我们宪法中规定了一些对财产权的剥夺，如征收、征用、税收等等。而在我们民法中也有对财产权的剥夺，像善意取得。那么善意取得这种方式是不是违背了宪法中的财产权神圣原则?如果违背了这个原则，我们在制度上应该怎么协调?我这里分为了两个部分。先谈第一部分，财产权神圣。我坚持这么一个观点，就是财产权是民法与宪法的共同基础。社科院博士赵文洪在《私人财产权利体系的发展》这本书里面，就把资本主义的起源归结于英国的绝对所有权观念的形成。在美国宪法中是以财产权为中心构成的。所以有一篇文章叫做《注意财产权的人权》。所以美国人要确认一种新的权利，首先想是不是一种财产权。关于财产权的功能，理论上主要从两个角度论证：一是财产权与意思自治的关联;二是财产权在对抗国家权力方面的功能。最早的是里士多德在反柏拉图式的共产主义时，把财产私有归结为

　　人人都爱自己的人类心理结构，这种结构是恒常的、固定的，其原因在于财产私有会使人感到“人生的快乐”。黑格尔承认财产权不仅仅是为了满足人的生理需求了，它还是个人自我确证自己的理性和能力的来源之一：“人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”在19世纪以前的自由经济时期，财产权被认为是一个人的自由意志的体现，是他的自由的外在领域。财产权就包含了人的自由意志。从这个角度看，财产权与人意志自由密切关联。因此在传统民法中，一直有对酗酒人和浪费人的行为能力的特殊规定，其主要原因就在于，这些人没有自由意志，他们不会理性地核算，会导致整个社会资源的浪费。我们知道，在洛克的理论中，财产权之所以是正当的，是一种自然权利，就是因为它是劳动的结果，因此尊重所有权就是尊重人本身。正是从这一角度出发，洛克发展了他的社会契约论。实际上，洛克的劳动论观点也为马克思部分接受：人是在劳动中展示自己本质力量，并获得自我认同的坚实基础的。正是因为劳动的加入，财产权就与人身联系在一起了。马克思主义常常被误解为经济决定论，但正如“西马”的一些研究，比如弗洛姆，马克思坚持的是人本主义，他追求的自由人的全面发展和联合状态，也是建立在物质高度发展的基础上的。因此，财产权不是实现人格的手段，在某种程度上，它本身就是人格和理性力量，就是一种人格权。在财产权中，人们实现了自己自我认同中的很大一部分。在《圣经》中也有这样的说法，世界上的一切都属于上帝，人代表上帝行使管理权。这就为人取得万物的财产权奠定了神圣基础。正是在这种基础上，近代民族-国家将财产权作为一种最基本的权利规定在宪法中。

　　财产权与政治自由的联系已经为保守主义、自由主义讨论得非常详细了。在保守主义的思想家看来，财产权不仅仅是财产权利，而且也是一种政治权利，宪政的基石。经济自由是一切自由之母。我想，最重要的是，财产权的设计，保持了宪法中民主与自由的一种张力，是避免多数人暴政的一种机制。财产权是最重要的宪政权利，而公民的其他政治权利，则是为了保障财产权而设计的。财产权勘定了政府活动的边界。与其他公民的宪政权利比较起来，财产权更能够使人感觉到独立、自治与本体性安全。同时财产权也使个人人格的平等得以实现，因为在现代社会中，马克思和齐美尔指出，货币是一种人格化的抽象物，它克服了当事人之间的身份特征，在交易中可以超越具体的互动情形。财产权也差不多具有这种功能。

　　关于财产权与政治自由的联系，有一个非常意味深长的比较研究。在传统上，英王应当live on his own，如果自己的收入不够了才能征税，而征税又必须经过议会。我们看到，包括大宪章在内的一系列文件多少都与国王的征税权有关。因此，英国形成了近代最为完美的自由主义政制。而俄国则因国王所所有权过大，没有形成政治上与国王对抗的力量，因此没有发展自由主义的政制。

　　第二个，我说一下财产权为什么是民法的核心，这就设计到我和徐国栋先生的一个争议。徐老师认为在我们的民法典中当将人法排在前面，将财产法排在前面是一种物文主义。 我认为这是不对的。因为民法所调整的手段主要是将社会生活中的各种关系还原成一种权利义务模式。所以权利义务模式最终归结的是一种财产上的利益。所以像夫妻之间的关系、抚养、赡养都一样。因此，费希特从他人本主义的“爱的宗教”出发，认为国家根本没有必要制定关于夫妻的相互关系的法律。因此，《欧洲民法典》不准备调整婚姻关系，其原因既在于身份关系的伦理性特征明显，固有法特性强，更在于身份关系的市场化很困难。民法典对亲属关系基本上也是这样处理的。亲属法虽然不是财产法，但是它也被财产化了：婚姻基本上按照契约来处理的;夫妻财产、抚养、监护、赡养也与经济关系紧密联系。比如，如果我们在亲属法中规定监护制度，立法者的愿意肯定是好的，让未成年人和心智欠缺者健康成长，但是如果监护人不愿意承担管教责任的话，除了对其施加财产责任以外，民法何为?如果不通过经济手段，我们如何责令其管教?法律中可以规定夫妻间的相互忠实义务，但是违反这种义务，我们将如何制裁?要么通过离婚，产生新的财产关系，受害人向第三者请求赔偿产生的也是财产关系。民法典调整的家庭关系主要是可以被财产化的关系，民法典是以权利义务模式实现这一调整的。此外，对夫妻和父母子女感情方面的事情，很大程度上是不能财产化的，除非这些感情从根本上影响了婚姻或者监护关系延续，民法典只调整普遍发生的重要社会关系，这里的“重要”与否往往是由经济因素决定的，这是由民法的形式理性和体制中立的特点决定的。民法的构造模式是权利-义务，它调整的社会关系基本上可以还原为权利-义务，而在现代社会中，基于人的自由和尊严，权利义务模式主要是财产的，而不是人身的。

