论文关键词:民法　刑法　刑(罚)　律　礼
　　论文摘要:关于中国古代法律,“诸法合体,民刑不分”的习惯说法并不妥当,它意味着诸法都有,没有分开而已;民法之说则似是而非,模糊了民法与刑法的区别,也模糊了古今与中西法律的基本区别。在中国古代特定的社会历史条件下,法律作为维护家天下统治秩序的工具,核心是一个“刑”字,是泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分,只有事之大小、刑之轻重,故与民法无关,也不等同于刑法,勉强可视为一种片面的刑法。实际上,中国古代社会无从产生民法,民间社会关系与纠纷概由律及礼、俗调节。
　　一、关于中国古代法律基本性质的认定及其问题
　　关于中国古代法律,已形成一个习惯说法,即“诸法合体、民刑不分”。这个说法意味着中国古代有民法、刑法等各个部门法,至少是有民法和刑法两大部门,只是把它们放在同一部(种)法典里,没分门别类地编撰而已。可是,实际上,中国古代先后有过的是刑、法、律(及令、格、式、敕、例等),所有这些,其根本则在于刑(罚),不仅不是西法意义上的民法,也不等同其刑法。正如有学者所言:“数千年来中国只有一种法律,那就是‘刑律’(并非正好就是今人所谓的‘刑法’)……其中无所谓民事与刑事,私生活与公共生活,只有事之大小,刑之重轻。”[1]262-263不过相对而言,较类似刑法。
　　部门法的区分及“民法”等概念术语原本是属于西方近代法律与法学体系的东西,严格地说,这是大陆法系对部门法的划分,渊源于古代罗马法的公、私法的区分。从清末法律改革起,中国开始系统地介绍和移植西法。随着大量西方法律著作被翻译介绍进来,西方法律中的各种名词术语开始使用。与此同时甚至更早便开始以西方法律体系与概念为参照,解读和梳理中国古代法律,于是,中国古代也有了刑法、民法、行政法、诉讼法等各种基本的部门法。自此,也开始了中国法律史上有无民法的争论。
　　应该说,以当代的学科及概念体系为参照,去研究有关学科的历史,这对任何学科而言,都是很自然的。这样做,既便于古今对比,更好地理解那些远去的事物,也便于表达、构建协调的理论体系,厘清历史及思想、制度的沿革与变迁。但是,在实际操作中,容易出现的问题是,直接把现有的知识或理论框架套用到历史材料上,使其就范,这就难免有似是而非、牵强附会的情况。倘若此,则会误解而不是真正理解历史。
　　就中国法律史研究而言,用现代法学的体系去规范中国法律史,误解更容易产生。因为,中国古代法律自成一系,即中华法系,而近现代中国的法律体系不是古代中国法律自然演化发展的产物,而是引进、移植西方法律制度的结果。因此,不仅是古今的不同,更是中西的不同。而中西法律观念和制度差异极大,将西方法律体系中的一些基本概念用来言说或对应中法史上的各种现象,就未必妥当。中法史上有无民法的争论实缘于此。笔者认为,基本概念的使用应力求规范、准确,分辨实有必要。
　　二、古代民法之说,似是而非
　　(一)所谓的古代民法
　　对于民法的有无,从名词术语上讲,并没有分歧。学界公认,“民法一语,典籍无所本,清季变法,抄自东瀛”。[2]1日本民法则译自法国民法,参考了汉语中现成的字义;而法国及大陆法系国家的民法概念则源于古罗马市民法,实际上是罗马私法。罗马私法已相当发达,它是民法之真正根源,所以研究民法的人“言必称罗马”。
　　从有无形式意义上的民法来讲,也没有分歧。中国法律史上没有民法典,所有法典化的法律文本都是刑律,这也是共识。但没有“民法”之名,可以有民法之实;没有民法典,可以有其他形式的民法。比如英美法系,因其对法律的基本分类是普通法与衡平法,而不是公、私法,所以没有统一的民法部门,但英美法系里确有与大陆法系对应的民法精神与民法内容,包括财产法、侵权法、契约法、婚姻家庭法等,只是没有像大陆法系那样,把它们归到民法这一概念或部门之下,并编纂成统一的民法典。而这与传统上大陆法系以制定法为主、英美法系以判例法为主直接相关。
