不当得利的避免
——在案例中浅谈让与请求权

关键词: 不当履行/不当得利/让与请求权/不真正连带债务

【案情简介】甲是某地热系统提供商，乙购买新房，安装了甲的地热系统，地热系统保质期为5年。后乙又将该房屋转让给丙。丙在使用该房屋时发现地热系统已损坏，不能使用。于是丙要求乙承担违约责任，对丙的损失进行赔偿，而未要求乙进行维修。（双方约定违约金）

试问：（1）是否属于不当履行（不完全给付）？违约责任是否要承担？怎么承担？

（2）如果在乙承担违约责任以后，可否再要求甲维修（地热系统仍在保修期内）；生产者的保修责任的性质：法定责任？合同责任？产品转让之后，受让人是否享有让与人的权利？

（3）如果在乙承担违约责任以后，又对丙的地热系统进行维修，乙可否基于不当得利要求丙返还乙给予丙的赔偿金？如何避免不当得利的产生？

一、不当履行

不当履行在台湾被称作不完全给付。包含瑕疵履行和加害履行。瑕疵履行是指给付的标的物有瑕疵，不符合合同约定的标准。在台湾，不完全给付包括瑕疵给付和加害给付。瑕疵给付是指债务人所为之给付含有瑕疵，所谓瑕疵，或为数量不符，或为品质不合，或为方法不当，或为地点不妥，或为时间不宜，有一于此，即与债之本质不合，遂称为不完全给付。[i]而加害给付是指“不完全给付具有瑕疵，除该给付本身减少或丧失价值或效用外，尚对债权人人身或其他财产法益，肇致损害，易言之，即为履行利益以外其他权益之损害，德国学者称之为附带损害，台湾学者称之为加害给付。[ii]

本案中乙交付的地热系统不符合合同要求的质量标准，因而属于不当履行（不完全给付）中的瑕疵履行。乙的瑕疵履行侵害的是丙的履行利益，造成损害，形成了损害赔偿之债。 [page]

二、不当履行的后果

在本案中，由于乙和丙之间订有违约条款，当丙发现乙违约时，既可以要求乙继续履行，修理地热系统，也可以要求乙支付违约金，承担违约责任。

（一）支付违约金是否以有损害为前提？

违约金按照性质，具有惩罚和赔偿双重性。惩罚性赔偿金，又称为固有违约金，是一方当事人违反合同时，应向对方支付违约金，造成损失的，还要赔偿全部损失。合同法第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债 务。”此规定的迟延履行违约金即属惩罚性违约金。[iii]除此之外，我国《合同法》中的违约金都是赔偿性违约金。

就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要。[iv]有损失的，除支付违约金外，损失另行赔偿；没有损失的，违约金照支付不误。而在赔偿性违约金中，违约金的支付是否要以损害的存在为前提则颇有争论。笔者认为，违约金的支付不以损害的存在为前提。理由在于：其一，当事人约定违约金的的目的在于避免证明损害的麻烦，因而在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。[v]其二，违约金之与损害赔偿金的区别就在于损害赔偿要以实际损失为前提，而违约金的支付则不考虑实际的损失。[vi]第三，因违约而造成的受害方信赖的丧失、机遇的丧失等无形损害是难以计算的，一概要求证明实际损失的存在，对受害方未免不公，且不利于建立一个守信的社会。需要说明的是，违约金作为损害赔偿额的预定，二者差距不能过大而成为完全不同的东西。合同的一方如果认为违约金的订立过高或者过低，则要提出证据加以证明。

本案中，乙丙之间存在违约金协议，因而丙不需要证明损害的存在，即有权要求乙支付违约金。

（二）维修和违约金的请求。

根据我国《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”“质量不符合约定”即不当履行中的瑕疵履行，本案中乙之给付即属于“质量不符合约定”之瑕疵给付。 [page]

根据该条可知，乙丙之间存在对违约责任的约定（违约金），所以，丙向乙主张违约金符合合同法规定。

三、保质期的性质

接下来要弄清楚的就是：在甲规定的保质期内，丙有没有权利向甲主张维修，。

随着现代社会经济交流的速度加快，不仅从生产者到最终消费者之间的环节增多，而且二手买卖这一新的交易方式也越来越多。生产者承担的保质期义务对第二（三，甚至更多）个买家是否有效？第二购买人可否在保质期内要求生产厂家保修？

（一）笔者认为，保修期所规定的责任是一种法定责任。现代社会，交易发达，生产者与最终消费者之间直接产生合同关系的寥寥无几。如果将质保书、保修期、“三包”产生的义务看作是一种合同义务，那么现实生活中消费者的权利将难以保障。

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（二）根据我国《产品质量法》第43条的规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。”并规定了生产者、销售者有权向他们中的最终责任承担者追偿。此条“造成他人人身、他人财产损害的”，即属于加害给付。商品不仅损害了消费者的履行利益，还损害了消费者的固有利益。此处所说的向产品生产者和销售者追偿，既包括了侵权责任，也包括了违约责任。[vii]因而可知，消费者可以向生产者追究关于产品的违约责任，尤其是其所保证的责任。