　　具体到民法中，民法对财产权的保护的重点——至少在大陆法系上如此——是对物权的保护，而债权的效力整体上是不如物权的。

　　第二部分，我谈一下宪法与民法对财产权的剥夺。现在对财产权的剥夺主要是这么几种;征收、征用、税收还有公法上的罚款、罚金。财产权虽然很重要，以至于成了现代宪政的一个神话，那么财产权的移转主要是基于自由意志，即基于合意才能让与。但是基本上各国的宪法都限制财产权，主要是财产的征收和征用，征收、征用属于警察权的一种。这种警察权在现代社会中非常通行，已经获得了无可置疑的正当性，以至于在美国，学术界关于征收补偿的话语已经替代了关于征收是否恰当的话语。征用本身也在发生变化，从财产的所有权扩大到其他具有财产性质的权利。在宪法中，除了征收征用义务，还有一种剥夺所有权的方式，就是税收。

　　在法律中，除了征收征用和税收以外，公法中的罚金、罚款和私法中损害赔偿也属于对所有权的强制性剥夺。其中，征收征用基于公共利益，税收相当于公民为国家提供的公共产品的对价，而罚金、罚款和损害赔偿是违法的后果，属于民事责任，在伦理上都具有正当性。

　　但是，民法还有一些财产权的强制性的限制或者剥夺;前者如专利权的强制许可。后者如善意取得、基于公信力取得的不动产的所有权、因他人的添附行为而丧失所有权、在物权行为无因性理论下，还包括债权行为无效或者被撤销的情况下，出卖人丧失所有权。在票据行为无因性以及一些债权制度中以及监护人的责任中也存在同样的问题。专利权因为涉及到一国经济的发展，对其强制许可与专利的强制公开意义一样，是基于公共利益做出的，因而具有某种合法性：是否申请专利，当事人是基于自己的自由意志决定的，因为当事人可以选择专利或者其他形式，如know-how、商业秘密等，因此这种结果是当事人自由选择的结果，因而具有合法性。问题在于，在善意取得制度以及在物权行为无因性等制度中，如何解释对所有权的剥夺的正当性。在大陆法系国家，所有权绝对的概念很强，而所有权问题又是宪政制度的核心基础，那么，民法何以能突破宪法规范，规定宪法上没有设置限制的所有权剥夺方式?换言之，民法中的这些规范是不是违宪了?对票据行为而言，解释上很简单，因为票据实际上是货币的一种变体，而在现代社会中，正如孟德斯鸠就已经揭示出来的一样，对货币采取的是名目主义，它是一种价值的象征，因此国家必须采取无因性方式。下面我着重讨论物权法上的几种制度。

　　首先，从逻辑上看，宪法并没有规定所有为社会认可的所有权剥夺方式，比如民事损害赔偿，但这种情况可以用宪法对所有权等基本权利的规定解释，因为侵害他人权利的行为违背了宪法规范。

　　其次，用公共利益解释。众所周知，善意取得、公信力和物权行为无因性都是为了保障交易安全。问题是，交易安全是不是一种公共利益?从目前最通行的界定看，很难将它归入到公共利益中，因为善意取得、物权行为无因性只是涉及到个别当事人的利益。那么我们可以说，这种利益是一种特殊的利益，所有权人在这种场合虽然可能吃亏了，但是从社会的长远利益看，无论对他还是对整个社会都是有好处的。但是这至少不能解释一点，既然它对社会如此有利，为什么很多国家并没有承认物权行为的无因性?更何况，因为这些制度丧失了所有权的人，未必有机会在以后的交易中得到弥补。因为这些制度只是正常交易的例外而已。

　　既然如此，我们何以能够解释这些制度的正当性?

　　在所有权绝对的观念中，对这一问题的解释的确不容易。如果我们把物上的权利作为一组权利，或者说是权利束，也就是完全摈弃了所有权的绝对性，就像英美法财产权传统，或者部分产权经济学家所称的产权，对这一问题可以解释。因为如果所有权相对于其他权利没有绝对的优越地位，那么在这些情况下，所有权实际上转化成了一种等质的权利，即债权，或者是合同请求权，或者是侵权行为请求权。这一结论成立的一个必要前提是，法律上的物基本上是流通物，因为如果所有权人极其看重物本身，而不是物的交换价值的话，这种剥夺实际上也是没有任何正当性的。这也可以解释为什么善意取得、公信力、物权行为等制度都是一种晚出的制度。因为现代社会中，自从工业革命以来，产品相对丰富，而这意味着物的价值主要是交换价值，而不在于物本身的价值，正是在这种背景下，我妻荣会得出近代法上债权居于优越地位的结论，这不是法律构造的结果，而是社会变迁的结果，当然在大陆法上，因为物权/债权的严格区分，以及它们在效力上的完全不同，这种解释也是很难的。如果说物上的所有权其他权利并存，所有权可以在这种情况下转化，一个问题是，是不是否认了物权和债权的区别?在传统英国法中，地产权观念实际上也并不是绝对没有包含所有权的观念，因为在权利的优劣中决定保护谁，本身就包含了某种权利绝对优先于其他权利的观念，至于这种权利是不是称呼为所有权，这只是一个习惯和传统问题。