　　所以,“民法”的有无,关键在于有无实质意义上的民法。如学者所说,“问题不在是否使用了‘民法’这个词,而要剖析法律的性质是不是民法”。[3]1
　　据民法论者研究考证,“中国古代的民事立法在春秋战国时期处于初创阶段,《秦律》标志着我国封建民法的初步确立,从隋开始封建立法进入确立时期,《唐律》则标志着我国古代民法已形成自己的体系”。[3]6比如说,《唐律》十二篇中,除捕亡、断狱两篇与民事没有直接关系外,其他各篇均不同程度地涉及民事问题,其中尤以户婚、杂律、厩库等篇为重,内容包括户籍、婚姻、收养、继承、家庭财产、田宅、钱债、买卖等。
　　具体而言,我国古代民法的渊源有四类,即礼、法律、经义和习惯;民法的体系依次为婚姻家庭制度、物权制度、契约制度、侵权行为制度、诉讼时效制度;民法的特点有三个:一是从属于宗法制度,二是重礼制及伦理,三是诸法合体,民法规范在刑律之中或刑律之旁,民刑由不分到逐渐分离,但始终没有单独的民事法典。[4]据此,结论是:“中国古代未形成相应的民法文化、民法精神,民法仅表现为制度层面,而无观念意义上的民法。”[2]20
　　由上述可见,所谓中国古代民法,不是形式意义上的民法,而是实质意义上的民法;不是观念层面的民法,而是制度层面的民法。现在一般的中国法制史教材中都有“民事法律制度”之目,与“刑事法律制度”、“行政法律制度”、“经济法律制度”等并列,专门的中国民法(通)史著作仍在涌现,显然是认同了这种观点。
　　(二)民法与刑法的根本区别
　　民法论者所谓的民法,貌似而已,其实不是。所谓貌似,就是其中有些内容,如婚姻家庭制度、物权制度、契约制度等,涉及或属于后来民法所调整的内容或领域。因为,民法不就是关于所有权、契约、婚姻、继承等方面的法律规范吗?但若以此为据,则会模糊民法与刑法的根本区别。
　　“民法”是后来引进的概念,自然应按其本义理解和运用,以避免概念及体系上的混乱。按其本义,民法是与刑法相对的部门法,它与刑法的根本区别,在于调整社会关系的机制(方法)不同,而不在于所调整的社会关系的种类不同。民法是调整财产关系和人身关系的法律规范。反之则不然,调整财产关系和人身关系的法律并不都是民法,还有刑法。所以,关于财产关系和人身关系方面的违法,未必就是违反民法,其中的一般违法,是违反民法,严重违法则是违反刑法,构成犯罪。
　　诚然,从部门法划分的标准来看,一般以法律所调整的社会关系的种类为首要的、第一位的标准。因为法律是调整社会关系的,而每一法律规范的制定都是对某一社会关系的规定。如调整财产关系和人身关系的划归为民法,调整行政关系的划归为行政法,调整劳动关系的划归为劳动法。但是,刑法调整的是哪类社会关系呢?如果仅以法律所调整社会关系的种类为标准,就无法将刑法从其他部门法中区分出来。这就需要增加一个标准,即法律调整的机制,也就是法律调整的方式、方法。[5]因此,调整机制才是区别民法与刑法的关键之所在。民法采用民事制裁方法,刑法的特点是采用最严厉、最具强制性的制裁方法,即刑罚(非刑罚方法只是辅助措施)。这也是刑法与其他所有部门法的根本区别

。
　　反过来说,凡是需要适用刑罚制裁方法进行调整的社会关系,不管是哪一类,都属于刑法。所以,刑法所调整的社会关系涉及社会生活的各个方面,包括政治的、经济的、财产的、人身的、社会秩序等。原因在于不同社会关系可以用同一方法(刑罚)调整。事实上,“凡是其他法律所调整的社会关系,刑法基本上都已涉及”。[6]9“我国大多数民事、行政、经济等法律文件中的法律责任章节均设有对刑法典和单行刑法相呼应或起补充作用的刑法规范,共计130余条。”[6]8
　　单就调整的社会关系的种类而言,似乎刑法与民法等基本法有所交叉、重叠,但实际上并没有这个问题,这里关键是,民法及其他基本法是社会关系的前期调整者,有利于预防犯罪;刑法作为最后一道法律防线,以其严厉性保障民法等基本法的实现。所以,违反民法及刑法以外的其他实体法是轻度违法,是第一层次的初步的违法,即一般违法;违反刑法则是重度违法,是第二层次的严重的违法,是第一层次之上的性质严重、情节恶劣者,即犯罪。换言之,其违法程度超过了一般违法的各种社会关系内容由刑法调整,除此之外,则按社会关系的种类由其他实体法调整。可见,刑法与民法等实体法在理论上的区分是清楚的。
