专利标注权现实困境及立法建议

内容摘要：

本文对专利法中专利标注权的不足进行了理论与实践的思考。专利法中对于专利标注权规定地过于寥寥，使得该权利有些过于形而上，从而使得该权利不能得到法律上及时的救济。

本文首先阐明了该权利的地位，进而揭示了该权利从理论到实践的一系列问题，作出思考，进而提出了解决方案。

关键词：专利权 专利标注权 专利观念 专利法

正文：

现实中利用专利标注权搭顺风车的行为可谓是见怪不怪，那么如何才能让这种权利不被滥用，让侵犯专利权的行为相应减少呢？下面笔者便从以下几个方面进行分析，并提出立法建议。

一、专利标注的现行规定及其存在的理论与实践问题

（一）、我国专利标注权的性质、形式及法律依据

专利法第15条规定“专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号”。据此可知，专利标注在我国是一项权利，不是义务。为规范专利标注行为，国家知识产权局2003年5月30日相应出台了《专利标记和专利号标注方式的规定》，对专利标记行为予以规范。对于行使专利标记权标注专利标记和专利号的，该规章第4条做了明确的规定。

（二）、现行规定中专利标记权的理论问题

我国的专利法将专利标注规定为专利权人的一项权利。这样便带来一个问题：当专利权人未在其专利产品或者由专利方法生产的产品上标注专利号时，其他人便有将其视为非专利产品的自由。因此，其他人完全可以依专利产品进行仿制。这样便产生了专利权人的专利权与其他人的自由仿制权之间的冲突。为解决这个冲突，我国的专利法的规定则将权利的天平倒向了专利权人一边：专利侵权并不以专利权人未在其专利产品上标注专利号而不被视为侵权。这样的结果是对专利权人的过度保护，从而使得专利权人与他人的权利失去了应有的平衡。这便是孟子所说的“罔民而罪”。

（三）、现行规定中专利标记权在实践中出现的问题

1、在产品或其包装上标注专利申请号

专利申请号是专利局在收到专利申请人的申请文件后为明确申请日，而对专利申请进行的编号。给予申请号并不能说明该发明创造通过了专利局的审查，只是在获得授权后，才可以使用专利号。但在实践中，有的专利申请人在自己的产品及其包装上标明专利申请号或在其他形式的广告宣传中突出专利申请号，这种做法从形式上看，并没有假冒专利的嫌疑，在专利法没有明文规定禁止的情况下，似乎也应准许。但是，在现阶段，我国专利知识还不普及，一般消费者难以分清专利号与专利申请号的区别，极易使消费者误将这样的产品当成是专利产品，使消费者利益遭受损害；同时，这种行为也是对国家专利局以及专利称号的信誉的一种不当使用，应予以禁止。另外，在这种产品与已经取得专利权的产品在技术上相同或等同，实际上将不会被授予专利权的情况下，进行这种宣传就是对他人专利权的侵害。因为，对相同的发明创造，专利权只能授予一人，这样的宣传会使消费者难辨真伪，损害真正的专利权人的市场利益。尤其是有的申请人在其所标注的申请号后面再加上诸如“请认准该专利申请号，谨防假冒”的用语，其危害就更大了。

2、利用专利标记权进行引人误解的广告宣传

（1）、对外观设计专利进行不当宣传，使消费者误认为是发明或者实用新型专利

专利法所称的外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计[1]。它仅涉及产品的形状、图案、色彩，强调美感的一面，而不涉及产品的技术成分。有的外观设计专利权人，有意在自己的产品或包装上只是写专利产品的字样，而不说明这是哪一种类型的专利。除一些较明显的情况外，消费者一般都会将其误认为是其他类型的专利。很明显，这是对消费者的一种欺骗。

（2）、对方法专利进行不当宣传，使消费者误认为是产品专利

与外观设计专利类似，方法专利包括产品的制造方法、工艺方法、培育方法等，也不是直接用来说明产品本身状况的。专利权人如在其产品或产品的包装上以及广告宣传中进行不当暗示，也是对专利标记权的不当行使。

（3）、夸大专利标记的质量显示功能

专利标记可以在一定程度上向人们昭示其产品的质量。这就是前面所说的专利标记的宣传功能。然而，专利技术不一定是成熟的技术，也不一定是先进的技术。根据我国的专利审查制度，对发明专利的审查采取的是早期公开，延迟审查的制度，申请人可以在申请后的三年内随时进行实质审查；实质审查的内容就是所谓“三性”的新颖性，创造性和实用性。对新颖性和创造性判断的时间标准是申请日，而不是审查的当时或授权的时候。由于当今科技发展的迅捷，在申请日前先进的技术，在授权时未必就是先进的技术、尤其是那些申请日与授权日间隔时间较久的专利。而实质审查所要求的实用性，也并不是要求立即就能实现最佳效果。实用性其实就是可实施性，并不要求已经实施，只要有实施得可能性就行了。对于实用新型和外观设计专利来说，由于实行的是形式审查制，在授权之前，根本就不进行“三性”审查，更不能证明其先进性或成熟性，它们面临被申请撤销、被申请宣告无效或者是侵权指控的可能性也更大。正因为如此，夸大专利标记的质量显示功能，以专利的名义证明自己的产品是同行中最好的，也是对专利标记权的不当使用，是对他人权利的一种侵犯，应当予以禁止。

