【内容提要】违法转租中，转租人能力的欠缺不构成转租合同的效力障碍，次承租人有权要求转租人履行其给付义务，不当得利返还之客体应依个别、具体的利益标准判断。
违法转租，是指承租人未经出租人同意而将租赁物出租给第三人使用收益的行为(注：各国立法对承租人进行转租活动的限制程度不同，学说上将之区别为限制主义模式与自由主义模式。前者如德国《民法典》第549条、日本《民法典》第612条以及我国台湾地区“民法”第443条和澳门地区《民法》第938条，多以出租人同意为必要；后者如法国《民法典》第1717条、意大利《民法》第594条，以当事人无相反约定为已足。不同模式之下，对违法转租的定义自亦有别，本文定义，从《合同法》第224条之立场。)。在我国民法上，违法转租属于无权处分情形之一种，但现行立法仅规定出租人得据以解除租赁合同，至于转租合同自身的生效究竟应依《合同法》第51条有关无权处分行为效力待定之规定，系于出租人的事后追认，抑或得依对该法第228条的解释，认为违法转租合同自始有效，惟转租人须对次承租人承担权利瑕疵担保责任，不无疑义。出租人得否不解除租赁合同而直接要求次承租人向转租人返还租赁物，亦值探究。尤其是，在违法转租之场合，出租人得否就次承租人对租赁物的使用收益或转租人取得之转租租金主张不当得利返还，学说之间分歧尤甚。本文拟就上述问题作如下探讨。
　　一、违法转租合同的效力
　　违法转租是否构成无权处分，不仅关乎转租合同自身效力的认定，更是确认当事人之间是否成立不当得利关系的关键。德国法系国家由于采物权行为理论，依其物权行为与债权行为相分离的原则，其所谓的处分行为系指独立于负担行为而直接使某种权利移转、变更或消灭的行为。所以，不仅转租合同(债权行为)效力判断本身独立于转租人给付义务的履行，即就违法转租人给付义务的履行而言，亦与无权处分(物权行为)无涉。正如其学者所言，租赁契约系以物之使用收益为内容，而非在于移转租赁物之所有权，出租他人之物或违法转租不涉及物权变动，故并不发生无权处分之问题。[1](P84—85)我国民法上的处分行为则是指以引起标的物权利内容变动为目的的债权合同本身，并且，我国民法对“处分”一词的含义亦作较德国法系更为宽泛的把握，认为处分不仅指能够直接引起所有权或债权得丧变更的行为，还包括使财产的占有、使用发生移转的行为。[2]因此，在我民法上违法转租虽不发生物权变动的效果，但仍属无权处分之范畴。
　　关于无权处分行为之效力，《合同法》总则、分则均有涉及，总则第51条无权处分行为效力待定之规定与第150条、228条、353条等分则性条文之间是否和谐一致，学说意见分歧。有学者认为分则中有关当事人违反权利瑕疵担保义务产生违约责任的规定与第51条存在着矛盾，按照特别规定优于普通规定的原则，原则上应优先适用分则性条文。[2]另有学者认为除出卖他人物应视作第150条但书“法律另有规定的除外”之情形以外，第51条与第150条之间并无冲突。 [3]笔者以为应以前说为当，盖第51条实际上是采使物权变动效果与债权合同的效力判断相结合的立场，而上述分则性条文则持二者分离的态度。[page]
　　《合同法》颁布以来，围绕第51条之规定，学界展开了持续的争论，大致形成了无效说、有效说和效力待定说三种主张(注：其中有效说又可分为两种：一种以为，第51条所规定的效力待定系针对物权行为，无权处分之下的债权合同应自始有效。韩世远：《无权处分与合同效力》，《人民法院报》1999年11月23 日。张谷：《略论合同行为的效力——兼评＜合同法＞第三章》，《中外法学》2000年第2期。此说与现行立法不采物权行为理论之立场显有出入。另一种观点从物权变动模式出发，认为在债权形式主义模式之下，债权合同的效力与物权变动的法律效果是否实现是两个独立的判断。王轶：《论无权处分行为的效力：以物权变动模式的立法选择为背景》，《中外法学》2001年第3期。该说实际上是以“原因行为与物权变动的区分原则”取代物权行为理论，证成合同效力不应受物权变动是否成就的影响，诚值赞同。但仅以交易习惯和交易信用作为支持相对人为恶意时合同效力不受处分人无处分权影响的实质正当性根据，似嫌薄弱。效力待定说的主张，见王利明：《论无权处分》，《民商法研究》(5)，法律出版社2001年版；梁慧星：《物权变动与无权处分》，《判解研究》2000年第1 辑。)。而无效说与效力待定说大体上又存在着一个基本共识，即无权处分构成了对权利人的侵害，无权处分制度设计面临着财产归属之静的安全与财产交易之动的安全之间的利益平衡问题。此一理论预设关乎无权处分制度之价值取向及具体规范配置，殊为重要，但其判断本身能否成立，却存有疑问。
　　《合同法》第51条参考了《德国民法典》第185条的规定(注：该条规定：(1)经权利人允许，无权利人对标的物进行的处分，亦为有效。(2)经权利人追认，或者处分人取得标的物，或者权利人成为处分人的继承人而对其遗产负无限责任时，前项处分亦为有效。)，但《德国民法典》第185条奠基于物权行为理论之上，依其理论，债权人为履行合同债务而实施的旨在引起物权变动效果的行为(处分行为)是与其基本法律行为(负担行为)相对独立的特殊法律行为，[4]处分行为效力之发生与债权合同之生效系属二个不同的判断(注：负担行为和处分行为恰恰不是单一的一项法律行为，而是两项互不相同的行为。[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第184页。)。因此，德国法上所谓的无权处分行为系指无处分权人实施的与债权合同相分离而以直接引起物权变动效果为目的的法律行为。在其物权形式主义的物权变动模式之下，处分行为一经生效即生物权变动的效果，为权利人计，确有以处分能力作为处分行为生效要件之必要，其无权处分制度亦确实肩负着权利人保护的使命。《德国民法典》第185条以权利人事后追认、处分人取得标的物等作为处分行为效力瑕疵的完补事由，实乃权利人保护与相对人利益维护之衡平政策的表现。而我国《合同法》在立法语言上即刻意显示其不采物权行为理论，而对负担行为与处分行为一体把握的立场。据此，我之所谓的无权处分行为应是指，无处分权人以自己名义与他人订立的以标的物权利变动为内容的债权合同。照此定义，无权处分行为应无对财产归属安全构成侵害的可能。损害赔偿法上权利侵害之形态可大致为妨害与损害两种。妨害系指对他人的权利客体施加不当影响，干扰或排挤了权利人对于客体的控制作用力，使权利人利益实现的可能性受到现实的或可能的妨碍。损害则是指权利人利益内容的减损(注：妨害是损害发生的源头，损害则是妨害行为所生的各种不利益。