　　民法中物权与债权的区分是对社会事实的分类，但是对其效力的区分则是学理上的。这一区分的正当性何在?所有权是基于所有权神圣;对用益物权而言，因为它是在不动产上的，而在传统社会，这甚至是一种生存权，因此有必要凸显它的重要性;对担保物权而言，因为它是合意的产物，而且其目的是为了担保债权，因此优于一般的债权。在现代社会中，物权与债权的区分是不是还如此必要呢?虽然债权在现代法上处于优越地位，但是法律对所有权——宪法的财产基础——的保护并没有发生太大的改变。但是在善意取得等制度中，所有权绝对的观念至少在一定程度上被打破了。它转化成了另外一种财产权。问题是，在这种转换中，如何能够最大限度地使这种转换不损害所有权人的利益?即在民法中重要的是，如何保障这种转化的效率，使所有权转化后的形态与所有权基本等值。

　　下面说一下民法中所有权的剥夺与所有权神圣原则的协调，即几个技术性问题

　　在善意取得制度和公信力制度中，所有权人对无权处分人有契约请求权和侵权行为请求权。依据债权相对性原理，所有权人不能向买受人请求价金，由此，在无权处分人无资力的情况下，对所有权人的损害可能很大。善意取得和公信力原则的设立是为了保护买受人的利益，维护社会整体交易的安全，降低交易成本，鼓励交易，买受人此时既可以依据这些规范取得所有权，同时也可以主张权利瑕疵担保责任(这些制度设立的目的是为了保护买受人，所以应该允许他选择)，法律保护非常周详;对出卖人而言，因为他有过错，所以法律不应呵护他。我认为，为了保障这种转化的效率，应当突破债权相对性原理，直接由所有权人向买受人主张权利。其理由在于保障所有权转换的同质性。突破债权相对性这一抽象的原则的正当性何在?就是因为法律既然可以突破所有权神圣，在这种情况下，就应该也必须突破债权的相对性原理。同理，在所有权人追认无权处分的情况下，也同样可以行使这一权利。因为严格按照王泽鉴先生的观点，要求所有权人加入合同的话，不仅不便利，而且可能出现买受人和出卖人不同意的情况。如果仅仅在所有权人符合行使代位权的条件下，才能行使的权利的话，不利于所有权的转换，而且也背离了所有权神圣这一宪法原则。

　　在基于添附的丧失所有权的情况下，我认为，此时，应该认定在添附后的物上存在法定抵押权，以保护原所有权人的利益。

　　在物权行为无因性的体系中，首先我们看看在哪些情况下，债权行为无效或者可撤销，物权行为是有效的。这里结合意思表示的基本原理和物权行为无因性原理讨论。首先，债权行为的几种撤销。(1)基于胁迫撤销。在这种情况下，当事人之间有没有物权合意呢?好像勉强可以认定为有，但是出卖人肯定是不愿意交付物的，所以物权行为应该认定为没有合意而无效。(2)债权行为基于错误而撤销。依据王泽鉴先生的意见，可以同时撤销债权行为和物权行为。(3)基于欺诈而撤销。在这种情况下，在行为当时，当事人之间的确存在物权合意。因此撤销债权行为时，物权行为仍然有效。(4)基于行为能力或权利能力撤销。行为能力和权利能力都是法律的强行性规范，因此，不可能认定物权行的效力不受债权行为的影响。其次，债权行为的无效。无效主要是因为损害公共利益或者违背强行法而无效。物权行为无因性理论认为，物权行为是中立的，因为它仅仅是一个合意，或者是合意与形式要件之和，因此，它不因为债权行为无效而无效。但是法律此时岂不就矛盾了?它怎么能够允许当事人追求法律不允许的结果?因此在这种情况下，也应该是无效的。由此可见，在物权行为无因性体系下，至少依据法律行为的基本理论，只有在欺诈的情况下，物权行为不因为债权行为的撤销而撤销。实际上，物权行为无因性制度对所有权人利益保护最不周全的是，在出卖人破产的时候。此时，所有人的权利的转化往往是没有效率的。在这种情况下，如果没有出现第三人，所有人丧失了所有权，而且还得不到有效保障，那么可以说这样的法律是违宪的。如果在出现了第三人的情况下，我认为，也必须突破债权的相对性原则，使所有权可以直接向最终买受人请求价金，同时原所有权人还可以向出卖人主张权利，以最大限度地保护原所有权人的利益。

　　总之，对这种情况，我的意见是，参照英美法的思路，突破概念法学。语词具有建构社会事实的力量，但我们必须意识到，语词是语词，社会事实是社会事实，更何况语词常常指向自身，是无物之词。虽然我并不反对概念法学，但是，我们必须考虑到，司法指向的，应该是具体的社会事实，而不是抽象的语词。

　　樊芃：

　　我一般是不当面说好话的。首先，刚才谢博士说和我们徐国栋老师有一个论战。徐老师人为将物权编放在前面是一种物文主义，把人放在前面体现的是一种人文主义，故应当将人放在前面。谢博士人为并不如此，财产中就包含有人的因素，在法律上就是无财产就无人格。但是我们反过来想一想，没有人格何来财产?所以从这个意义上来说，民法上的任何制度都是为了人格服务的。

