如果以“市民社会、具备形式理性的私法规范体系、独立的民事诉讼程序”这一法律标准来衡量，中国古代是没有民法的。现代意义上的“民法”，是自中世纪以来，欧洲国家在继受和发展罗马法的基础上形成的，是古罗马国家及欧陆近现代国家共同积累而成的。我们所谓的中国“古代民法”，应该是社会结构与规范功能意义上的“民法”。在社会结构方面，对私人或私人团体之间的关系，国家干涉的范围比较小，干涉的强度也比较低;在功能上，涉及到财产和人身关系的私人问题都归属于“民事”范畴。中国“古代民法”的规范表现形式包括国家律典、例规，以及礼制、家法族规、风俗、民约等习惯性规范。

　　本文试图通过三个相互关联的问题，从宏观的视角来概括一下中国“古代民法”。这三个问题是，中国“古代民法”赖以产生的社会秩序基础，中国“古代民法”的原则与规范形式，中国“古代民法”在近代的衰微及其后果。

　　一、中国“古代民法”的社会秩序基础

　　任何法律都存在于一定的法律秩序之中，脱离这个秩序整体，以及这个秩序整体所赖以存在社会，来谈论法律规范就失去了现实意义。本文所要谈论的第一个问题就是中国“古代民法”的社会基础。

　　在世界古代历史中，可以看到三种典型的秩序形态：第一种类型是印度和伊斯兰国家为典型的宗教秩序形态，宗教把国家与社会高度整合为一体，形成一元化的神法秩序;第二种类型是以中国为典型的国家主导型秩序，君主权威既是国家的结构的支撑，同时也是统摄社会的权威，国家对社会具有很强的支配力;第三种类型是以罗马为典型的，国家与社会具有两分的结构特征，国家的公法秩序与社会的私法秩序呈二元化特征。中国古代的秩序形态，介乎于宗教秩序与世俗理性秩序之间，既不像宗教秩序那样绝对的一元化，也不具备国家与社会的两分特征。

　　除农业经济为主体的物质文明特征之外，中国古代社会还有两个对法律秩序产生重要影响的社会特征。第一个社会特征是，国家与社会规模的庞大。中国自夏朝立国以来，国家的规模呈现出一种不断扩张的趋势，直到其边界遇到了天然的屏障，国力难以逾越，国家的边界才后确定下来。在古代社会，中国一直是世界上屈指可数的少数几个人口众多、疆域广阔的大国，且大一统的局面得以长期延续。据人口学者的估算，在西周的时候，中国的人口占世界总人口的35%左右，周天子及其藩属所构成的国家，在人口上绝对是世界第一大国。到了1800年左右，中国的人口有四亿多，疆域面积一千一百多万平方公里，从人口方面来看绝对是世界上第一，从疆域上看也是世界上数一数二的大国。[page]

　　第二个特征是，中国古代是国家主导型的社会。正因为人口众多、疆域广阔，维系社会的稳定与国家的统一需要极强的统治力。中国自秦朝就形成了强势国家体制，从而形成了国家主导型的社会。这一社会形态就好像是一个圆锥体：(1)秩序圆锥的顶点就是皇帝，奉天承运，掌握着至高无上的权力，是道统、正统、法统、族统的最高汇聚点;强大的皇权在理论上是无所不及的，但皇帝实际控制的就是国家机构，特别是中央机构。(2)秩序圆锥的中间层，是秉承皇帝权威的国家机构，它由等级化的官吏构成，管理各项重要事务，是国家政统的主要展开，依照法统来运行。(3)秩序圆锥的底层也是范围，最广大的部分，是国家统治力量不能直接触及到的领域，这个层面国家政统和法统的影响力都很弱，国家主要通过思想意识形态来产生影响，通过族统和私人自治形成于国家政统观念相一致的社会秩序。

　　以国家影响力大小和影响方式直接与否，可以将中国古代法秩序分为两个层面，第一个层面主要是由国家力量建构维系的秩序，包括圆锥的顶点——皇权，及其直接影响到的圆锥的上层;第二个层面主要是社会力量建构维系的秩序，受国家力量影响较小、也较为间接，族权组织和私人自治的色彩更为浓重一些。中国古代法律秩序就是这两个层面的秩序复合体。