3、在非专利产品上标注自己的有效专利号

正确行使专利标记权不仅应在法定期限内,而且应在法定范围内,即在“专利产品”或者包装上,超出该范围使用专利标记,也是滥用权利的表现。何为“专利产品”?可以认为是“采用专利技术的产品”或者是“得到说明书予以支持的权利要求书中所描述的产品”。 而实践中有这样一种现象值得分析。例如,某企业曾获得一种保健鞋的实用新型专利,在权利要求书中表明,该专利要求保护的必要技术特征有三项:

( 1 )带有鞋帮与鞋底的保健鞋;

( 2 )在鞋底衬层与鞋底的夹层间的脚掌等部位设有药囊;

( 3 )药囊下部设有电热丝。

但专利权人实际生产出的产品,仅具有专利的前两项技术特征,缺少第三项技术特征。在其专利说明书上有这样的描述,“为便于药物具有良好的释放性,在药囊上分布一透药孔,通过介于药囊下部带有的电热丝,使之药囊随加热后便于药物的挥发渗透。鞋根处带有的插头与电热丝连接。”“还可使药囊按穴位位置缠绕在电热丝上,使之药物加热后更好的渗透于人体的不同穴位,以达到调整人体的生理机能。”由此可见,其专利权利要求保护的第三项技术特征应是必要技术特征,而缺少任何一项必要的技术特征,都不再构成原专利。该案情表明,专利权人制造的产品和他在产品上标注的专利号所代表的专利技术是不一致的。亦即专利权人是在非专利产品上标注其自己的有效专利号,这种偷梁换柱的行为,不易被发现和识破,也会产生蒙骗社会公众的后果,这是法律所不允许的。这种行为也应认定为冒充专利,这是损人不利己的,最终它会削弱以致败坏专利权人自己的专利信誉,使其失去竞争中的优势。

4、非法专利标注构成假冒他人专利

2001年6月新修改的专利法实施细则第84条规定，以下非法标注行为构成假冒他人专利：（1）未经许可，在制造或者销售的产品、产品的包装上使用他人的专利号的；（2）未经许可，在广告或者宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误以为使他人的专利技术；（3）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同所涉及的技术误以为是他人的专利技术；（4）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。违法上述规定的非法专利标注行为即构成假冒他人专利。

二、专利标注权保护不力的原因分析

（一）、我国专利观念尚未深入人心

我国的专利制度从无到有仅仅经历了不到百年的时间，这也就决定了我国专利制度中法律和实践的脱节，观念与制度的脱节。虽然我国的专利类的法律正在逐步的完善，专利类法规越来越多，但由于我国的专利法的近两次修改都是迫于国际社会的压力，因此仓促制定的法律必然会出现许多的漏洞。[3]

（二）、对《巴黎公约》的误解

《巴黎公约》的规定是，不应把在商品上表示或载明专利作为承认取得保护权利的一个条件。实际上，《巴黎公约》的这一规定并没有限制各成员国在其专利法中规定专利权人必须标明专利标记和专利号，而是要求不能把这一行为作为保护专利权的条件。[4]这也就是说是否享有专利权和是否标明专利标记是两个不同概念，二者之间是互不影响的。

而我国的专利法在制定的时候则对上述的两个概念混为一谈，因此为了适应《巴黎公约》，我国的专利法便将专利标注作为了专利权人的一项权利来规定。这也就放宽了对专利权人的权利限制。

（三）、我国专利法未明确规范专利标注行为

在我国并没有将专利标注予以足够的重视。现行专利法未对专利标记作强制性规定，是否进行专利标注完全取决于专利权人的意愿。与商标标记比，我国商标法规定，使用注册商标应当标明注册标记，即标记注册商标标记是商标权人的法定义务。

　然而，有些人却认为将专利标注作为一项权利规定是正确的。其为不标注专利标记和专利号的行为阐述了如下理由：标明了专利标记和专利号之后，他人很容易通过查询专利文献对专利产品进行研究和再开发，特别是竞争对手很容易掌握专利技术的发展动向；也有人通过对该技术特征的系统研究，提出绕开该专利技术特征的技术方案，用替代产品来挤占专利产品的市场又不会出现专利侵权问题。随意使用专利标注权会过早暴露专利权人的专利战略意图，会使竞争加剧，造成了不应存在的人为障碍。因此也有不少专利权人有意识的放弃使用专利标注权，避免标明专利标记和专利号。即使在专利侵权诉讼中，专利侵权诉讼并不能以专利权人是否使用了专利标记和专利号为前提。侵权行为人不能以专利权人未在专利产品或该产品包装上，或者与产品有关的媒体上标明专利标记和专利号为抗辩事由。专利管理机关或者人民法院不能以专利权人未在专利产品上做专利标记为由不受理专利权人或者其利害关系人的诉讼请求；专利权人也不因未在专利产品上做专利标记和专利号而丧失专利诉讼请求权。[5]