　　下面针对这篇文章谈一谈我自己的认识。首先对于这个题目：财产神圣与民法中对财产权的剥夺。这里的主语是“民法中”，我们知道，民法中是不能成为一个主语的。第二个问题是第一部分中第二小部分的标题：财产权何以成为宪法的基础。这个设问在下面的论述中并没有做出回答。对于这样的设问，一般应该做出比较性的研究。但是作者并没有这样。我认为这里的标题应该改为陈述语句：财产权是宪法的基础。这样的话就可以不去做比较性的研究了。第三个问题，文章认为酗酒者、浪费者之所以没有行为能力，是因为他们不会理性的核算，导致社会财产的浪费。我认为这里的理解也有一定的偏差，具我理解他们之所以成为无行为能力人、限制行为能力人主要是基于他们的责任。因为有这种申请权的人是他们的亲属，浪费者所要承担义务的人正是他们的亲属。如果说导致社会财产的浪费的话，那么申请者或宣告者就应该是社会公共利益的代表者。法律并不强迫一个人做一个道德高尚的人，但是法律强迫你要承担你自己应该承担的责任。第四个就是文中说马克思经常被误解为经济决定论，作者说马克思实际上是人本主义。在文中说马克思主要强调人的自由和发展，但是他又承认人的自由和发展是建立在物质高度发展的基础上的，如果是这样的话，那么用什么来理解他不是经济决定论者?我想讨论马克思到底是持什么观点，但是这里的论述至少是不充分的。第五个问题是我认为比较武断的地方。在第二页的第三段中作者说公民的其他政治权利都是用来保障财产权而设计的，那么我们政治上的投票也是为了保障财产权的吗?我认为财产权是其他政治权利的保证和屏障。作者举的英王的例子恰好说明了财产权是政治权利的基础，没有财产权就不要谈政治权利。另外在这一段中作者又说到财产权也使得个人人格的平等得以实现。我认为也比较武断。我们不能回避马克思主义的阶级论，他认为财产权才使得人格不平等。实际上财产权的存在使得交易成为可能，那么在现在的社会交易是不是平等的呢?我们现在的很多法律，像《反垄断法》、《消费者权益保护法》等等正是意识到交易的不平等才出台的，所以仅仅有财产权是不能够使人格平等的。财产权仅仅是一个使得人格平等的必要条件，而不是充分条件。这是第六个问题，第七个问题，作者讲到善意取得、无因性理论等等涉及到对财产权的剥夺的问题，他说如果是这样的话，民法何以突破宪法的规范，规定宪法上没有的财产权剥夺的方式，这样的规定是不是违宪。我认为这样的提问本身就是错误的，因为宪法本身并不解决所有权合法性的问题，各国宪法都是抽象的保护所有权。而所有权的合法是由民法来调整的。凡是民法所认可的所有权，宪法都应该保护。否则宪法就必须列举保护所有权的方法。谢博士所想讨论的真正问题是善意取得、无因性理论对于财产权的剥夺的合法性。我想这里的“法”应该作抽象的理解。而不等同于合宪性。作者在第三面的最后一段中讲到了损害赔偿请求权之所以合理是因为它符合宪法的规定。这里也是不存在合宪的问题的。我们在沙龙中讨论过很多次，宪法规制的是政府的权力。宪法上所有权的规定是用来抵制政府权力的屏障。所以民法中制度的合理性仅仅是一个民法自身的问题。于宪法无关。第八个问题是交易安全是不是一个公共利益的问题。我想这里就要给公共利益下一个定义了。什么是公共利益?善意取得仅仅涉及到了极少数的人就不是公共利益。但是作者又承认，善意取得会影响到公共的长远利益，那么我认为善意取得就是公共利益，难道说眼前的利益才是公共利益长远的利益就不是公共利益了吗?第九个问题，作者讲到突破债的相对性的时候，举了善意取得的例子。认为善意取得对买受人来说非常周详，而对于出让人来说不周详。故作者认为应该突破债的相对性，使得出让人可以直接对买受人主张权利。那么他应该主张何种权利呢?原物存在的话主张的是一种所有权，原物不存在的话，主张的是一种债权，那么如果是债券的问题的话就涉及不到财产权神圣的问题了。所以这里应该对权利进行界定。另外作者突破债的相对性是为了保障所有权的同质性，那么一个人对自己的过错行为承担不利后果又体现在那里呢?所以我认为这样恰恰会导致底效率。作者提到的另一个理由是一个间接的理由，因为法律可以突破所有权神圣，所以也要突破债的相对性。这里我认为并没有必然的联系。谢谢!我的发言完了。