王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》，中国政法大学出版社，2001年版第180页。关于妨害与损害的区别，另参见：王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社 2002年版，第130页。曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年，第4—5页。[德]克雷斯第安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权法· 下卷》，法律出版社2001年版，第3—6页。)。无论妨害还是损害都以对权利人权益归属内容的现实侵犯为前提。无权处分行为虽以他人权利之客体为其标的，但其效力之发生则只不过是在当事人之间建立起一种债权债务关系，自上述有关妨害、损害的定义观察，单就这一法律关系的创设而言，并不会对权利人的权益归属构成侵害。真正构成侵害者，是无处分权人为履行其合同债务而实施的侵夺权利人对其权利客体的占有，或使他人就该权利客体为使用、收益的行为。无权处分行为本身既不会对权利人造成侵害，我国民法上的无权处分制度所要解决的就不是权利人保护的问题，也就根本不可能面临财产归属安全与流转安全的冲突。其真正任务是要决定应否赋予相对人以合同债权人的地位，以及该债权不能实现的救济。这一问题的解决惟须从交易秩序维护角度出发即可，至于权利人保护并非所问。由是观之，是否采物权行为理论，其影响所及不仅是对无权处分行为自身的定义，更决定着无权处分制度规范目的的确定。[page]
　　效力待定说之所以认为无权处分构成权利侵害，把无权处分制度设计置于财产归属安全——权利人保护与财产交易安全——相对人保护的价值冲突之间，大概是把债权行为物权行为一体化把握的思想推向极致的结果。如有学者认为《合同法》第130条关于买卖合同的定义，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果，既然买卖合同的效力包括了标的物所有权转移，则当然要求出卖人对于出卖物有处分权。[3]但“将处分行为纳入债权行为之中”只不过是拒绝把当事人履行其给付义务的行为当作一项独立的法律行为来看待，并不意味着合同效力之发生与合同债务履行效果之确定的一体化。盖合同之生效乃在于法律关系的创设，而合同债务之履行则为法律关系内容的实现。法律行为发生效力以法律要件(成立要件、生效要件)之齐备为已足，至于物权变动则以债务人具有处分能力并符合物权变动公示原则的要求为必要，二者不容混淆。事实上，《合同法》第133条关于买卖合同标的物所有权移转的规定，以及第150条、第228条等有关合同当事人权利瑕疵担保责任的规定，都奠基于这一分离原则的基础之上(注：德国法上的分离原则是两个法律行为彼此效力判断的独立，即物权变动与债权行为相分离——借以保护相对人，而与物权行为相合——借以保护权利人，从而使《德国民法典》第185条得以于权利瑕疵担保、善意取得等制度相协调。我国所谓的分离原则虽与德国法异其内容，但也惟有在贯彻法律行为的生效与法律关系内容的实现相分离原则的基础上，才能使有关无权处分行为效力的规定与权利瑕疵担保等相对人保护的规定取得统一。)。准是以观，权利人追认或无权处分人事后取得处分权应是合同债务人履约能力瑕疵之完补，合同自身效力瑕疵之补正。其效力惟在于，使相对人能够据以保有债务人的给付。然而《合同法》第51条却基于无权处分构成权利侵害之假设，把债务履行效果发生之条件当作合同自身生效要件，把履约能力瑕疵的补正事由当作合同效力自身瑕疵的补正事由。此种将无权处分行为视作“须经第三人同意的法律行为”，[5](P299)使物权变动效果与债权合同效力判断相结合的立法，不仅有悖于债权行为物权行为一体把握的既定立场以及法律行为效力发生之理论，不能适应交易现实的需要，更造成立法上的冲突。诚如学者所言，在无权处分中，若权利人拒绝追认在先，即便无权处分人事后获得处分权，也不能再使该行为变为有效。[2]只有把上述补正事由作为当事人履约能力瑕疵之完补，才有可能使权利人追认和处分人事后取得处分权真正居于并列平行的地位。尤应指出的是，与权利人保护的立法初衷相径庭，由于无权处分行为本身并不会造成权利侵害，权利人实际上也根本不可能从无权处分行为效力待定的规定中获得救济。物权受到侵害时，权利人恒从物权请求权、侵权责任、违约责任(权利人与处分人事先存在合同关系时)、不当得利等物权保护制度中寻找救济手段。无权处分行为之有效、无效对权利人利益归属秩序的影响并无区别，盖合同纵属有效，相对人也不得以其合同债权对抗物权人的物权请求。准此，第51条所赋予权利人的已非基于其意思自治决定物权归属的机会，而是一项不适当的直接干预合同的权力。[page]
　　一方面，无权处分行为本身并不会造成权利侵害，另一方面，权利人实际上也不可能从效力待定的规定中得到保护手段，第51条却将合同效力之发生系于本不相干的第三人的意思，其存在之根据及价值，不无疑问。本文以为，在坚持对负担行为处分行为一体把握的背景下，根据处分行为(债权合同)效力与债务履行效果相分离的原则，我国民法上的无权处分制度应由以下三部分构成。合同效力评价部分，基于上述分离原则，应认为无权处分行为自始有效。权利瑕疵的补正事由部分，该部分所要解决的是合同能否得到实际履行的问题，它同时为权利人基于自身利益作出选择提供了可能，但权利人的追认只是对处分人履约能力欠缺的补正，对合同效力本身并无影响，权利人也不因此而成为合同的当事人。违反权利瑕疵担保义务的责任部分，该部分所解决的是处分人给付不能时的合同责任问题，因相对人的善意与否而有不同，依《合同法》第151条等规定，惟善意相对人得主张此项责任的承担。
　　违法转租情形中，转租人处分能力的欠缺不应构成转租合同自身效力发生的障碍。在现有立法下，可基于对第228条“因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使谩⑹找娴模?承租人可以要求减少租金或者不支付租金”规定的解释，认定违法转租合同自始有效，次承租人仍可有效取得租赁权。惟此项租赁权仅系次承租人对转? 馊说暮贤?债权，并不能据以排除出租人的物权请求权，亦不得据以作为向出租人主张得以保有对租赁物占有、使用、收益等利益的法律上的原因。简言之，次承租人得否居于有权占有人的地位，是合法转租区别于违法转租的关键??
