内容摘要：97刑法中对侵占罪对象的规定较为笼统，不具有一定系统性和逻辑性。笔者根据刑法中侵占罪对象的性质，对侵占罪中侵占脱离占有物的行为对象及有关问题进行了深入的探讨，对遗忘物与遗失物进行了详细辨析，指出了现行刑法的漏洞及立法建议。

关键词：遗失物；遗忘物；埋藏物

Slight discussion about the behavior object of invade separated thing of possession

Abstract: the 97 criminal law is too general about the object of crime of invasion to don’t have certain systematic and logic characteristic. The author acts according to the nature of the object of crime of invasion in the criminal law, to have a thorough discussion about the behavior object of which invaded the separate thing of possession and the related questions, to detailed discriminate the forget property and lost property, pointed out the loophole about present criminal law and the legislation suggestion.

Key words: Lost property; forgotten property ; hidden property

一、侵占罪的行为对象概述

侵占罪是97刑法新设的罪名，是指将代为保管的他人财物或者遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者拒不交出的行为。从法条和概念来看，侵占罪的犯罪对象似乎较为明确，即限于三种：代为保管的他人财物、他人的遗忘物、他人的埋藏物。但对这三类财物的具体范畴，却有进行深入研讨和分析的必要。

　 将侵占代为保管的他人财物的行为和侵占遗忘物与埋藏物的行为统称为侵占罪不仅在理论上缺少科学性、逻辑性和严密性，也不利于对侵占罪对象的研究。从行为性质来看，刑法第270条第1款所规定的是侵占行为人业已合法占有的财物，而第2款所规定的是侵占行为人脱离占有的财物。因此，在论述侵占罪对象时，应予以区分，否则会产生混淆；再者，对事物进行分类研究，也是认识论的一个基本方法。鉴于此，笔者赞同将侵占罪分为分为两种类型：一是普通侵占；二是侵占脱离占有物。[1]本文主要针对侵占脱离占有物的相关问题予以辨析和澄清，对遗忘物与遗失物进行了详细区分，并指出了现行刑法的漏洞及立法建议.[page]

二、侵占脱离占有物的行为对象

据刑法第270条第2款，侵占脱离占有物是指将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。比较而言，一般侵占罪占有或支配他人财物的原因是基于委托信任关系，侵占脱离占有物是基于偶然原因占有他人的财物。在实际生活中，基于偶然原因占有他人财物的种类很多，如遗失物、遗忘物?、漂流物、埋藏物等，但我国刑法只规定了两种，即遗忘物和埋藏物。在侵占脱离占有物的行为对象的理论研究中，存在较大争议，而在国家在立法规定上又不明晰，并且缺乏相关的司法解释，这给实践带来了巨的不便，因此有必要对其行为对象予以澄清

（一）埋藏物

关于埋藏物，一种观点认为，是指埋在地下的财物，但要将埋藏物与文物区别开来，地下出土的文物，年代久远，一般属于国家所有。[2]另一种观点认为，是指埋藏于地下的所有人不明的财物。这些财物依照《民法通则》第79条之规定，归国家所有。[3]显而易见，上述两种观点存有较大分歧。前者认为埋藏物仅指归个人所有的埋藏于地下的财物，后者则认为这里的埋藏物是归国家所有的埋藏物。其实，两种观点均过于片面，没能从本质上概括埋藏物的应有特征。埋藏物包括所有人明确的埋藏物和所有人不明的埋藏物，前者是有明确的所有人的埋藏于其他物品中的物品，也就是说，是他人为了保守私人秘密、增加物品效用或者因其他目的而有意埋藏的物品，[4]后者是指埋藏于其他物品中的物品没有明确的所有权人。此种情况，该埋藏物归国家所有，如非法占有数额较大，拒不交出的就构成侵占罪。

上述第一种观点认为这里的埋藏物仅指归个人所有的埋藏于地下的财物显属不妥，因为它忽视了所有人不明的埋藏物归国家所有的民法规定。而第二种观点主张埋藏物仅指所有人不明而依法归国家所有的埋藏物也过于偏颇，抛开别的理由，我国刑法将本条规定为亲告罪这一点即表明本条主要保护的财产权是公民私人的财产所有权，如果仅指国家所有的埋藏物，则为何再进一步规定为亲告罪呢？由谁行使告诉权呢？