（三）从保修期的本意来看，生产者承诺保修义务，是为了商品的信誉和销路，本身针对的即是最终的消费者，而不仅仅是跟其有直接合同关系的销售商。只有使用商品者才需要维修，消费者才是生产者服务的对象。因而，只要商品为某消费者所有，该消费者就有权要求生产厂家维修。

（四）根据《产品质量法》第四条规定：生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。产品质量责任不同于产品责任，产品责任是一种侵权责任。[viii]而产品质量责任是指生产者应对该产品符合国家的质量标准、自身承诺的质量标准。因此，消费者可以以产品瑕疵为由要求生产者承担质保义务。 [page]

综上所述，消费者可以要求生产者尽保修义务，不论是第一消费者还是二手消费者。故本案中丙有权要求地热产品生产商维修。

四、不当得利和让与请求权

（一）不当得利的产生

在本案中，丙一方面要求乙支付违约金，另一方面要求甲进行维修，显而易见，丙只有一份损害，而获得了两份赔偿。因而其有不当得利，乙对丙享有不当得利之债权。此时，乙不仅需举证证明其对丙支付了违约金，还要举证证明甲对地热系统进行维修的事实。对前一事实的举证尚不存在较大的困难，但是要证明甲进行过维修这一事实，则较困难。实务中容易产生举证不能而损害当事人的利益。

（二）让与请求权

1、让与请求权的构成要件

本案涉及损害赔偿之债。损害赔偿之债权人，既得请求赔偿，如仍得保有其对于损害之物或权利之权利，反将获得不当之利益。[ix]本案中，丙在请求乙承担损害赔偿责任之后，如再要求甲进行维修、赔偿，即会获得不当得利。为避免这种不当得利的出现，我国台湾规定了让与请求权制度。我国台湾地区“民法”第218条之一第1项规定：“关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求权。”[x]

让与请求权的构成要件为：（1）须有物或权利之丧失或损害；（2）须有赔偿义务之发生（3）须被害人对第三人有请求权[xi]

2、让与请求权的适用

笔者认为，本案的事实符合该种让与请求权的要件：

（1）乙所给付的标的物质量有瑕疵，即属于对丙之地热系统的损害。乙之债务不履行致丙损害。 [page]

（2）有赔偿义务的发生。乙丙之间有合同存在，乙给付了质量不合格的标的物，属于不当履行（不完全给付），给丙造成了损害，有损害赔偿之债的发生。此处的损害是对履行利益的损害，损害赔偿之债是约定的损害赔偿之债。履行利益谓法律行为有效成立为前提，于债务人履行该法律行为发生之债务以后，债权人可获得之利益。由于债务人不履行债务，致债权人不能获得此利益发生之损害，即对于履行利益之损害。[xii]乙之不当履行（不完全给付）属于广义之债务不履行，使丙之履行利益受损害。

民法上之损害赔偿制度，系着重于损害之填补。就债务不履行之违约情形而言，即填补其损害如同未发生违约之情形。而损害赔偿之债就发生原因可以分为法定损害赔偿之债和约定损害赔偿之债。约定损害赔偿之债即由当事人约定成立之损害赔偿之债，如损害赔偿额之预定。[xiii]通说认为，我国《合同法》规定的违约金是以赔偿性为原则，以惩罚性为例外。即一般情况下，违约金是损害赔偿额的预定，是约定损害赔偿之债。

可知，乙丙之间存在损害赔偿之债。

（3）甲是该地热系统的生产商，根据我国《产品质量法》，丙有权要求甲承担产品质量责任。该地热系统仍在保修期内，丙有权要求甲保修，对甲有请求权。

3、不当得利的避免

由此可见，如果引入让与请求权制度。该案件便可以避免不当得利的产生：丙可以请求乙承担损害赔偿责任，但是丙必须同时将对甲的请求权让与给乙，由乙向甲请求赔偿。介于地热系统所有权归丙，乙可以向甲请求金钱债务。这样就可以避免丙向乙请求损害赔偿后，由向甲要求保修。

五、让与请求权产生的根源

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（一）不真正连带债务

郑玉波先生认为：“不真正连带债务乃多数债务人就同一内容之给付，各负全部履行之义务，因而一债务人之履行，则全体债务消灭之债务也。”“不真正连带债务属于广义的请求权竞合之一种，与狭义的请求权竞合不同，即后者乃一债权人与一债务人间，就单一法益发生数个请求权，如甲之物品，被乙盗去，则甲对乙既有损害赔偿请求权，复有所有物返还请求权，二者并存，甲得择一行使是。而前者则一债权人就同一给付，对于数债务人个别发生请求权，而因一请求权之满足，余者皆归消灭是也。”[xiv] [page]

王泽鉴先生认为：连带债务与不真正连带债务之区分，系以其债之发生原因是否同一为标准，若债之发生原因同一即为连带债务；若债之发生原因不同一，即为不真正连带债务。不真正连带债务，亦应有内部求偿之可能。[xv]