　　二、出租人的不当得利请求权
　　违法转租中，出租人得否成立不当得利请求权，取决于是否存在着应受不当得利法调整的财产损益变动关系。申言之，应就转租人或次承租人是否受有与出租人权益归属内容不符的利益并致出租人受损失，以及其对该利益有无保有之根据为判断。就此一问题，学说上向有肯定、否定二说，而以后者为有力说。肯定说认为，承租人违法转租而受有利益，系侵害租赁物所有人之排他性权利，其致出租人之损害，系承租人未先请求出租人为转租之承诺，致其未能获得租金之提高。至于出租人对租赁物得否使用收益，在所不问，盖不当得利请求权之基本功能不在于填补损害，而在于使受领人返还其无法律上原因所受之利益。[6](P223)否定说则分三点而为论证。[7](P167)上述肯定说之见解有两点值得检讨：第一，在不当得利的成立问题上，得利人受有利益致他方受损失与得利人就该利益有无保有之根据属于两个不同的判断。所以，纵能肯定转租人之得利并无法律上的原因，其得利与出租人之受损间有无直接关系，尚值探究，径以转租人为不当得利返还义务人的做法，未免草率。第二，该说认为出租人因违法转租所受之损害为“未能获得租金之提高”，此一界定更似损害赔偿法上的概念，与不当得利法之规范目的似有不合。而以转租租金为不当得利返还之客体，亦引发不必要的争论。否定说的见解能否成立，关键在于违法转租是否与出租人的权益归属内容相冲突。易言之，能否根据租赁合同关系的存在即得出出租人已丧失对租赁物的使用收益权能，故承租人虽因违法转租而受利益但并未致出租人损害之结论。笔者以为，此一问题的解决有赖于对租赁权性质的澄清。[page]
　　租赁权本以其债权性质明确区别于用益物权人的支配性权利，但自“租赁权物权化”一说发达以来，租赁权之保护每欲寻求与物权的沟通，以致酿成租赁权乃“债权的支配权”一说，以为租赁在形式上虽具有双务契约的债权构成，但就利益基准为考察，则包含有承租人对于标的物因交付而取得的支配权，故与从租赁契约中产生的请求权不同，承租人对租赁物使用收益权绝非是接受特定人作为或不作为的权利，而是对物的支配权(注：有关资料参阅杜颖：《排除妨害请求权在租赁权保护中的适用——以日本的判例和学说为中心》，《河北法学》2000年第2期；王轶：《租赁合同·融资租赁合同》，法律出版社1999年版，第49页。苏俊雄：《契约原理及其实用》，台北中华书局1978年版，第56—58页。英国法对租赁权性质的理解有别于大陆法，其认可已将地契登记了的人对土地享有一种对物权，得为自由转让。参见[英]F·H·劳森、B·拉登等：《财产法》，中国大百科全书出版社1998年版，第 148—149页。)。若依此说，承租人既已取得对租赁物的直接支配权，则转租与否当属其权利支配范围，出租人当然不得干涉。但求诸立法例，无论对转租采限制主义模式抑或自由主义模式的国家，均不采此种立场。上述学说的提出大概发源于承租人合同利益实现方式的特殊性，即承租人利益之满足须通过自己对租赁物的占有、用益行为来实现。但与用益物权人得依自己的意思，即使权利发生效用，获得作为权利内容的利益不同，承租人利益之实现虽以其自为使用收益为必要，却仍须不时依赖于出租人意思或行为的协助，承租人对租赁物为事实上或法律上的处分，原则上皆以出租人之同意为要。而与用益物权设定后，所有人惟负不为妨碍之消极义务根本不同。出租人始终负有保证承租人得依约对租赁物为用益之义务。由是可知，承租权之客体并非租赁物本身，而是出租人的给付行为，承租人就租赁物为使用收益的过程，实亦为出租人保持给付的行为过程。租赁权并未能像用益物权那样成为一项独立于标的物所有权的完整的财产权利，承租人的用益权限受到合同目的的严格限制，超出合同的范围，出租人即无此项给付义务。是故，承租人违反约定的使用收益方法而为用益，或未经同意擅自转租，不仅属于合同债务的违反，也构成对出租人权益内容的侵犯。
　　再就各国对违法转租效果的立法及实务观察，违法转租未经出租人承认，对出租人不生效力(日本民法典第613 条、澳门民法典第1009条)。此项追认之效力，当是对转租人履约能力瑕疵之补正，使次承租人得居于有权占有使用之地位。若出租人不为追认，得解除与承租人的租赁合同。要求次承租人向自己返还租赁物，亦得不解除租赁合同而要求次承租人向承租人返还租赁物(注：此系日本判例德国学说之一致立场，参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第188页。)。次承租人亦得以欺诈或错误为由，撤销转租合同(澳门民法典第981条)。凡此均可证明违法转租对出租人构成物权之侵犯，对次承租人构成无权处分之权利瑕疵，与出租他人之物并无根本上的不同。故租赁合同虽以租赁物之使用价值与租金互为对待转移为基本特征，但租金仅系出租人给付义务之对价，而非租赁物使用价值归属移转之对价。上述否定说以承租人支付租金作为出租人丧失其对租赁物使用收益权能之根据，显非可信。[page]
　　违法转租既属对租赁物使用收益权能的不法处分，承租人因此所受利益，自无法律上的原因，但是否即致出租人受有损失，则不可一概而论。违法转租属于无权处分既如前述，于此情形，与出租人权益归属内容不合者乃次承租人对租赁物的占有、使用、收益。在出租人得向次承租人主张不当得利返还时，转租人所获利益并不构成出租人的损失。《合同法》第224条第2款规定“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”，对此项规定的规范功能，学说上有不同的解读。史尚宽先生以为，违法转租中，次承租人对出租人之关系，是否有效取得租赁权，因出租人承诺之有无而定。但台湾地区民法第443 条，惟以违法转租为出租人终止契约之原因，次承租人因转租取得之占有，对出租人并不径为违法，从而出租人在终止主租赁契约前，不得直接对于次承租人请求占有使用收益之停止，不终止契约亦不得请求返还租赁物于己(注：史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第182—189页。应予说明者，转租关系中次承租人对出租人并不享有租赁权，故不应发生“次承租人对出租人之关系，是否有效取得租赁权，因出租人承诺之有无而定”的问题。)。我国大陆学者亦有同此见解者，其理由是，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，在承租人有租赁权期间，次承租人为租赁物的占有使用收益为合法。[8] (P1083)此项见解内含着一对矛盾命题，一方面，出租人享有法定解除权，表明承租人无为转租之权限，另一方面又认为主租赁合同解除前，次承租人之占有为合法，此种认定无异于否认承租人处分能力的欠缺，而肯定次承租人得以其合同债权对抗出租人。笔者以为，转租是承租人就租赁物为他人重新设定新的租赁权，依租赁权的债权性质，超出合同目的范围，出租人即无给付义务，故承租人擅自转租构成无权处分。按前文处分能力欠缺不影响合同效力发生之主张，次承租人仍得有效取得租赁权，但此项租赁权之取得惟在承租人与次承租人之间发生合同债权债务关系。即次承租人得要求转租人履行其给付义务，转租人不得以次承租人无正当权原为由请求占有妨害之除去，转租人给付不能时，次承租人得要求债务不履行的损害赔偿。至于转租人给付效果的确定或次承租人合同利益的实现则系于出租人的追认。此项追认之效力非在于使转租合同生效，而是使次承租人得居于有权占有人之地位。上述学说无视次承租人无权占有之事实，将合法转租与违法转租之区别仅限定在承租人是否违约之上，以转租合同约束出租人物权请求权之行使，以合同法的救济排除物权法的救济，显非可信。反观日本民法第613条“承租人违法转租承租物时，次承租人直接对出租人负担义务。于此情形，不得以租金之先付对抗出租人”之规定，明确否认次承租人得以转租合同对抗出租人，此种立场可资赞同。[page]