　　(三)古代“民法”更似刑法
　　上述区分表明,看似调整民事法律关系(财产关系与人身关系)的法律规范,不一定就是民法,它可以是刑法。这取决于调整方法是民事还是刑事性质。因此,中国法律史中那些看似民法的法律制度与规范,由于都适用刑罚制裁,与其说是民法,不如说是刑法(姑且这样说,其实是不同的,刑法既是与民法相对的概念,古代中国没有民法,就没有与之相对的刑法)。
　　按瞿同祖先生的见解,“唐、宋、元、明、清律,主要是刑法、诉讼法及行政法,都属于公法范围,民法很少。……律例中即使属于民事性质,违反规定者笞、杖、徒、流处分,与刑事犯罪无所区别”。[7]402这里,瞿先生权且采用了有民法之说,只是认为很少。他所说到的少量“民法”,即是指就其调整的社会关系内容来讲,应属于后来民法调整的内容。或者说,这些内容,在有了民法之后,即是民法调整的内容,不再受刑法调整。
　　瞿先生这段话恰好能说明中国古代没有民法。因为,他说得很清楚,那些属于“民事”性质的法律,调整方法与其他刑事法律没有区别,都采用刑罚方法。根据民法与刑法的区分,只能是刑法,而不是民法。至于为什么现在由民法调整的一些内容,在古代也由刑法性质的刑罚调整?那是由于在中国古代社会无从产生民法,刑罚泛化所致。
　　三、中国古代社会无从产生民法
　　中国古代无民法,这不是偶然的,而是中国古代社会与民法的性质所决定的。
　　(一)古代社会需要的是刑罚
　　在中国传统社会里,法律的作用就在于刑罚。[7]403法家固然主张严刑峻法,实则儒家也作如是观,荀子认为,“刑人之本,禁暴恶恶,且惩其未也”(《荀子·正论》)。朱熹的说法更直白,他说:“号令既明,刑罚亦不可弛,苟不用刑罚,则号令徒挂墙壁尔,与其不遵以梗吾治,曷若惩其一以戒百?”(《朱子语类》)一部中国法制史,实则是一部刑罚史。《汉书》开始有《刑法志》,即刑法史,此后正史相沿不变,有刑法志者共14种。①《魏书》则直称《刑罚志》。可见在古人心目中,法律就是对刑罚的规定。
　　中国古代法重刑罚的观念,与国家的产生及统治方式相关。在中华大地上,古代国家是在氏族的争夺与征战中产生的。弱小的部落被打败,臣服、从属于强大的部落,最后的胜利者拥有了整个“天下”,所谓“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。于是,天子(王)按照家的模式,通过分封,建立起家国一体的国家。“中国古史上从未经过‘原始氏族瓦解’的阶段,而是通过血缘氏族本身的地缘化、氏族内部族长的集权化、氏族功能的多样化等程序而完成的。”[8]这种国家为了维护其家天下的统治,就需要随时镇压反叛,因此需要暴力(外兵内刑)。所以,与西方古代法(中立的权威)不同,中国古代法是王者之政,只具有单一的政治色彩。“法律所及之处,没有纯粹的私人事务,一切都与国家有关,与社会有关,与王者有关。”[1]59中国古代法起源于刑,或者说最初表现为刑。而刑起于兵,兵刑不分,这是共识。所谓“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻笮;薄刑用鞭扑。故大者陈之原野,小者致之市朝”(《国语·鲁语》)。“内行刀锯,外用甲兵。”(《商君书·画策》)“兵与刑乃一事之内外异用,其为暴力则同。”“‘刑罚’之施于天下者,即‘诛伐’也;‘诛伐’之施于家、国者,即‘刑罚’也。”[9]刑与兵一样,都是统治者维护其统治的暴力工具罢了。古代法的暴力性质由此奠定,直到清末。由于家天下的国家性质始终未有根本改变,古代法的暴力性质便一直保留了下来。
　　夏、商、周三代的刑(罚)制即五刑,其典型形式即墨、劓、剕、宫、大辟五类或五等刑罚。《法经》以罪统刑,设盗、贼、囚、捕、杂、具六篇,奠定了后世刑法典的初步格局,乃中国法制史上的一大进步。法家主张法治,但实则是刑治。