　　徐涤宇：

　　下面请王全兴教授发言。

　　王全兴：

　　谢谢主持人。首先第一点是关于这个题目：财产权神圣与什么什么，我认为这里的财产权实际上指的是私人财产所有权，最好不要笼统地说财产权。这篇文章中的问题都是我们法学研究中的根本性问题，不止是民法。第一个它涉及到宪法和民法的关系问题，宪法与其他法律部门的关系。我不同意樊芃说它和宪法没有关系。宪法是母法，根本大法。很多其他法律在宪法中都有反映。那么宪法对公民权利的规定是规定公民权利的总和啊，还是公民权利的基准线?如果是基准线的话，宪法规定的就是公民的基本权利。这里的基本就是底线的意思。那么其他法律部门在规定公民权利的时候就不应当减少，如果减少的话就是非法的。如果说宪法规定的是公民权利的总和的话，那么其他法律部门的规定就可增可减，因为宪法规定的是总和么。另外这里的公民是一个集体概念，而不是指的某一个人。我认为文章中认为宪法规定的权利是基准线。第二个，财产权神圣是什么意思?作者将《圣经》写上去了。财产权不可侵犯和财产权神圣不可侵犯的差别在哪里呢?是不是在不可侵犯的程度上?财产权神圣不可侵犯，樊芃说在罗马法中没有，在近代法律中才出现了，那么在现代法中有没有呢?私人财产神圣不可侵犯最早是在1789年的法国《人权宣言》中出现 1791年被写入法国宪法中，但是到了20世纪以后法国宪法中取消了这项规定。神圣不可侵犯的现代意义还有没有了?另外一个“神圣”和“所有权绝对”是不是一个意思?所有权神圣不可侵犯和权利人拥有绝对权，至少是我自己理解不是一个意思，是两个侧面。下一个问题，所有权是不是绝对，绝对权怎样理解?绝对是和债权相比，但是如果不和债权相比，它是不是绝对?没有绝对的权利。有权利就有义务，所有权不止是权利，而是一种制度，所有权制度中既规定了权利也规定了义务。既然有义务，就不是绝对的。另外权利和权利之间有个冲突，如果一冲突就也不可能绝对了，如果这样理解绝对的话，那么国家对财产的征用就好理解了，也就不存在违宪的问题了。再一个如果所有权不绝对就要受限制，就涉及到了公权和私权的划分问题了。划分标准有很多，公法为了公共利益，而私法是为了私人利益。那么公法为什么要限制“私”，或者说私法为什么要限制“公”?交易安全是公益还是私益?它绝对有公的东西，比如说上当受骗，如果是少数人上当受骗，那么国家可能不去干预它，而是运用合同法的规定去调整，但是如果社会上出现了大量的上当受骗时，国家肯定会干预的，这就成了公的东西了。公和私中还可以引申出另外一个问题，就是当事人和相关人。任何的社会关系都不止是限于当事人之间的利益配置，同时也涉及到相关人和相关利益配置。当事人对相关人的影响不能用当事人的意思自治来解决。当事人和相关人又可以引申出另外一个问题，就是自私和共生的问题。自私是人类的本性，但是人类还有另外一个本性，就是共生，没有共生人类不可能生存。这两个都是本性，但是它们两个哪一个重要?都重要，但是我们知道为了共生，我们就必须对自私作限制。公法、公权、政府等等都来自这里，你能说国家干预不对?但是它会变形……

　　徐涤宇：

　　时间到。

　　王全兴：

　　好，就这样吧。

　　徐涤宇：

　　范亚峯博士对这个问题很了解，就请发言吧!

　　范亚峯：

　　鸿飞这篇文章给我的感觉就是才华横溢。但是我认为还有改进的余地。西学和中学的区别是什么呢?西学是一种概念的思维，而概念思维的特点是什么呢?是通过形式逻辑进行思维。概念、判断、推理、假说、论证等等。从根本上来讲的话，我们学西学就是要学这样的论证方法。实际上如果想提出很新颖的东西是非常难的。对于一个学科重要的就是严密的论证。举个例子就是罗尔斯的《正义论》被认为是20世纪最杰出的著作，正是因为这。罗尔斯接受了康德的方法，你接受了他的前提就要接受他的结果。从这方面，鸿飞这篇文章需要改进的就是论证，这里面的论证环节并不紧密。有一些判断跟宪政理论不相符。举个例子，比如财产权是不是宪法的基础。我认为这个命题本身就值得商榷。因为宪法中的原则有五：财产权原则、人权原则、主权原则、分权制衡原则和法治原则。那么财产权原则在宪法中是一个基本的原则，一个基本原则能不能构成宪法的基础，我认为是一个大有疑问的命题。比如罗豪才提出的平衡论是行政法的基石这个命题曾经被认为是一个伪命题。因为人们认为这样的命题没有意义，不能给我们带来新的知识。第二就是对财产权有一个论证财产权的设计是不是可以保持民主和自由的张力。我想这个观点可能很麻烦。对财产权的论证还没有人从角度的。如果想从这个角度的话，我想应该深入一点。事实上宪政的起源正是从英国的国王遵守法律开始的。国王征税，在没有议会的时候要争得贵族的同意，后来有了议会要争得议会的同意。故在洛克的论述中产权的含义是非常广的，自由、生命、财产都包括在内。在英国，人们是不喜欢民主的，他们的民主在18世纪才完成。在这里面财产权是不是一种设计?是不是可以保持民主和自由的张力，避免多数人暴政?我觉得大有疑问。在希腊城邦中，一般是被人认为是多数人暴政的典型，如对苏格拉底的审判。那么希腊的这种制度和财产权的设计是一种什么关系呢?我想应该进一步的研究。最后一点，财产权和政治自由的联系。在文章中虽然写的比较短，但是我比较赞同。对英国来讲政治制度的演进，的确同征税权的斗争有很大关系。我认为在第一部分中最重要的是提出了财产权和宪法的关系。需要优化的是给出更严密的论证。另外你用黑格尔和马克思对自由论证，我想本身就有不合理的地方，它们两者可能就是相反的。如果不对他们的思想作全面的考察，而仅仅引用他们的一段话来论证的话，可能会出现内部的张力。