即在不真正连带债务中，一债权人对数债务人有请求权，数请求权的目的相同，任一债务人的义务履行，都导致另一债务人义务的消灭，以为债的目的已经实现，另一债务人如若再行履行就会构成该债权人的不当得利。由此可见，不真正连带债务是适用让与请求权的条件之一。

由是可见，在本案中，丙乃是不真正连带债权人，甲和乙则是不真正连带债务人。原因在于：

（1）甲和乙的债务目的相同，都是使丙之地热系统回复正常之功能，填补丙因地热系统损坏所受之不利益。甲或者乙的履行，都导致该债权的目的实现，另一债务人债务的消灭。

（2）两债的发生原因不同，仅因为偶然的原因结合在一起，甲对丙的债务基于产品质量责任此一法定责任，乙对丙的债务基于买卖合同。

（3）两债之给付内容相同。虽然本案中乙承担违约金责任，而甲承担维修责任，二者貌似不同。但是实质上是一样的。如若乙丙之间没有违约金条款，丙可以要求乙维修，此时乙丙的债务内容则完全一致；又或者丙要求甲减少价款，即甲支付丙金钱，乙丙之债务内容又归于一致。

（二）不真正连带债务的追偿权

在不真正连带债务的关系中，债务人之间亦有追偿关系。台湾学者再论述让与请求权是常举一例：乙男以擦皮鞋为业，因怠于注意，致顾客甲交擦之皮鞋被第三人丙偷去，则甲对乙有损害赔偿请求权，对丙有所有无返还请求权。乙可请求甲让与其对丙的所有物返还请求权。[xvi]此例也是一典型的不真正连带债务，其中丙是最终的责任承担者。

在不真正连带债务中，损害赔偿之债因是否有最终的责任承担者而异。若有，则损害赔偿债务人对债权人有让与请求权。[xvii]若无最终责任承担者，则无让与请求权适用余地。即是否有最终责任承担者是让与请求权适用的判断标准。 [page]

六、结论

不真正连带债务中，数债务人履行债务的原因不同，这是其与连带债务最大的不同之处。不真正连带债务的数债务人中，若有最终责任承担者，则由该最终承担者承担最终的责任。非最终责任承担者的债务人对债权人享有让与请求权，请求债权人让与其对最终责任承担者的请求权。且债权人与该债务人间可类推适用关于同时履行抗辩之规定。[xviii]让与请求权的规定有利于避免不当得利的发生，使最终责任承担者履行其应有的义务。

我国尚无让与请求权制度，而不真正连带债务是学理上的分类，在实际生活中当事人难以明了其性质特征，在一债务人已为履行时，另一债务人不知其债务已消灭的情况会普遍存在，这样就会孳生不当得利。让与请求权的设立，使债务人（非最终责任承担者）免受债权人不当得利的风险，笔者认为我国应引进判例制度，将此制度通过判例的形式确定下来。而之所以选择判例的形式，使因为让与请求权和不真正连带债务学理性较强，如果能够通过较多的判例来对广大的人民解释，且制度的确立需要一个过程，判例可以不断完善这一新型的制度，进而使这种制度在我国生根发芽，发挥其拥有的功能。

注释:
[i] 郑玉波著、陈荣隆修订《民法债篇总论》，中国政法大学出版社，2004年版，第270页。
[ii] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第三册）》，中国政法大学出版社，2005年版，第73页。
[iii] 唐德华、孙秀军主编《合同法及司法解释理解与适用》人民法院出版社2004年版。第366页。
[iv] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，第499页。
[v] 参见韩世远：《中国的履行障碍法》创刊号，第193页。
[vi] 参见王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第703页。
[vii] 参见王利明：《合同法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第531页。
[viii] 参见史树林：《产品责任指南》，北京，人民法院出版社1994年版，第30页。
[ix] 王伯琦：《民法债篇总论》，国立编译馆出版，1985年，第146页。
10 林诚二：《民法债篇总论－体系化解说》中国人民大学出版社，2003年6月版，第285页。
[xi] 王泽鉴：《民法学说与判例研究（第三册）》，中国政法大学出版社，2005年版，第289页。[page]
[xii] 孙森焱：《民法债权总论》，台北三民书局，1997年版，第316页。
[xiii] 林诚二：《民法债篇总论－体系化解说》中国人民大学出版社，2003年6月版，第265页。
[xiv] 郑玉波著、陈荣隆修订《民法债篇总论》，中国政法大学出版社，2004年版，第425页。
[xv] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（第三册）》，中国政法大学出版社，2005年版，第279－296页。
[xvi] 参见郑玉波：《民商法问题研究（三）》，国立台湾大学法学业书编辑委员会编辑，1984年，第12页。
[xvii] 林诚二：《民法债篇总论－体系化解说》中国人民大学出版社，2003年6月版，第265页。
[xviii] 黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2002年，第399页。