　　汉代中期开始的儒法合流,即礼刑结合、德刑并用。唐律“一准乎礼”,此所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。唐“律”之外,令、格、式也都是刑法,因为,“违反了唐令、格和式都要受到刑罚制裁”,[10]至少是五刑之中最轻的笞刑。而唐律是古代法律的完善形态,最后形成了新的五刑制度,即笞、杖、徒、流、死,后世大体因袭而已,除编排体例外,在精神、原则及条文上都没有太大的改变。就审判而言,也始终采用刑讯审判方式。这也是传统文化中厌讼、耻讼的观念形成的重要原因。
　　(二)古代社会不可能产生民法
　　民法是调整平等主体间财产关系和人身关系的法律规范的总和。就其性质而言,它是保护私权的法,是商品生产和商品交换条件下的产物,古罗马民法(即私法)发达,就是因为其简单商品经济已经非常发达。民法的理念是私权神圣、权利是本位;基本原则是身份平等、意思自治、诚实信用等。古代中国社会的情形则与此形成鲜明的对照,民法的产生因此而成为不可能。在家国模式所奠定的专制集权统治与宗法等级社会里,帝王有生杀予夺的大权。除专制帝王之外,根本就没有个人权利可言。对个人而言,“神圣”的不是权利而是义务,对国对家的义务、对君对父的义务,亦即忠与孝的义务。义务几乎是绝对的、与生俱来的,对义务的履行是没有什么条件可讲的。
　　在宗法等级社会里,等级森严,家族内有父子、长幼、夫妇、主仆的尊卑与亲疏之分,家族外有官民、良贱的上下与贵贱之别,士、农、工、商是职业,也是身份等级,家内、家外都一样的等级分明、尊卑有定。在这种社会格局中,身份平等、意思自治的交往主体能有几何?平等的社会关系或许可存在于同等良民或同等贱民之间,仅此而已。
　　另一方面,从经济基础来看,自然条件决定的农耕社会,在古代始终以自给自足的自然经济为主,重农抑商,是两千年不变的国策,士、农、工、商的顺序,即高低贵贱的等级。在这种环境中,商品经济虽曾几度萌芽,局部地区也有一定发展,却终因被排挤打压,而未能形成气候。因此,民法所必需的身份平等、意思自治等条件和因素,均无由催生。
　　总之,由于国家统治与社会经济的性质始终没

有根本的改变,天不变道亦不变,德主刑辅似乎是永恒的治道。虽然,古代法经历过刑、法、律的演变与更替,实质却未曾改变,不管是法还是律,都不过刑、罚而已。古代“刑”、“法”、“律”三字可以互训。即“刑,法也”;“律,法也”(《尔雅·释诂》)。“法,刑也”(《说文》);“法,亦律也”(《唐律疏义·名例》)。上古时代,直称“刑”,春秋战国时期,转而称“法”,商鞅改法为律。据《说文解字》,“法”,有“触不直而去之”和“平之如水”的意思,即有惩恶与公平的含义,其实不过是一种合法性诉求或美好愿望。法家的“法不阿贵”、“一断于法”等主张,似有此意,实则仍是以等级贵贱为前提的。而“律者,所以范天下之不一而归于一也”(《说文解字》),有注重普遍性规范的意思,但所重视的只是一种片面的规范,“晋以后,它事实上只表示刑法、刑事规范,用杜预在《律序》中所说的话来表达,就是:‘律以正罪名。’”[11]

　　四、中国古代民间社会关系由律、俗调节
　　古代社会虽然没有民法,但人在社会上生活,人与人之间总会有各种社会关系发生,包括财产关系和人身关系,各种民间纠纷也会不可避免地要发生。那么,各种民间社会关系及民间纠纷由什么调整呢?在传统的社会框架内,原本就没有民事、刑事法律及程序的区分,不过罪与刑而已,重罪重刑、轻罪轻刑罢了。大体上说,各种民间社会关系,大者受国家刑律调整,“民间词讼”由官府判决;至于国法根本不管的“细枝末节”,则由族规家法、乡规民约调节,其纠纷由民间组织自行调解。
　　(一)州县依律、礼审理“民间词讼”
　　古代习惯做法是将“户婚田土”一类“民间词讼”划归州县自理。虽然民间词讼是大的民间纠纷,但在统治者眼中,不过“民间细故”,小事而已,非王者之政所急,也不关礼教大防,其违法行为通常只引起笞、杖处罚,所以归州县管辖。