　　另依前述学说之主张，出租人未解除租赁合同前，承租人仍具租赁权，而次承租人依转租合同为租赁物之使用收益亦属有法律上的原因，对出租人自不构成不当得利。此一主张与不当得利法上财产损益变动的直接因果关系说之见解相同。不当得利之成立以受有利益与致人损失之间存在因果关系为必要，就此项因果关系的认定，传统学说向采直接因果关系之标准，即一方得利与他方受损之间有无直接因果关系，应以受益的原因事实与受损的原因事实是否同一为断。照此推论，违法转租中，次承租人受益的原因事实是转租合同，而出租人受损之原因事实则为承租人之违约，二者既非同一，次承租人对出租人自不成立不当得利。直接因果关系说旨在限制不当得利请求权当事人的范围，尤其在第三人介入财产损益变动关系之场合，使受损者不得对间接获利的第三人请求返还其所受的利益。但以原因事实的同一性作为认定因果关系的标准，能否适当达成其确定不当得利当事人的功能却不无疑问。不当得利法上所谓的损失与得利，实为就同一标的物自两造之立场为不同的观察，一方无保有根据之得利，即为他方之损失，损失之发生乃得利之结果，并不具备独立于得利发生之原因事实。直接因果关系说为达成其限制不当得利关系当事人的目的，对受损之原因事实往往作孤立于财产损益变动关系的考察，并以得利之形式上的原因作为保有所受利益之法律上的根据，与不当得利法之旨意殊有不合。本文以为，不当得利法上损失之发生系于不当利益之取得，二者间所谓的因果关系，应是指财产损益变动的直接关系，苟可确定得利人所受之利益与受损人之权益归属直接冲突，则不论其间辗转多少法律关系，均可认定因果关系的存在，从而确定不当得利请求权的双方当事人。在违法转租情形下，次承租人对租赁物为使用收益，其所受利益并非来自于转租人之财产权利，而是直接受自出租人之财产，自不得以其与转租人之间的给付关系作为阻断出租人不当得利返还请求的理由。
　　基于上述，对前述否定说之主张有以下检讨意见。第一，即便依其物权行为理论，违法转租不构成无权处分，也并不必然排除不当得利返还规则的适用。并且，无权让售他人之物，处分人所受利益亦非“价金”，而是所有人处分其所有物应得之对价，此项对价应依客观交易价额确定。第二，承租人对租赁物的使用收益，是基于出租人给付义务的履行，不能以为出租人因收取租金即丧失对租赁物的使用收益权能。至于出租人会否因不当得利返还而双重获利，当属不当得利返还客体与返还范围上之问题。另外，否定说否认转租人权利瑕疵的存在，在出租人行使其法定解除权时，对次承租人的保护反生不利影响。第三，违法转租并非仅为租赁契约之违反，亦是对出租人权益归属的侵犯，应受合同法、物权法、侵权法及不当得利法的综合救济。由于租赁合同的存在，出租人对租赁物不能再自为使用收益或另行出租，故违法转租致出租人所受之损失不能成立损害赔偿法上的损害，债务不履行责任对此自不能提供周全的救济，于此场合，尤有发挥不当得利法之“权利继续保护作用”的必要。[page]
　　于无权处分如出卖他人之物获取价金或出租他人之物获取租金之情形，实务及学说一向以为应返还之标的物系无权处分人所得之价金或租金。关于违法转租中，不当得利返还之客体及范围，前述肯定说中或有以为应系转租租金之全部，或有以为应系转租租金超出承租人对出租人应付租金之部分，亦皆围绕转租租金展开。此项见解是否妥适，颇值探讨。不当得利法之规范目的在于取除得利人无保有根据之受益，依通说之主张，无法律上原因所受之利益，系指就损益变动过程直接所受之利益，因此在不当得利之成立以及不当得利返还客体之确定问题上，对得利人所受之利益即应作个别的具体的判断，而不能以得利人的整体财产状况为标准。[7](P40-41)照此标准，在违法转租中，以次承租人为不当得利返还义务人时，次承租人所受之利益应系租赁物的占有、使用及收益，因此项获利不能“原物返还”，故应以价额偿还作为返还之替代的方法。而此项价额则应依次承租人获利当时的交易价额客观地确定。在以转租人为不当得利返还义务人时，其所受之利益应系处分租赁物之使用价值所获之对价，此项对价亦应依客观交易价额确定。至于转租租金则既非转租人原受利益本身，亦非此项利益的价值表现，仅是原受利益在得利人整体财产上的实际反映，并非不当得利法所欲取除之对象。前述肯定说之见解，使不当得利法之取除功能止步于得利人财产之实际增加额，而非所受利益本身。与不当得利法之规范目的显有出入。
　　有学者认为，得利人之返还义务不得逾越其真正所得利益，而使其财产减少，系不当得利返还之原则，[10](P194)若不顾转租租金之多寡，径以客观价额作为返还之客体，恐将致不当得利与损害赔偿法之规范功能的混淆。笔者以为此项顾虑并无实现之可能。首先，出租人因违法转租所受的损失并不能成立损害赔偿法上的损害，已如前述。其次，对次承租人而言，价额偿还系其原受利益不能原物返还时替代的返还方法，而对转租人而言，处分价额则系其原受利益本身。再次，损害赔偿法上所谓的损害，惟自权利人方面为观察，而不以义务人是否获利、获利之多寡为断，且无论积极损害、消极损害，均依权利人财产状况先后之差额确定。不当得利法上权利人所受之损失，则与义务人之得利无论在内容上还是范围上均为相同，此项损失之认定采个别具体的利益标准，系自义务人角度为观察，至于此外是否更引起权利人其他损害，原则上不在考虑之列。所以，虽然损害赔偿有时亦以客观价额作为损害之确定标准，但其目的在于权利人财产差额之计算，旨在实践其损害填补功能。而不当得利法上的价额偿还，则是原受利益之抽象的确定，旨在实现其取除功能，二者实不可同日而语。[page]