　　在农业社会的经济基础之上，在适应社会变迁的数千年历史进程中，中国古代国家社会逐渐形成一个成熟而稳定的秩序系统，这个系统包括“天人合一”的道统，从秩序圆锥的顶点辐射整个秩序体系;以人为本、崇尚权威的政统，主要影响在于秩序圆锥的上层;还包括若隐若显的法统(国家律令、例规是显性的法律规范，礼制及其他习惯性的规范则具有不明确的特点)，在秩序圆锥的上层和下层有不同的体现;以及与道统、政统相呼应，但又不完全一致的族统，甚至在不影响国家秩序整体的条件下，还存在以生存利益为核心的私人自治秩序，这是秩序圆锥下层的生态图景。中国“古代民法”就是存在于这样一个国家社会秩序体系之中，它受到道统、政统的影响，在法统层面有少量的显性体现，但大量的规范存在于隐性层面，其主体主要是族群和私人;因为国家的秩序地县主要在圆锥体的上层与下层的交界处，国家的强制力量主要在于维护这一秩序底线，国家对民事问题介人的范围较小、介入的程度也较为表层化。

　　二、中国“古代民法”的原则与规范形式

　　在中国古代，国家似乎把法律智慧和规范技能大多倾注在预防和惩治犯罪方面。在律令、例规之中，对国家造成危害的行为，都做了细致、明确的规定，并且采取的是强制义务性的规定，不得有何种不忠、不孝、不仁、不义的行为，违者处以何种刑罚;必须服何种劳役、必须纳何种税赋，如此等等。而对于私人之间并非干名犯义的问题，国家法令则规定得不够完备、不甚明确，处理私人问题还需要多委诸习惯性的规则来处理。[page]

　　无论律典中细密、严酷的刑罚规则，还是处理私人关系宽舒、模糊的例规，都服从于最高的道统秩序观念——本末有别，差等化的和谐秩序是社会的理想模式。与道统相一致的国家政统的核心观念就是：义为本，利为末，倡导三纲五常为教民之本，以利益均平之道为养民之用;相对于义，对利益的追求为末。从社会结构来讲，本应该是利是经济基础，义是意识形态，但对于一个人均资源相对匮乏的大国而言，只能反其道而行之，不能天下缺什么，还倡导人们去追求什么。其实不用倡导，天下人都知道追求利益，司马迁在《史记·货殖列传》中说：“天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往。

　　夫千乘之王，万家之候，百室之君，尚忧患贫，而况匹夫编户之民乎?”因而，国家法统在贯彻道统、政统的时候，就表现为注重刑罚的教化功能，律典中细密、严酷的刑罚既是实现秩序安定的基础，又恰如醒目的警戒线，使任何臣民都远离这些危险行为，生活在安全线以内。生活在警戒线以内的人们，通过族群自治、私人自治来解决利益均衡问题。可以说，族群自治、私人自治是中国“古代民法”的基本原则：国家只管理律典、例规中规定的重要事项，除此之外的事项属于自治的领域。

　　中国古代民法的规范有属于国家法范畴的律令、例规，但更多的规范存在于自治领域，如礼制、家法族规、风俗、民约等习惯性规范。无论是国家法规范，还是自治规范，中国“古代民法”都不属于那种预设的完备的体系化的规范。

　　首先，就国家律令、例规中的民法规范而言，其性质上带有国家强制性的特征，其数量占制定法的总比例较小。在中国古代的律令、例规中，何者属于民事规范呢?这是很难判断的，因为中国古代的律令、例规，大多都带有国家的制裁，明显带有国家单方的强制性。但是国家强制性并不是公法独有的特征，现代民法学者辩解道：纵然就现代民法来看，“国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见，只是强制的性格、目的和效果不尽相同而已。”