　　“民间词讼”因其不够重要,如何处理,往往没有明文的法律规定,由司法人员自由裁断。但并非没有依据,其依据除法律条文外,主要是“礼”。如在《唐律》里,除少量的有关条文外,在杂律之末有两条概括性规定:一是:“诸违令者,笞五十;谓令有禁制而律无罪名者。别式,减一等。”二是:“诸不应得为而为之者,笞四十;谓律、令无条,理不可违者。事理重者,杖八十。”“[疏]议曰:杂犯轻罪,触类弘多,金科玉条,包罗难尽。其有在律在令无有正条,若不轻重相明,无文可比附。临时处断,量情为罪,庶补遗阙,故立此条。情轻者,笞四十;事理重者,杖八十。”(《唐律疏议·杂律》)
　　即是说,按唐律,法的依据除少量的明文规定,还有上述第一条概括性规定,适用于违令犯禁者。第二条概括性规定则是礼的依据。理或礼作为解决纠纷的依据,在古代社会是很自然的。尤其是法律“一准乎礼”之后,礼法之间并没有实质的区别。礼即“法理”,法律条文要体现和符合礼的要求,律无明文时,礼即可以视同条文直接适用。
　　所谓“不应得为而为之者”、“理不可违者”,“理”的标准或依据就是作为政教之本的“德礼”。刑罚为政教之用,是维护德礼的,所以,既不合德礼,则出礼入法,违礼或违理,与违法一样,都是犯罪,都得受刑罚制裁。只不过,严重违礼是严重违法,是重罪,律文里有明确规定;疏议说得明白,一般违礼是“杂犯轻罪”,因其杂多,包罗难尽,不能一一明文规定,而由司法官员酌情裁定。但无论如何也是犯罪,免不了处以笞、杖肉刑。
　　可见,古代民间社会关系及民间纠纷,同样受刑法(罚)调整,用刑法处理“民间词讼”。刑罚泛化,可由此不证自明。
　　(二)民间组织依礼俗调解一般纠纷
　　传统法律的刑罚性质决定了无讼是为政治民的理想。涉讼是与犯罪相关的不体面的事,动辄用刑也令人宁愿远离公堂,除非当事人认为事关重大,迫不得已。所以,除诉讼外,更多的民间纠纷,则通过调解处理。调解也可由官府调解。宋以后,家族组织发展起来,官府调解相对减少,民间自行调解则逐渐形成定制。[1]241
　　一般的民间纠纷都由民间组织自行调解。宗族组织内的争执或纠纷,由族长、家长依据族规、家规调解;家族外的纠纷,则由基层社会组织的乡老、里正等依据风俗、习惯、乡规民约公断。古代国家的权力仅及于县一级行政单位,而没有深入到千家万户,这基本上是共识。族规、家法、风俗、习惯、乡规民约等民间行为规范,在一定意义上说,就是民间实际起作用的法律,所以,有学者称之为“民间法”。但是,这种“民间法”与国家法是同质的。族规、家法等同国家法一样,是以礼为指导的,或者更多地表现为礼,所谓礼法并用;同时,它们还要以国家法为指导,不应与之抵触;而且,更重要的是,它们也同样是以刑为威胁,或者是要直接使用刑的。事实上,家法“伺候”不仅可能是要用刑,甚至可能是“沉河”、“活埋”等极刑。
　　民间组织自行调解的优点是方便、快捷,成本不高。当代民事诉讼法的设计与完善或许能从中获得某种启示,这也是一些学者呼吁重视本土资源的重要原因。当然,没有人认为传统的这种方式今天还可以简单搬用。毕竟,传统社会已随雨打风吹去。社会、经济结构发生了前所未有的变化,国家的治理方式也几经更替,大不同于以前了。
　　综上所述,中国古代特定的社会历史条件,决定了中国古代法律作为维护家天下统治秩序的工具,始终着眼的是“刑”,实为一种泛化的刑罚。它无所谓民事与刑事的区分,只有事之大小、刑之轻重,故既不是民法,也不是刑法,勉强可视为一种片面的刑法。因此,“诸法合体,民刑不分”的说法并不妥当,它意味着诸法都有,没有分开而已;民法之说则似是而非,模糊了民法与刑法的区别,也模糊了古今、中西法律的基本区别。在中国古代社会里,宗法等级秩序与重农抑商政策相互配合,缺乏意思自治与频繁交往的平等主体,民法便无从产生,好像也不需要专门的民法,民间社会关系与纠纷由律及同质的礼、俗一并调节之。
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