就本意而言，埋藏物是指埋藏于地下或他物之中的物。因此，它既包括有主物，也包括应归国家所有的无主物；既包括归国家、单位所有的物，也包括归私人所有的物。我们认为，埋藏物包括三种情形：一为所有人明确的埋藏物，依法本归所有人所有；二为所有人不明的埋藏物，根据民法通则的规定，所有人不明的埋藏物，视为无主财产，应归国家所有，禁止任何单位、个人据为己有，否则视为不法占有；三是具有历史、艺术和科学价值的文物，这些文物并不属于所有人不明的埋藏物，但却依法归国家所有。这些都属于特殊侵占罪的对象。关于埋藏物的概念及范围，还须刑法及司法解释作出明文规定。[page]

（二）遗忘物及相关问题

1、他人的遗忘物

关于遗忘物，目前我国刑法学界对此主要两种观点：第一种认为遗忘物是指本应携带因遗忘而没有带走的财物。第二种将遗忘物又称为遗失物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然失却其占有之动产。条件有二：其一，丧失须系非出于占有人或所有人之本意；其二，须为偶然丧失。[5]

在本文看来，遗忘物是指所有人或持有人因一时疏忽，遗忘于某特定地点或场合，但能够忆起其地点或场合的财物。其具有以下特征：一是本应携带因遗忘而没有带走的财物；二是应遗忘于特定地点或场合，这是与遗失物的根本区别之一。是否是特定地点或场合应具备以下条件：首先，所谓其特定在某种意义上是“一定”或者说是特指。其次，该场合或地点应当有管理人员或其他执业人员，他们的工作职责和管理范围使其很可能成为遗忘物的第二重持有、控制人。再次，他人遗忘物的他人是指个人，不包括国家和单位。虽然遗忘物的所有权可能是国家或单位的，但遗忘者的遗忘行为却属于个人行为，遗忘者应当承担赔偿遗忘物的责任，所以，从法律关系上讲，遗忘物属于公民个人财物。

2、遗失物能否成为侵占罪对象的观点分歧及辨析
什么是遗失物？它和遗忘物有无区别？遗失物能否成为侵占罪对象？理论界素有争议，主要集中在遗忘物与遗失物是否存在差别以及遗失物能否成为侵占罪的对象。一般认为，二者有相当的区别：其一，前者一经回忆一般都能知道财物所在位置，一般容易找回，而后者一般不知失落在何处，也不易找回。其二，前者一般尚未完全脱离物主的控制范围，而后者则完全脱离了物主的控制[6]，因而遗失物不属于侵占罪的对象。但有少数学者认为，刑法第270条第2款规定的遗忘物即遗失物，二者并无根本的区别，都是指由于持有者的一时疏忽而遗忘在某处，从而丧失了控制的财物[7]，因而遗失物可以成为侵占罪的对象。

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遗失物又称遗拾物，原本为民法上的概念，通常是指因所有人或占有人不慎所丢失的动产。因此从民法的意义上讲，刑法理论中所说的遗忘物当然也是遗失物。但是，遗忘物在刑法理论中有其特定的含义，是指财物所有人或持有人有意识地将财物放于某处，因疏忽而忘记拿走。由于79年刑法中既没有侵占罪的规定，也无非法占有遗失物如何定性的倾向性意见，因而对于实践中发生的非法占有他人的遗失物的行为如何处理，就成了刑法理论及至司法实务中所迫切需要解决的问题。但遗失物在大多数情况下所有人或占有人根本不知道是在何时何地丢失的，其时已基本丧失了对财物的控制。直接认定非法占有遗失物的行为构成盗窃罪显然不妥，若将该行为一概以类推盗窃罪的方式处理，则会造成类推定罪与刑法对类推的规定不符从而违背罪刑法定原则。由此，有不少学者提出了遗忘物的概念，即将遗失物中某些为所有人或持有人有意识地放于某处，只是由于走时疏忽而忘记拿走的财物从遗失物中分离出来，将其视为尚未完全脱离所有人或持有人控制的财物，从而有可能将非法占有他人遗忘物的行为认定为盗窃[8]。当然也有不少学者并不同意将非法占有他人遗忘物的行为认定为盗窃，而主张类推定侵占他人遗忘物罪。基与此，遗忘物成了刑法理论界共许的、具有特定含义的概念。对于刑法第270条第2款对遗忘物的规定，我们认为这并非出于立法者的任意，而是基于这一概念在刑法理论及司法实务中已被广泛接受，同时也为了避免今后再将非法占有遗忘物的行为认定为盗窃，而在此作强调性规定的。[page]