　　关于不当得利的返还范围，通说一贯主张“损害大于利益时，应以利益为准，利益大于损害时，则应以损害为准”。此项主张的认识前提是，“一方受利益致他方受损害，其损益内容不必相同，范围不必同一”。[11](P74、91—92)[7](P44、221)然而不当得利法上得利人所受之利益即为受损人所失之利益，受损原系得利之结果，得利与损失无论内容或范围自应为同一。上述学说就“损益内容不必相同”常以出卖他人之物致第三人善意取得为例，以为处分人所受利益为价金，而权利人所受损害则为所有权的消灭。笔者以为，于发生善意取得之情形，权利人失其所有权的原因并非处分人的无权处分行为，而系法律上有关善意取得的规定。若必以为权利人所受损害为所有权的消灭，则其不得向处分人为不当得利返还之请求，盖此项损失与处分人之得利之间并不存在因果关系。惟有认为权利人因法律的规定不能向买受入主张不当得利返还时，其所受损失为处分其所有物应得之对价，始能成立对处分人的不当得利请求权。而处分人无法律上原因所受之利益亦系处分之价额，而非其实际所得之价金。至于“损益范围不必同一”之认识亦无所据，盖此项学说中损益的判断标准并不统一。其所谓之“利益”是就得利人之财产整体状况为观察，系采整体标准，而其所谓“损害”则是就受损人所失利益为观察，系采个别的标准。不当得利法所欲取除者惟得利人无保有根据之个别具体的利益，至于得利人因此项得利所获财产总额之增长非其所问。通说以得利人财产总额之增加与受损人所失之个别具体的利益相比较，而以其中数额较小者决定应予返还之范围，本已无根据，而其在适用范围上更未加以区分。盖其“损害大于利益时，应以利益为准”之主张，惟应限于受领人为善意时始有适用余地。
　　不当得利法上损益之内容、范围本为一致，不当得利返还既以原物返还为原则，返还之范围自应与返还之客体相一致，通说之主张不以客体为标准，而就原受利益在得利人财产总额上引起的变化为判断，极易引发认识上的混乱。依本文所见，不当得利之返还范围原则上应以其客体为准，原物返还不能时，依其交易价额客观地确定，而不受得利人财产总额实际增加数量的影响。惟一的例外是，出于信赖保护的需要，善意得利人的返还范围受其财产增加额的限制，在其所受利益不能原物返还，而其所获财产状况之改善小于原受利益之价额时，仅须返还现存利益。就违法转租而言，无论以次承租人还是转租人为不当得利返还义务人，其皆系恶意受领人，本应为租赁物使用价值之客观交易价额的返还，但因出租人向承租人收取的租金亦系租赁物使用价值的货币表现，若径以价额返还，反使出租人双重获利，为救此弊，其返还的范围应限于转租时租赁物之市场租金与转租人应付合同租金之差额。试举一例说明，甲将其物以800元出租于乙，乙擅自转租于丙，转租时市场租金价额为1000元，则无论转租租金之约定是否高于时价或低于甲乙约定之租金，不当得利返还之范围皆为200元。若转租时市场租金价额低于800元，此时虽亦成立不当得利，但为防出租人双重获利，应免除不当得利人的返还责任。若转租租金高于转租时市场租金价额，就其超出部分应如何处理，系不当得利法上著名的“获利返还责任问题”，学说上向有争论。一说以为，不当得利旨在一定条件下，调节当事人间欠缺法律上原因的财产变动，超出客观价额的获利究应归属于谁。并非不当得利所能决定，而应依不法无因管理之规定解决。[12](P107—108)[7](P212—213)即管理人明知系他人事务而仍为自己之利益管理者，本人仍得享有因管理所生之利益。反对说则以为，侵害他人权利者，应返还其所获之利益，不当得利请求权之功能在于取除受益人无法律上原因之获益，不以他方因此受有损失为必要。[7](P211)亦有学说主张，不当得利本仅及于标的物本身的价值，但在无权处分人系出于恶意时，应返还其利益之全部，以避免鼓励擅自出卖他人之物。此项争论实际上涉及不当得利法调整范围之限界，本文采前说之见解。盖不当得利旨在取除与他人权益归属不符且无保有根据之得利，其成立以损益变动之直接性及无法律上原因为要件，此种成立要件既是不当得利规范目的的反映，亦为其规律范围之界限。依前文所述，得利人财产总额之增加与其所受之利益非属一事，与受损人所受损失亦无因果关系，故并非不当得利法所欲取除之对象。后两说惟重受益之无法律上原因，而忽略得利与损失之间的因果关系。至于以抑制投机为不当得利法之使命，更有混淆不当得利法与侵权法、无因管理法规范界限之嫌。[page]
　　另应说明者，在出租人成立对次承租人的不当得利返还请求权时，次承租人虽因其恶意而不得主张转租人承担权利瑕疵担保责任，但可以通过解除合同要求回复原状。在出租人向转租人主张不当得利返还时，次承租人亦不得以转租人系无权处分为由而拒付租金。善意之次承租人以错误或欺诈为由撤销转租合同时，一方面可以要求转租人为缔约过失损害赔偿，另一方面则于转租人与次承租人相互之间成立给付型不当得利返还关系。
　　三、转租人、次承租人的不当得利请求权
　　《合同法》第223条规定“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”，但就承租人就租赁物所支出的使之价值增加的有益费用偿还问题则无明文，由此引发学说分歧。有学者认为，承租人对租赁物进行的改善，租赁期满后，全部归出租人所有。[14](P172)多数说则基于对第223条的解释，以为承租人就其支出的有益费用得主张不当得利返还，惟须具备以下条件：(一)承租人的改良行为经出租人同意或出租人知其情事而不为反对表示。(二)租赁物价值的增加，在租赁关系终止后，仍然存在。多数说肯定此种场合承租人的不当得利请求权，合于通说之见解，但其基于第223条有关承租人为租赁物改良须经出租人同意之规定，即得出承租人费用支出不当得利请求权亦须以出租人的同意为成立要件之结论，此一解释能否契合第223条本意不无疑问，即与现行司法解释亦有出入。最高法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见(试行)》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定处理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除。不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”依其规定，对未经所有权人同意所发生的添附，若能恢复原状，则令添附人取回其添附物；若不能恢复原状，或虽能恢复原状但致所有权人受损害，则添附人须承担损害赔偿责任；若恢复原状在事实上或经济上为不能，且又未构成损害赔偿法上所谓之损害，则“可以折价归财产所有人”。此项规定肯定了在一定条件下，添附人得享有不当得利请求权，且不因其善意与否而受影响，亦不以取得所有权人的同意为必要，衡诸不当得利制度之法理，较为妥适。但在不当得利返还范围上，不问所有权人之意思与利益，径以客观价额偿还，于物权人之保护似欠允当。至于违法转租中，次承租人支出的必要费用、有益费用得否请求偿还，因次承租人居于无权占有人之地位，此一问题的解决属于占有回复关系之范畴，现行立法上尚乏明文。[page]