　　[1]在中国古代的律令、例规中，凡是国家为了调处户婚、田宅、钱债等私人关系，以中立者的立场来进行恢复、矫正的规范，属于民法规范;这种规范中也带有强制性处理规定，不过强制的强度一般属于较低级的程度，很少有处以徒刑以上的刑罚。律令、例规中处理户婚、田宅、钱债等私人关系的规范，其总数量比较少，占制定法总比例也比较低。从清朝光绪年间修订的《大清律例》可以看到，其律文436条、条例1892条，其中涉及户婚、田宅、钱债等私人利益问题的仅有一百余条，占律例总比例不足二十分之一。纵然是清政府处理民政问题的规范汇编——《户部则例》中，排除政府单方面的管理性规范以外，单纯涉及私人关系的规范所占比例也不是很高。中国古代的律令、例规中的民法规范，充其量只是规制一些普遍性的问题，更多具体的私人关系，留给基层政府和私人去理顺。[page]

　　其次，相对于国家的律令、例规而言，礼制、家法族规、风俗、民约等习惯性规范，是中国古代民法更为重要的渊源。礼制是最为接近国家政统和法统的规范，诸如古代结婚的“六礼”，通过家族长的主婚权体现了尊尊原则，通过财礼、婚书等形式要件体现了婚姻的公示效力和安定性。家法族规是族群自治的体现，风俗则是地域习惯的体现。中国古代最能体现“私人自治”这一基本原则的就是民约。中国早在西周时期，就有定型化的私人交易的记载。到了汉代，刻记着“民有私约如律令”[2]的券书，成为私人交易自由的保障。在梳理古代契约、研究社会主体的基础上，有学者认为中国古代的民约在社会消费和交易的意义上，体现了很大的社会自由度，和相当程度的私人关系的自治。[3]甚至存在民约违反国家法的情况，但官府不会像办理刑事案件那样去主动纠劾。

　　再次，中国古代民法的适用，一般带有调处的形式特征，具有教化的功能，而不是以维护权利为中心而展开的诉讼。中国古代以国家治乱为标准来设计诉讼程序，对于关乎人命、税收、贪渎等重大刑案，由国家机关侦缉、讯断、适用法律;对大多数婚姻、田宅、钱债等关乎私人利益纠纷的处理较为简便，尽量由社会组织来加以调处解决;如果社会组织不能有效解决，就尽量由事发当地的官府来审理，凡是处以笞、杖刑的案件，轻微的刑事案件和民事案件都属于州县自理词讼;除非关乎秩序稳定、带有普遍性的问题，朝廷的中央机构(如刑部和户部)是极少受理、裁判的。地方官府的审理民事纠纷仍带有调处的色彩，其目的是为了当事人恢复和谐的关系，明辨是非曲直，并不在于坚决地进行权利救济。因此，在民事案件审理过程中，地方官员在搞清事实真相以后，就以父母官的权威训诫双方如何和好如初;在判决中地方官极少像审理刑事案件那样，严格援引律令，依法裁判，而是阐明情理，息事宁人。

　　三、中国“古代民法”在近代的衰微及其后果

　　清末时期，随着社会经济、政治、文化的变化，以及西方民法的传人，对中国“古代民法”进行适应性的变革，是不可避免的事情。但是中国“古代民法”的衰微的速度是如此的迅速，远远超过了社会实质变化的速度。在经历了清末民国时期的变革以后，中国“古代民法”在国家法的层面几乎消亡殆尽，仅存在于私人生活的某些领域之中。

　　在中国清末编纂民法典之际，当时最著名的传统法律专家沈家本试图延续传统律例中的民事规范、礼制和习惯，他主持做了三件重要工作：第一件工作是，在修订《大清律例》的时候，把律例中处理民事问题的律文和条例从刑事法中区分出来，不再科以刑罚。这件工作从中国传统律例中分离出了最初的近代民法规范，这些规范在民国时期被称作“现行律民事有效部分”，一直适用到《中华民国民法》各编相继实施为止。[page]

　　第二件工作是，在全国全面开展民商事习惯调查。但这件事有始无终，清末民商事习惯调查进行了两年还没有全部完成，民事习惯还没有梳理清楚，《大清民律草案》就已仿照德国、日本、瑞士等国的民法或民法草案，并参照本国礼制初步起草完成。[4]《大清民律草案》因一味仿效外国民法、未采纳本国民事习惯，而受到本国法律家的猛烈批评。民国北京政府时期，又曾两度审议《大清民律草案》，但均未通过，遂成废案。