　　颜锋：

　　徐涤宇给我们讲过，人的行为能力是同人的心志有关。首先人是体内激素的罗列，每个人的标准是不一样的。但是我们判断问题不是根据某一个人来判断的，而是根据普遍的人来说的。这也是英美法的精髓。但是我们的心志很容易被外界的因素所破坏，如果被破坏的话，那么我们人还是不是一个正常的人?这可能也正是禁治产人制度的来源。这是第一个问题。第二个问题，我认为这里面涉及到一个理性和非理性的问题。作者在论证财产权神圣的时候举了两个例子，第一个就是《圣经》，第二个就是法国的《人权宣言》。任何一门科学都是建立在非理性的假设之上的，比如说数学被认为是最理性的学科，但是它是建立在首先假设直线是直的基础之上的。但是基于这样的基础建立起来的理性框架是值得推敲的。所以我非常赞同刚才范亚峯博士所说的。论证远比原创性重要。作者在论证的时候说，我们应该突破概念的限制，但是概念是非理性的，你这个论证也是非理性的。最后一个问题就是法律的功能的问题，我学了这么多年的法律，觉得法律最大的功能就是平衡我们的生活，使得我们个体之间不会因为剧烈的冲突，而使现存的秩序垮掉。

　　胡开忠：

　　谢鸿飞博士这篇文章给了我很大的启发。我下面谈一下自己的看法。第一点就是关于这个题目，我认为在文章中应该对财产权的剥夺的原因和后果加以全面的论证。但是在文章中对这方面的论述并不是很多，故我认为应该再加强一点。另外各种剥夺方式之间的关系是什么，也是值得讨论的问题。第二个我想问一下这里的剥夺和后面提到的对知识产权的限制之间有什么区别?我认为剥夺之后就什么也没有了，但是谢博士将对专利权的限制也纳入到了剥夺的范围之内，实际上限制并不是剥夺，限制只是从某一方面约束权利，而权利人还可以从其他方面行使权利，像强制许可。另外就我对限制的理解，它应该包括两类：第一类就是基于公共利益的限制，另一类限制是因历史的发展和文化的积淀所形成的。现在各个国家为了克服第二中限制，签定了大量的双边条约。这是我对标题的看法。对于文章，我认为这是一个利益选择的问题。谢博士考虑的是财产权在宪法和民法中受保护的问题。实际上宪法对权利的保护是多重性的，如对人身权、受教育权等等，我们民法中对权利的保护也是多样的，像财产权、人身权。另外对于财产权因为主体的不同也涉及到多方当时人利益的保护，那么在这个选题的时候是不是考虑一下利益的均衡保护的问题。在发生利益冲突的时候，如何选择对重点利益的保护，选择的标准又是什么。第三点，我想谈一下这篇文章的逻辑问题，我也感觉到作者在刻意强调财产权在宪法中的重要，它是宪法中的基础权利。那么民法中的有些制度不利于财产权的保护所以给人一种错误的感觉。我的理解是这样的。我觉得这种论证忽视了其他利益的存在。 这是我对这篇文章整体的看法。下面我谈一下对这篇文章的具体地方的看法。第一是在第二页的第一段，作者说财产权不是实现人格的手段，在某种程度上， 它本身就是人格和理性力量，就是一种人格权。这种论断从对人权的保护角度是很好的。但是根据现在的民法理论，一般认为为了加强对人格权的保护，需要将人格权单独分离出来。所以如果说财产权本身就是一种人格权的话，就又回到了人格权和财产权不分的状态了。那么法律上区分财产权和人格权的意义又是什么呢?另外在本页的最后一段谢博士为了强调财产权的重要性，写到：亲属法虽然不是财产法，但是它也被财产化了，婚姻基本上是按照契约来处理的，夫妻财产、抚养、监护、赡养也与经济关系紧密联系。我们能不能这样来表述：民法基本上是按财产法展开的，其他的制度，像监护、继承、抚养、赡养等等虽然不是财产关系，但是它们是财产取得和财产保护的一些必要条件。所以民法才将这些制度规定进来。我想这样的表述会更好一点。下一点，在第四页的第二段，作者在表述公共利益的时候说，善意取得、物权行为无因性只是涉及到个别当事人的利益。我认为这样的表述我认为是不正确的，实际上善意取得中的善意者以及物权无因性中的第三人都是社会中不特定的第三人。既然是不特定人的利益当然是社会利益。另外在第五页的第一段谈到这样的一个问题：所有权人向买受人主张权利，其理由在于保护所有权转换的同质性。是不是所有权必须转换成财产权，转换为其他的权利是不是就不行。下一个在本页的第二段中，作者认为应该认定在添附后的物上存在法定抵押权。这里的法定抵押权应该怎么理解?同罗马法中的法定质压是不是一回事?最后作者认为应该给所有权人向第三人直接追偿的权利。这里引起了我的两个思考：第一个，这种权利应该是什么性质?第二，如果可以向第三人追偿的话，那么向无权处分人主张的又是什么样的权利?

　　高飞：

　　我接着说两句。谢鸿飞博士说亲属法虽然不是调整财产关系，但是它已经被财产化了。我认为这个判断是比较武断的。婚姻是一种契约，但是仅仅是一种形式上的契约。契约关系是可以商量的，但是婚姻中可以商量的是很少的，最多可以在财产上进行商量，在人身上面是不可以商量的。谢鸿飞博士说对于夫妻感情方面、家庭伦理方面民法是无能为力的。但事实上家庭伦理方面在亲属法上是有规定的，比如近亲之间禁止结婚的规定，它并没有被财产化，但民法还是做出了规定。另外谢鸿飞博士说在家庭人身侵害方面也可以用损害赔偿。但是我认为这种规定是民法的一种不得已的措施。现在关于精神损害赔偿的问题，我们一般不说它是对人身人格的补偿，而是说是一种慰藉。另外我也认为是一种惩罚，使得行为人引以为戒，不敢再犯。所以我认为这里并不是被财产化了，而是不得已的一种措施。另外在第四页中作者说，所有权实际上转化成了一种等质的权利，即债权、合同请求权、侵权行为请求权。法律上的物基本上是流通物，因为如果所有权人极其看重物的本身，而不是物的交换价值的话，这种剥夺实际上也是没有任何正当性的。我觉得可以从两个方面来看，以善意取得为例，购买人和原所有权人可能同时看上物的使用价值，也可能同时看上物的交换价值，也可能一个看上物的使用价值，一个看上物的交换价值。对于这个问题，我记得徐国栋老师曾经关于物的价值写过一篇文章，无论他们看上物的使用价值还是物的交换价值并不一定是因为它是流通物，因为一谈到流通物就使大家想到交换价值。当交换价值被剥夺的时候是可以补偿的，但是在使用价值被剥夺的时候是没有办法补偿的。