我们认为，不能将遗忘物等同于遗失物，否则既与通行的刑法理论不符，也与刑法规定遗忘物的精神相悖，那么是否就意味着遗忘物之外的遗失物不可以成为侵占罪的对象了呢？回答是否定的。因为侵占遗失物，实质上就是将基于无因管理而占有的他人财物非法占为己有行为，可以为刑法第270条第1款规定的“将代为保管的他人财物非法占为己有”的行为所包括。然而这并不表明我们赞同立法者对遗失物和遗忘物所采用的目前这种分两款规定的立法模式。因为从本质上讲，无论是遗失物还是遗忘物，都是财物的所有人或占有人由于主观上的疏忽大意而丢失的财物，两者具有相同性，而且在实践中对究竟是遗失物还是遗忘物，司法人员往往从财物的存在状态上不易判断，尚需根据原财物所有人或占有人的陈述来认定，那么这样就存在着一个问题，即对于司法人员认定为构成了侵占罪的侵占遗失物或遗忘物的行为究竟是依据刑法第270条第1款的规定还是依据刑法第270条第2款的规定对行为人定罪判刑，其抉择权并不是司法人员，而是财物的所有人或占有人，这无疑是很不严肃的。

三、侵占罪立法完善的建议

通过以上对侵占脱离占有物的行为对象的辨析，该罪的条文规定尚不完善。?笔者认为，刑法将遗忘物规定为侵占罪的犯罪对象，意在强调此物应归其所有人所有，且所有人主观上有一定的过失。但无论从行为性质，还是从社会危害后果上看，侵占遗失物和遗忘物都无实质差异，在实践中也给认定犯罪带来一系列问题，在将来修改立法时，应将遗失物列为本罪对象，称其为脱离占有物更为适当。在修改刑法以前，应当对“遗忘物”进行司法解释，这也是很多学者的观点。许多国家和地区刑法中除规定侵占遗忘物罪之外，还规定了侵占脱离占有物罪，即使是这样，刑事司法实务对遗忘物还要作扩大解释。我国刑法未规定侵占脱离占有物罪，就更有必要对遗忘物的含义作扩大的、合理的解释，将因自己错误而取得之物、精神病人及未成年人的遗留物、逸走之家畜、非因委托而偶然属于自己支配内之物都解释为遗忘物，以保持刑法的张力，这也与罪刑法定原则并不违背。对此，笔者建议：

《刑法》第270条第2款规定的侵占对象仅限于遗忘物、埋藏物，而将遗失物排除在侵占的对象之外，导致立法上的疏漏。如前所述，遗忘物和遗失物是有区别的，但是，拾得遗失物或遗忘物而拒不交出的行为，在行为性质及社会危害方面，并无多大区别中，在刑事立法中不应区别对待。故建议在《刑法》第270条第2款中，加入遗失物这一侵占对象。[page]

参考文献：

[1]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第781页。

[2]黄太云，滕炜主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第386页。

[3]陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第442页。

[4]于志刚著：《新刑法典拆解比较与适用》，中国经济出版社1997年版，第747页。

[5]陈兴良著：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第 442页。

[6]王作富：《论侵占罪》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第45页。

[7]陈兴良：《非法占有他人遗忘在特定场所之财物的定性》，载《法学前沿》（第1辑），法律出版社1997年版，第179—180页。

[8]柯兵：《对‘拎包’案件能一律作盗窃处理吗？》，载《法学》1986年第5期。