　　第三件工作是，虽将总则和财产法的内容交给日本法律专家起草，但亲属、继承两编仍由中国人自己起草，并试图把中国传统礼制在身份法中保存下来。这一努力因为过于保守，到了民国时期，随着政治改革、新文化运动，尊卑等级差别的礼制逐步被清除，至《中华民国民法》全然采取个人平等主义。

　　清末修律过程中，试图保存传统律例和礼制的工作，到民国时期均归于终结;仅有重视习惯这一方面得以暂时延续。民国北京政府时期，继续进行民事习惯调查工作，调查资料的整理、汇编以及在民事审判中的适用，各方面皆卓有成效。而南京国民政府立法院在编纂《中华民国民法》时，限于时间紧迫，[5]更由于法学理论上和立法技术上的困难，对调查所得的民事习惯未能系统总结，采纳为法典的条文。当时的法学家吴经熊从比较立法的角度曾评价民国民法典，略谓：“我们试就新民法从第1条到第1225条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，其百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”[6]除了百分之九十五的内容继受于外国法，民国民法典百分之五的内容如典权、订婚、家制等，其规范形式上是来自于习惯，但深究其制度理念与功能，也大体上来自于德国、瑞士民法，并非中国习惯在法典中的转化。可以说，习惯这一古代民法残存的唯一形式，在近代民法法典化的进程中也已经形存而实亡了。在求新、求变的现代化过程中，当时的法律家专注于超前立法，并没有意识到完全抛弃“古代民法”会产生怎样的后果。

　　西方有两个著名的法学家分别提出了不同法律进化的过程，但他们都认为，习惯是法律秩序的根基：梅因基于英国的历史经验指出，法律发展的进程是从“习惯法”到“法律拟制”再到“制定法”;德国的萨维尼基于罗马法的历史经验指出，法律发展的进程是从“习惯法”到“学术法”再到“制定法”。在近代工业化的过程中，无论是大陆法系还是英美法系的法学家都清楚习惯的缺陷，“(习惯)非但不比法令灵活，非但不比法令更容易适应新条件，它更趋向抱残守缺、因循守旧、难以变化”[7]但近代各国著名民法典的编纂，都与民事习惯调查、汇编、梳理总结密切相关。1804年的《法国民法典》、1900年《德国民法典》在编纂之前都曾有对本国习惯法的总结与研究，特别是1912年施行的《瑞士民法典》就是在民事习惯调查的基础上编定的，日本编纂民法典也曾仿照欧陆国家，先进行民事习惯调查。进行民事习惯调查，是为了使民法典能够容纳习惯，使民法法典化的进程不要脱离社会太远，维持民法秩序的连续发展。中国“古代民法”中的习惯及其它规范形式，虽然不能完全适应近代生活的需要，但是它们是在中国社会长期发展中积淀形成的，承载着我们民族的价值理念与秩序观念。自近代以来，完全抛弃这些形散而神不散的规范，就等于割裂了近代与传的联系。现在我们正在感受着，尽弃“古代民法”所造成的秩序断裂，没有传统滋养和支撑的现代民法形成法律秩序是如何的困难。[page]

　　【注释】

　　*中国政法大学教授、博士生导师。

　　[1]苏永钦：《私法自治中的国家强制》，载该氏所著《走人新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版。

　　[2]在汉墓中出土的“杨绍买地砖”上刻记着上述内容，详见钱大昕：《十驾斋养心录》，上海书店1983年版。

　　[3]参见刘炎：《明末城市经济发展下的初期市民运动》，载《历史研究》1955年第6期;许涤新等编：《中国资本主义发展史》(第一卷)，人民出版社1985年版;岸本美绪：《“市民社会论”与中国》，载滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998

　　[4]《大清民律草案》的编订过程，可参见张生所撰文《(大清民律草案)摭遗》，载《法学研究》2004年第3期。

　　[5]立法院院长胡汉民原本计划用1年的时间完成民法典的立法工作，后来用了23个月的时间。

　　[6]吴经熊著：《法律哲学研究》，上海法学编译社1933年版，第27页。

　　[7](法)亨利·莱维·布律尔著：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第57页。