　　朱广新：

　　我说两句。在这篇文章中剥夺是一个中要的词汇，但是应该对它进行界定。作者认为剥夺的方法有征收、征用等等，但是忽视了另外一个方面，就是现在我们国家制定了一个农村发展的规划法关于农村土地用途的限制。规定农用土地不得转化为建设用地。那么这是不是对农民使用权的一种剥夺?在城市建筑的高度密度的限制。在美国、加拿大私人土地如果想从农用地转化为建设用地的时候，首先要申请发展权。这是不是对私人权利的一种限制?作者认为在私人的损害赔偿中，是对加害人的一种剥夺，如果是一种剥夺的话，那么受害人的权利又怎么体现?实际上从你的论述中可以看到，你将剥夺分为两种情况：一种是正当性的，一种是非正当性的。征收、征用是一种非正当性的剥夺;罚款、罚金损害赔偿等等是一种正当性的。这里的剥夺还是涉及到一个价值判断的问题。最后再补充一点。我们不应该孤立地看善意取得。实际上善意取得人就是动态交易安全的化身。这样考虑它还是一种剥夺吗?善意者的利益就不应该受到保护吗?不然我们在交易中还要对对方作全面的调查，这样会浪费掉很多社会财产。

　　王全兴：

　　我接着他说一句话，财产权神圣是什么意思?财产权神圣不可侵犯，而不是财产权神圣不可剥夺。如果说是依法剥夺是不违宪的……

　　徐涤宇：

　　一句话到了。

　　麻昌华：

　　我说几点。首先第一点关于题目的问题。我对这一点感触特深。我的一篇文章有许多人看都没有看清，就告诉我题目要斟酌，我最后告诉他们我不斟酌。我认为财产权神圣的提法是应该的因为在人类历史上一直有矫枉过正的情况。当我们提财产权神圣的时候，实际上我们的财产权根本就没有受到重视。这是一个问题，另外一个问题就是“剥夺”这个词，在文章中是非常重要的。但是我们要对它下一个定义。首先使大家明白剥夺的意思是什么。 但是我不同意征收、征用也为剥夺。因为剥夺之中既有剥，又有夺，而征收、征用中有剥，但是没有夺，因为它有一个补偿的问题。第四个问题，可能谢博士这篇文章仅仅只是一个提纲，所以有很多问题还没有说出来，比如说在民事责任中还应该有一个没收的问题吧?再一个，我同意朱广新的说法，我们应该扩大剥夺的范围，将部分其他权利也包括进去，这样可能更好一点。比如将农村土地使用权也包括进去，事实上这些制度是大量存在的，如当农用地经过两年不使用的话，国家有权将之收回。事实上也是一种剥夺但是这种剥夺就是为了公共利益的了。第五个问题就是关于公共利益的问题，事实上公共利益是一个历史发展的范畴，而不是一个静态的范畴。一种利益在一个时期是一个公共利益，但是在另一个时期可能就是一个纯粹的个人利益了。第六个问题，在第五页中鸿飞博士说参照英美法的思路，突破概念法学，那么我的意思是如果一个概念没有相对确定性的话，是不是对我们的思路会有所限制?这是第五页的第一个小问题，第二个小问题谢博士说在出卖人破产的时候，所有人的权利转化往往是没有效率的。在这种情况下，如果没有出现第三人，所有人丧失了所有权，而且还得不到有效的保障。那么我就不理解了，在出卖人破产而又没有第三人的时候，财产还在他那里，那么涉不涉及到财产转让的问题和物权的无因性问题?在第四页有三个小问题。第一个，作者说对于用益物权，因为是设在不动产上的，在古代它甚至是一种生存权，这一点我也不理解。第二个小问题，关于善意取得是不是公共利益，我同意朱广新的观点，因为第三人的利益毕竟不同于当时人的利益。第三个小问题是在第二页中，谢博士说财产权使得个人的人格平等得以实现。我同意樊芃的观点，实际上财产权在开始的时候就是和人格联系在一起的，根据个人的财产的多少来决定投票权，但是在现代社会通过人们的不断斗争，才使得财产同人格分开。最后一个问题，黑格尔认为物质需求是为了满足人们的生理需求。心理学家将人们的需求分为五个层次，最低的层次就是生理需求，那么当发展到现在，人们的生理需求得到满足的时候，财产权还是不是最重要的?

