任，监护人亦属于无独立请求的第三人，因此其应当以第三人身份出现，否则无法判决其承担责任。
乍一看，这三种做法似乎都有道理，都可取，但在实践中却存在如下问题：
一是将无民事行为能力人单独做为被告。监护人仅列为法定监护人或监护人的，在判决时就会出现所列的被告无民事行为能力人不承担责任，而由不是被告的监护人承担，让一个不是被告的人承担责任，似乎不妥。
二是只列监护人的，剥夺了无民事行为能力人的民事权利不说，单说监护人承担的这个责任，就显得没有来源，判决总嫌别扭，而且也不符合民法第133条的初衷。
三是列无民事行为能力人为被告，监护人为第三人的情形，在诉讼中当无太大问题，但在判决中，摆在审判人员面前就会出现一个尴尬的现象。如判无行为能力人承担责任，监护人承担的是什么责任，垫付还是代理？按份还是连带？而法律规定由监护人直接承担。如判决由监护人承担，那要驳回对无民事行为能力人的诉讼请求，但要驳回，势必造成在责任上出现“皮之不存，毛将焉附”的境地。
对此，笔者认为，应将无民事行为能力人及监护人共同列为被告，但是在判决中应判决无民事行为能力人对其损害他人的行为承担责任，其责任由监护人承担。
现由是：其一，无民事行为能力人做为造成他人损害的主体，其民事行为能力虽然不存在，但其权利能力是显然存在的，应列其做被告。其二，监护人根据法律规定，对被监护人的致人损害行为承担责任，是责任主体，且是承担监护责任的体现，并不是代理、垫付，因此，其做为被告亦在法理上没有障碍。其三，无民事行为能力人致人损害是要承担责任的，因此判决无民事行为能力对损害他人的行为承担责任也是必须和必要的。其四，无民事行为能力人致人损害的责任由监护人承担，监护人承担的是无民事行为能力人致人损害后法律所确定的责任，因此要判决这一责任确定后由第二被告，也就是其监护人承担，这样处理才更为完整和妥当。 [page]
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