　　实务中，承租人未经出租人同意擅自为租赁物之改良，加工人就加工物恶意添附，无权占有人对他人之物支出费用、增加其价值等事，常有发生。对此种因受损人之行为使物权人受利益，但此项得利本身却违反受益人之意思，不合于其主观利益的情形，学说上称为 “强迫得利”。强迫得利之场合，受损人就其费用支出得否依不当得利规则请求权有重要差异。德国、意大利及我国台湾地区“民法”，依受损人是否为有权占有人而区别对待。具体言之，若受损人系有本权之占有人，则适用调整该基础法律关系的特别规定。就租赁合同当事人而言，《意大利民法》第1592条、台湾“民法”第431条皆以出租人之同意或“知其情事不为反对表示”作为承租人费用支出不当”得利请求权成立的条件。若受损人系无权占有人，则又视其善意与否而有不同规定。即善意占有人得就其支出之必要费用及有益费用主张不当得利返还，而恶意占有人则准得基于无因管理之规定请求必要费用的偿还(德国民法典994 条、第996条，瑞士民法典第40条，台湾“民法”第953条、第957条)。但《意大利民法法典》第1150条则明文肯定恶意占有人亦得请求改良费用之补偿。若受损人同时又系不当得利之受领人，则又有不同规定。瑞士债务法和法国民法明文规定，不当得利受领人于受返还请求时。得就其因取得利益所支出的费用要求返还，且不因其善意与否而有区别。德国民法、我国台湾“民法”上虽无明文，但通说一向认为，善意受领人于受返还请求前所支出的费用，苟与其受领之利益有因果关系，则利益得于此范围内消灭，故为所受利益支出之一切费用，皆应偿还。恶意受领人虽不得主张所受利益之不存在，就其因取得利益所支出的费用，不得主张扣除，但就其支出的必要费用及有益费用，仍应许其请求返还。[11](P95)[7](P233)与上述立法例不同，日本及我国澳门地区民法并不因受损人是否有权占有或善意与否而异其规定。《日本民法》第608条第2款规定：“承租人如支出了有益费，出租人于租赁终止时，应依第196条第2款的规定予以偿还。”其196条第2款的规定：“关于占有人为改良占有物而支付的金额及其他有益费，以其价格增加现存情形为限，可以依恢复人的选择，使其偿还支付的金额或增价额。但是，对于恶意占有人，法院可以因恢复人的请求，许以相当的期限。”澳门民法典第1028条、1198条采相同之立场，其1253条、 1256条、1260条更明确肯定恶意添附人就其添附亦得成立不当得利请求权。我国现有的两部物权法草案建议稿在无权占有人之费用求偿问题上，均采与德国民法、我国“台湾民法”相同之立场，即否定恶意占有人之有益费用偿还请求权。若依前述多数说对《合同法》第223条之解释，则在强迫得利返还之处理上，与德国法系的做法近似。但此种因受损人之身份及善意与否而异其待遇的做法，在立法上潜存着冲突，司法实务中对既定立场亦时有背离，学说上更是历经更迭，一直存在批评意见，诚有检讨之必要。首先，不当得利法之功能在于调整无法律上原因之损益变动关系，苟有一方得利致他方受损且无法律上根据的财产异动发生，即应属不当得利法规律之对象，至于此项得利本身是否合于得利人之意思，并非所问。《意大利民法》第1592条、我国台湾“民法”第431条于承租人之不当得利请求权的成立上附加出租人同意之要求，此种立法大概源自其对租赁权债权性质的理解。承租人虽依租赁合同得就租赁物为使用收益，但租赁权本质上属债权，故承租人若欲对租赁物为改良或增设他物等事实上的处分，必须取得出租人的同意。否则，出租人即得以侵害其物权为由要求恢复原状或赔偿损失。但于此场合，出租人之同意的作用惟在于其以物权人的身份允许承租人就其所有物为上述处分，租赁物改良须经出租人同意之规定的规范功能也只不过是物权人权利的保护，并不恚?亦非此项利益的价值表现，仅是原受利益在得利人整体财产上的实际反映，并非不当得利法所欲取除之对象。前述肯定说之见解，使不当得利法之取除?δ苤共接诘美?人财产之实际增加额，而非所受利益本身。与不当得利法之规范目的显有出入??[page]
　　有学者认为，得利人之返还义务不得逾越其真正所得利益，而使其财产减少，系不当得利返还之原则，[10](P194)若不顾转租租金之多寡，径以客观价额作为返还之客体，恐将致不当得利与损害赔偿法之规范功能的混淆。笔者以为此项顾虑并无实现之可能。首先，出租人因违法转租所受的损失并不能成立损害赔偿法上的损害，已如前述。其次，对次承租人而言，价额偿还系其原受利益不能原物返还时替代的返还方法，而对转租人而言，处分价额则系其原受利益本身。再次，损害赔偿法上所谓的损害，惟自权利人方面为观察，而不以义务人是否获利、获利之多寡为断，且无论积极损害、消极损害，均依权利人财产状况先后之差额确定。不当得利法上权利人所受之损失，则与义务人之得利无论在内容上还是范围上均为相同，此项损失之认定采个别具体的利益标准，系自义务人角度为观察，至于此外是否更引起权利人其他损害，原则上不在考虑之列。所以，虽然损害赔偿有时亦以客观价额作为损害之确定标准，但其目的在于权利人财产差额之计算，旨在实践其损害填补功能。而不当得利法上的价额偿还，则是原受利益之抽象的确定，旨在实现其取除功能，二者实不可同日而语。
　　关于不当得利的返还范围，通说一贯主张“损害大于利益时，应以利益为准，利益大于损害时，则应以损害为准”。此项主张的认识前提是，“一方受利益致他方受损害，其损益内容不必相同，范围不必同一”。[11](P74、91—92)[7](P44、221)然而不当得利法上得利人所受之利益即为受损人所失之利益，受损原系得利之结果，得利与损失无论内容或范围自应为同一。上述学说就“损益内容不必相同”常以出卖他人之物致第三人善意取得为例，以为处分人所受利益为价金，而权利人所受损害则为所有权的消灭。笔者以为，于发生善意取得之情形，权利人失其所有权的原因并非处分人的无权处分行为，而系法律上有关善意取得的规定。若必以为权利人所受损害为所有权的消灭，则其不得向处分人为不当得利返还之请求，盖此项损失与处分人之得利之间并不存在因果关系。惟有认为权利人因法律的规定不能向买受入主张不当得利返还时，其所受损失为处分其所有物应得之对价，始能成立对处分人的不当得利请求权。而处分人无法律上原因所受之利益亦系处分之价额，而非其实际所得之价金。至于“损益范围不必同一”之认识亦无所据，盖此项学说中损益的判断标准并不统一。其所谓之“利益”是就得利人之财产整体状况为观察，系采整体标准，而其所谓“损害”则是就受损人所失利益为观察，系采个别的标准。不当得利法所欲取除者惟得利人无保有根据之个别具体的利益，至于得利人因此项得利所获财产总额之增长非其所问。通说以得利人财产总额之增加与受损人所失之个别具体的利益相比较，而以其中数额较小者决定应予返还之范围，本已无根据，而其在适用范围上更未加以区分。盖其“损害大于利益时，应以利益为准”之主张，惟应限于受领人为善意时始有适用余地。[page]