　　李岩：

　　对于鸿飞博士这篇文章，可能真的像作者所说的，只是一个提纲，但是最重要的是他给我们一种思考的角度。我同意樊芃的观点，首先财产权是不是宪法的基础;其次对财产权的剥夺是不是违宪的问题。这都是值得推敲的。第二个问题，刚才王老师将交易安全和公共利益区分了一下，我认为交易安全就是公共利益。第三个问题就是徐国栋老师的论战问题，这几天我一直在思考，希望大家帮助我思考一下，我觉得形式真的那么重要吗?将人法放在前面，中国的人权问题就可以解决了吗?中国的宪法是相当完美的，但是中国的宪政建立起来了吗?民法典的五编制、六编制、七编制等等，我看在各个国家实施的都很好。

　　刘黎明：

　　我已经等了好长时间了，我觉得大家对鸿飞博士是不客气的，但是给我的最大的感觉就是我们的民法确实是博大精深，我越来越不懂民法了，但是我还是要对鸿飞博士提出几点批评。为了理解这篇文章，我画了一个坐标，横坐标表示时间，纵坐标表示财产权受重视的程度，这样就出现了一个曲线，我认为在曲线达到最高点的时候是一种正态，私人财产神圣不可侵犯。走到最低点的时候，我将它表示为负态。我并不认为鸿飞博士说的那样《圣经》奠定了财产权神圣的基础。我读到伯尔曼的《法律与革命》中的教皇革命，教皇提出来的口号是：你们可以去经商，可以去追逐财产，但是要有良心。最后他的话后来成了商业伦理。之后人们才去借贷，以前人们将借贷认为是一种高利贷，事实上基督教和伊斯兰教都对财产有一些疏远，把你的财产散尽，跟我走吧!这样我们的财富是不会积累的，我们从对财富的仇视，到对财富的怀疑，到羞涩地追求，到拜物教，到以后的平均主义。那么我认为现在我们是处在拜物教的阶段，以消费来评判人的有用无用。平均主义可能是后物质主义时代，在这里我并不想去展开它。第二个问题，关于标题，我认为鸿飞博士是在描述财产的常态和变态，神圣不可侵犯在我们中国应该将它变成一种常态，特别是让我们的政府认识到这一点，至少不仅仅是国家财产神圣不可侵犯。对于“剥夺”这个词，我不太喜欢，我认为它带有一种暴力色彩。所以必须对它进行界定，进行分类，我认为这里的剥夺不应该同于马克思的剥夺剥夺者的剥夺，我们民法中的剥夺应该温文尔雅一些。这是我要说的。

　　黎江虹：

　　今天我就鸿飞博士的文章在税法方面的问题说一下自己的看法，因为税法也和财产权有关，在税法上对纳税人财产的侵犯被称为侵权性规范。所以说无代表则无税，以及税收法定主义已经成了现在税法中的理念。在鸿飞博士的第三页中说，征收和征用基于公共利益，税收相当于公民为国家提供公共产品的对价。这一点我是同意的。但是是不是仅仅是相当于一种对价呢?实际上税收更多的时候还是基于公共利益，包括税种的增加、税率的调整等等。举一个简单的例子，现在我们国家开设了律师税，它本身就是针对公共利益，基于国家对经济的宏观调控。包括美国里根总统时代的大量减税和香港的降低税率等等都是为了经济的发展。但是我的困惑是税收和征收征用的关系，在我们国家征收征用现在也逐渐法定化，那么它同税收的关系到底是什么?现在税和费的关系正在向着稳定的状态发展。鸿飞博士在文章中谈到征收征用是基于一种公共利益，而税收是一种对价关系。我想请谢博士解释一下。我认为税收和征收征用是一种从属关系，税收是征收征用的特殊形式。

　　徐涤宇：

　　我说几点吧。第一点，我同意樊芃的观点，现在民法中人格权确实比财产权重要，目前世界上许多国家的民法典都从重视财产权转向重视人格权。第二点我谈一下对公共利益的认识，实际上公共利益有两种，一种是具体的公共利益，一种是抽象的公共利益。而交易安全就是一种抽象的公共利益。这种抽象的公共利益就是针对的不特定的第三人。添附也是一种公共利益，一个人为什么能取得另外一个人的财产呢?我认为这是一种秩序的安排。我记得是耶林说过，如果没有一种秩序存在的话，在一个岛屿尚未形成的时候大家早已跳进水里打成一片了。这就是一种秩序的安排。但是它是一种抽象意义上的公共利益。它和征收征用的区别是什么呢?它们的差别主要表现在程序上，在《埃塞俄民法典》中，政府如果要征收征用，必须进行一种程序的宣告，就是表明为了公共利益。所以具体的公共利益是针对个案进行的。而抽象意义上的公共利益只要在立法中做一个抽象的规定就可以了。从这个意义上分析，它们都不是违宪的。另外还有一个补偿的问题，实际上它们都有补偿，像征收征用以及添附等等。在这篇文章中作者说要在添附中设定一个法定抵押权，那么我认为这是对秩序的一种破坏，如果说我没有能力补偿的话，所有权人可以基于法定抵押取回添附物，但是在添附物中也有一部分是我的，我怎么办?另外，作者认为在物权行为下，有很多时候对所有权人的保护是不利的。所以要突破债权的相对性。事实上在德国法上，对所有权人的保护并不是不利的，它有许多其他的制度。比如在物权行为无因性理论下，所有权人虽然不能根据所有物返请求权主张权利，但是他可以根据不当得利主张权利，在德国法中关于不当得利的规定，如果所有物存在的，必须反还所有物，如果所有物不存在的，才考虑用其他财产代替。而在法国法和罗马法中有一个重要的原则就是任何人不得让与大于自己权利的权利。所以在这种情况下所有权人就可以直接行使所有物返请求权。所以说，我们并不需要突破债权相对性。我再说一句话，我认为债权的效力的扩张主要是因为债权的财产化、债权的非人格化。但是债权的财产化和非人格化是有一个限度的。