　笔者认为这种担心是没有必要的，具体的理由见后文。

三、专利标注权保护措施的完善

（一）、加大专利权宣传力度　增强公众专利意识

从上面的分析可以看出，侵权行为之所以层出不穷与公众的专利意识有着极大地关系，增强公众的专利意识，使得专利观念深入人心，在观念的驱使下，专利权的行使也会日近规范，专利侵权与专利权滥用都会相应减少。

（二）、修改专利法第１５条　由权利变“权义”

专利法第１５条是这样规定的：专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。[6]

寥寥几字，可见专利标记权在立法者眼中并未受到足够的重视，这也是产生上述诸多问题的原因。这一权利的行使至少应当满足两个条件：首先，只有采用了专利技术的产品可以标注专利标记，否则便构成对公众的欺骗。其次，该专利技术的采用必须是专利权人本人或者是经专利权人许可而采用的，否则便是侵权产品。注明专利标记的目的，无非是要提醒产品的购买者，该产品的技术中有专利技术，不可仿制；除此之外，对于缺乏专利常识，误以为专利技术就一定比非专利技术更先进或更有效的人可能还起到广告宣传的作用。如此看来，这种权利在作用上一方面具有类似于商标权的标志作用，另一方面又具有相应的警示作用。从这种角度看，专利标记权与著作权标记或者注册商标标记并无太大区别。其作用与一般民事权利是有所不同的。[7]故而在法律上倒不如将专利标记权作为一项权利同时又作为一项专利权人的义务来规定。国外的立法模式便可借鉴。

美国专利法的规定便是很好的借鉴，美国专利法将专利标记权作为一项专利权人的“权义”来规定，规定当专利权人的专利权遭受侵害时，专利权人如果未能在侵权之前行使专利标记，则法院便不会支持专利权人的诉讼请求；为了与此制衡，美国专利法又规定，专利权人在发现其专利权遭受侵害时可以向侵权人发出警告，警告其停止侵权，如果侵权行为人不予理睬，则专利权人可以此向法院起诉，当然专利权人应该出示其发出过警告的证据（这并不困难），此时专利权人也不会因其一时疏忽（忘记标记专利标记）而失去法律的保护。这也为上述那些不愿意过早暴露自己专利意图的人提供了保护。

在专利法中规定专利权人的专利标记义务后，不履行义务的专利权人，其已获专利权的发明创造，仍将受到专利保护，法律只是针对未能履行标记义务而进行相应的处罚。这样既使我国法律规定与国际条约不相矛盾，又照顾到我国目前专利制度及人们的专利意识均不成熟的特殊情况，将会有助于加强专利管理，规范专利权人行使权利的行为。

（三）、明确规范专利标注的方式方法以及违反时所受处罚

目前《中华人民共和国专利法》及《中华人民共和国专利法实施细则》均未详细规定专利标注问题，仅仅依靠专利法第１５条的简单规定是不能切实保障权利人的权利的，“没有保障的权利不是权利”！

为此，笔者建议应对专利法进行修改：

首先，将专利法第15条修改如下：专利权人应在其专利产品或该产品的包装上标明专利标记和专利号（专利产品包括依专利方法获得的产品）。

其次，修改《中华人民共和国专利法实施细则》，增加如下规定：

1、专利包括发明专利、实用新型专利、外观设计专利，专利权人应在其专利产品上标明专利标记和专利号，专利产品不适于标注的，应在该产品的包装上标明专利标记和专利号。

2、标注时专利标记在前，专利号在后，专利标记为ｐ或者ＺＬ，专利号标注在专利标记之后，示例：ｐ２０1０１１２３４５.Ｘ或者ＺＬ２０1０１１２３４５.Ｘ。

3、专利申请人在获得专利申请号尚未获得专利权之前，可以在其产品上标注专利申请号，但须注明其非专利产品，并不得标明专利标记，违反规定的，当地专利行政部门责令限期改正，违者罚款。

4、专利权人和尚未获得专利权的专利申请人须在其产品或该产品的包装上标明“专利标记和专利号并无产品宣传功能”字样或其他相同含义字样。

5、专利权保护期限届满后，专利权人不得在其产品或包装上继续标明专利号，违反规定的，当地专利行政部门责令限期改正，违者罚款。

6、专利权人不得在非专利产品上标注其有效的专利号，非专利权人不得在其产品上标注他人的有效专利号或者标注虚假专利号，违反规定的，当地专利行政部门责令限期改正，违者罚款。

7、专利权人未在其产品上标注专利标记，非专利权人侵犯其专利的，专利权人无权就侵权人的行为起诉，但专利权人在向法院起诉之前向侵权人发出过警告，侵权人仍不停止其侵权行为的除外。

8、以上各款，情节严重，触犯刑法的，依刑法处理。