　　不当得利法上损益之内容、范围本为一致，不当得利返还既以原物返还为原则，返还之范围自应与返还之客体相一致，通说之主张不以客体为标准，而就原受利益在得利人财产总额上引起的变化为判断，极易引发认识上的混乱。依本文所见，不当得利之返还范围原则上应以其客体为准，原物返还不能时，依其交易价额客观地确定，而不受得利人财产总额实际增加数量的影响。惟一的例外是，出于信赖保护的需要，善意得利人的返还范围受其财产增加额的限制，在其所受利益不能原物返还，而其所获财产状况之改善小于原受利益之价额时，仅须返还现存利益。就违法转租而言，无论以次承租人还是转租人为不当得利返还义务人，其皆系恶意受领人，本应为租赁物使用价值之客观交易价额的返还，但因出租人向承租人收取的租金亦系租赁物使用价值的货币表现，若径以价额返还，反使出租人双重获利，为救此弊，其返还的范围应限于转租时租赁物之市场租金与转租人应付合同租金之差额。试举一例说明，甲将其物以800元出租于乙，乙擅自转租于丙，转租时市场租金价额为1000元，则无论转租租金之约定是否高于时价或低于甲乙约定之租金，不当得利返还之范围皆为200元。若转租时市场租金价额低于800元，此时虽亦成立不当得利，但为防出租人双重获利，应免除不当得利人的返还责任。若转租租金高于转租时市场租金价额，就其超出部分应如何处理，系不当得利法上著名的“获利返还责任问题”，学说上向有争论。一说以为，不当得利旨在一定条件下，调节当事人间欠缺法律上原因的财产变动，超出客观价额的获利究应归属于谁。并非不当得利所能决定，而应依不法无因管理之规定解决。[12](P107—108)[7](P212—213)即管理人明知系他人事务而仍为自己之利益管理者，本人仍得享有因管理所生之利益。反对说则以为，侵害他人权利者，应返还其所获之利益，不当得利请求权之功能在于取除受益人无法律上原因之获益，不以他方因此受有损失为必要。 [7](P211)亦有学说主张，不当得利本仅及于标的物本身的价值，但在无权处分人系出于恶意时，应返还其利益之全部，以避免鼓励擅自出卖他人之物。此项争论实际上涉及不当得利法调整范围之限界，本文采前说之见解。盖不当得利旨在取除与他人权益归属不符且无保有根据之得利，其成立以损益变动之直接性及无法律上原因为要件，此种成立要件既是不当得利规范目的的反映，亦为其规律范围之界限。依前文所述，得利人财产总额之增加与其所受之利益非属一事，与受损人所受损失亦无因果关系，故并非不当得利法所欲取除之对象。后两说惟重受益之无法律上原因，而忽略得利与损失之间的因果关系。至于以抑制投机为不当得利法之使命，更有混淆不当得利法与侵权法、无因管理法规范界限之嫌。[page]
　　另应说明者，在出租人成立对次承租人的不当得利返还请求权时，次承租人虽因其恶意而不得主张转租人承担权利瑕疵担保责任，但可以通过解除合同要求回复原状。在出租人向转租人主张不当得利返还时，次承租人亦不得以转租人系无权处分为由而拒付租金。善意之次承租人以错误或欺诈为由撤销转租合同时，一方面可以要求转租人为缔约过失损害赔偿，另一方面则于转租人与次承租人相互之间成立给付型不当得利返还关系。
　　三、转租人、次承租人的不当得利请求权
　　《合同法》第223条规定“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或增设他物。承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失”，但就承租人就租赁物所支出的使之价值增加的有益费用偿还问题则无明文，由此引发学说分歧。有学者认为，承租人对租赁物进行的改善，租赁期满后，全部归出租人所有。[14](P172)多数说则基于对第223条的解释，以为承租人就其支出的有益费用得主张不当得利返还，惟须具备以下条件：(一)承租人的改良行为经出租人同意或出租人知其情事而不为反对表示。(二)租赁物价值的增加，在租赁关系终止后，仍然存在。多数说肯定此种场合承租人的不当得利请求权，合于通说之见解，但其基于第223条有关承租人为租赁物改良须经出租人同意之规定，即得出承租人费用支出不当得利请求权亦须以出租人的同意为成立要件之结论，此一解释能否契合第223条本意不无疑问，即与现行司法解释亦有出入。最高法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见(试行)》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定处理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除。不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”依其规定，对未经所有权人同意所发生的添附，若能恢复原状，则令添附人取回其添附物；若不能恢复原状，或虽能恢复原状但致所有权人受损害，则添附人须承担损害赔偿责任；若恢复原状在事实上或经济上为不能，且又未构成损害赔偿法上所谓之损害，则“可以折价归财产所有人”。此项规定肯定了在一定条件下，添附人得享有不当得利请求权，且不因其善意与否而受影响，亦不以取得所有权人的同意为必要，衡诸不当得利制度之法理，较为妥适。但在不当得利返还范围上，不问所有权人之意思与利益，径以客观价额偿还，于物权人之保护似欠允当。至于违法转租中，次承租人支出的必要费用、有益费用得否请求偿还，因次承租人居于无权占有人之地位，此一问题的解决属于占有回复关系之范畴，现行立法上尚乏明文。[page]
　　实务中，承租人未经出租人同意擅自为租赁物之改良，加工人就加工物恶意添附，无权占有人对他人之物支出费用、增加其价值等事，常有发生。对此种因受损人之行为使物权人受利益，但此项得利本身却违反受益人之意思，不合于其主观利益的情形，学说上称为“强迫得利”。强迫得利之场合，受损人就其费用支出得否依不当得利规则请求权有重要差异。德国、意大利及我国台湾地区“民法”，依受损人是否为有权占有人而区别对待。具体言之，若受损人系有本权之占有人，则适用调整该基础法律关系的特别规定。就租赁合同当事人而言，《意大利民法》第1592条、台湾“民法”第431条皆以出租人之同意或“知其情事不为反对表示”作为承租人费用支出不当”得利请求权成立的条件。若受损人系无权占有人，则又视其善意与否而有不同规定。即善意占有人得就其支出之必要费用及有益费用主张不当得利返还，而恶意占有人则准得基于无因管理之规定请求必要费用的偿还(德国民法典994条、第996条，瑞士民法典第40条，台湾“民法”第953条、第957 条)。但《意大利民法法典》第1150条则明文肯定恶意占有人亦得请求改良费用之补偿。若受损人同时又系不当得利之受领人，则又有不同规定。瑞士债务法和法国民法明文规定，不当得利受领人于受返还请求时。得就其因取得利益所支出的费用要求返还，且不因其善意与否而有区别。德国民法、我国台湾“民法”上虽无明文，但通说一向认为，善意受领人于受返还请求前所支出的费用，苟与其受领之利益有因果关系，则利益得于此范围内消灭，故为所受利益支出之一切费用，皆应偿还。恶意受领人虽不得主张所受利益之不存在，就其因取得利益所支出的费用，不得主张扣除，但就其支出的必要费用及有益费用，仍应许其请求返还。[11] (P95)[7](P233)与上述立法例不同，日本及我国澳门地区民法并不因受损人是否有权占有或善意与否而异其规定。《日本民法》第608条第2款规定：“承租人如支出了有益费，出租人于租赁终止时，应依第196条第2款的规定予以偿还。”其196条第2款的规定：“关于占有人为改良占有物而支付的金额及其他有益费，以其价格增加现存情形为限，可以依恢复人的选择，使其偿还支付的金额或增价额。但是，对于恶意占有人，法院可以因恢复人的请求，许以相当的期限。”澳门民法典第1028条、1198条采相同之立场，其1253条、1256条、1260条更明确肯定恶意添附人就其添附亦得成立不当得利请求权。我国现有的两部物权法草案建议稿在无权占有人之费用求偿问题上，均采与德国民法、我国“台湾民法”相同之立场，即否定恶意占有人之有益费用偿还请求权。若依前述多数说对《合同法》第223条之解释，则在强迫得利返还之处理上，与德国法系的做法近似。但此种因受损人之身份及善意与否而异其待遇的做法，在立法上潜存着冲突，司法实务中对既定立场亦时有背离，学说上更是历经更迭，一直存在批评意见，诚有检讨之必要。首先，不当得利法之功能在于调整无法律上原因之损益变动关系，苟有一方得利致他方受损且无法律上根据的财产异动发生，即应属不当得利法规律之对象，至于此项得利本身是否合于得利人之意思，并非所问。《意大利民法》第1592条、我国台湾“民法”第431条于承租人之不当得利请求权的成立上附加出租人同意之要求，此种立法大概源自其对租赁权债权性质的理解。承租人虽依租赁合同得就租赁物为使用收益，但租赁权本质上属债权，故承租人若欲对租赁物为改良或增设他物等事实上的处分，必须取得出租人的同意。否则，出租人即得以侵害其物权为由要求恢复原状或赔偿损失。但于此场合，出租人之同意的作用惟在于其以物权人的身份允许承租人就其所有物为上述处分，租赁物改良须经出租人同意之规定的规范功能也只不过是物权人权利的保护，并不具有排除不当得利法适用的效力。由是观之，承租人费用求偿权之成立与租赁权的债权性质实无牵扯。意大利民法、我国台湾“民法”之作法与法理未尽一致，并造成其法律体系内部的不和谐。依意大利民法第1592条，未经出租人同意为改良行为的承租人就其支出的费用不得主张不当得利返还，但依该法第1150条，纵恶意占有人亦得请求费用偿还。同属违反受益人意思之得利，却有截然不同的结果。台湾“民法”虽否定恶意占有人的有益费用偿还请求，但若承租人同时又系不当得利受领人(如违法转租)，则其费用支出并非不得要求返还。同一受损人就同一财产损益变动得否为不当得利返还之主张，自不同身份观察，其效果竟有如此悬殊，实难给出合理的解释。[page]
　　《合同法》第223条规定：“承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”此一规定实际上不过是对出租人物权保护的重申，是继第 222条规定承租人负有租赁物保管义务之后，就承租人的租赁物保护义务另为规定，根本不涉及承租人的费用支出不当得利返还问题，自不必作出与台湾“民法” 第431条相同的解释。
　　其次，恶意占有人就其支出的有益费用得否主张不当得利返还，各国立法例大相径庭。《德国民法》第996条明确采否定之立场，但其当代学说以为，德国民法994条以下关于占有物支出费用之所以区别善意占有人及恶意占有人，就必要费用及有益费用的返还设有不同规定，系源自罗马法，而罗马法上所以有此做法，则是因为当时尚未形成不当得利请求权的一般原则，故德国民法关于支出费用的特别规定，可谓是历史的残留，不宜固守，在解释适用上应肯定恶意占有人的不当得利请求权。[7](P274)我国台湾“民法”第957条亦否定恶意占有得主张有益费用偿还，其立法理由谓，“盖此项费用，若许其请求清偿，恶意占有人可于其占有物多加有益费，藉此以难回复占有物人”。但因其未设明文，司法上已有相左之判决。学说上，王泽鉴先生原持否定说之见解，以为有益费用之支出，客观上虽然增加占有物之价值，但此项价值未必符合请求回复人的主观利益，若承认恶意占有人得为请求，势必增加回复请求负担。而台湾“民法”第957条所以规定恶意占有人就有益费用不得请求偿还，原含有制裁的意思。因此，回复请求人在客观上虽受有利益，但此乃出于法律之规定，具有法律上的原因，故不负返还义务。[17]现则改采肯定说之主张，认为台湾“民法”第957条之规定与不当得利法的规范的不同，不生排除问题。立法理由中所述之顾虑虽有所据，但在不当得法上亦可获得合理解决，即受益人得主张此种强加于其物的支出，对其而言非属受有利益，从而不负返还责任。[7](P273 —274)就此一问题，我国现行立法尚无明文，但两部物权法草案建议稿持与德国民法及我国台湾地区“民法”相同之立场，其理由构成与前述否定说之见解基本相同。[15](P815)
　　笔者以为，不当得利法区别于损害赔偿的根本乃在于其立法本位的不同，即一采资源本位，一采行为本位(注：有关行为本位与资源本位的介绍，参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第6页以下。)。行为本位立法以认许人的意思行动自由为前提而拘束人的自由，其规范要件恒以人的行为为基本法律事实。至损害赔偿责任的发生，原则上以行为的违法性及行为人注意义务的违反为必要。因此，损害赔偿法于损害填补以外，另有不法行为吓阻之功能。资源本位立法则惟以财产异动之回复为要旨，其责任的发生并不以人的精神作用为要素。不当得利的形成，或有因自人的行为，或有出自自然事实，但作为不当得利之债发生的法律事实，其在性质上属于事件而非行为。准此，不当得利请求权的成立即不应因受损人之善意与否，以及此项得利是否合于受益人之意思或利益而有区别，苟有应受不当得利法规定之财产变动，纵系恶意占有人有故意为难之意，亦不生妨碍。但于强迫得利之场合，如果仍使受益人依客观价额偿还费用，实有鼓励就他人之物为恶意改良行为之嫌，于权利人保护有失公允。为此，我国台湾学者主张，在此情形，价额之计算应依当事人的特别具体情况认定，而不应径以客观方式为之，就受益人倘无利益可言时，应认为未受有利益，不负返还偿金之义务。此一主张似有背于“价额偿还”之规定的规范功能。如前所述，不当得利返还之客体应依个别、具体的利益标准判断，价额偿还不过是原受利益返还不能时替代的返还方法。对原受利益既不能主观地判定，对价额自亦不宜作主观地计算。惟在不当得利返还范围问题上，因不当得利法遵循善意保护的原则，使善意受领人仅在其所受利益现存之范围内负偿还责任，而此一 “现存利益”的认定须就受益人财产状况为整体上的观察，故有为主观化解释的可能。即此项客观的价值增加，若就受益人的立场考察并不生财产增益或改善之效果，则可主张所受利益不存在，从而免除其价额偿还的义务。此外，考虑到由于市场价格变化，可能出现价额计算的结果高于费用支出金额的情况，对于恶意支出费用者，应允许受益人在改良费用与现存增价额之间选取金额较低的一项以为偿还。[page]
　　准是以观，在承租人擅自为租赁物改良之场合，若此项改良结果在事实上或经济上不能回复原状，且又并不构成对出租人的损害时，应承认承租人的不当得利请求权。其返还范围，依租赁合同关系终止时的客观价额确定，若此项增价额高于改良费用，出租人可仅为费用返还。若此改良结果对出租人而言并无财产之增益，则可免除其返还责任。若系违法转租中的次承租人支出有益费用，不论其善意或恶意，原则上亦应按上述办法处理。至于其支出的必要费用，若其系属善意，可以依无因管理的规定请求返还；若系出于恶意，因为不法无因管理中管理人的费用求偿取决于本人是否为管理利益的主张，在出租人不为无因管理的主张时，应肯定次承租人的不当得利请求权。
　　收稿日期：2002-09-23
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