时间：2003年4月4日晚7：30

　　地点：四川大学红瓦宾馆三楼会议厅

　　（本文系现场录音整理稿，未经作者核对，如有不适之处敬请见谅。）

　　我今天报告的题目叫“萨维尼与历史法学派”。我这个报告主要是建立在我两篇文章的基础上，第一篇文章发表在北大出的《私法》第四卷上，另外一篇文章发表在《清华法学》第二卷关于萨维尼的历史法学专题研究之中。实际上我这个报告的题目应该叫“萨维尼的历史与政治”，或者叫“萨维尼的历史主义与反历史主义”。我所讨论的主题就是在萨维尼身上存在着两种截然相反的倾向，第一种是历史主义的倾向，第二种是反历史主义的倾向。这篇文章主要解释为什么在萨维尼这个伟大的法学家身上会同时存在这两种不同的理论倾向。

　　报告主要分这么几部分：首先给大家讲一下历史法学派的简单理论。在法理学中，历史法学派和法社会学派还有自然法学派，构成法理学的三大灵魂，但是在中国法学界对历史法学派的研究一直是比较少的。我们一提到历史法学派，一般就知道萨维尼。但是对萨维尼我们了解也比较少，因为萨维尼的著作主要是用德文写的，而且是比较古的德语，就是学花体字的德语，中国目前翻译了就他的一本，就是民法律系中的国际私法那一部分，其他都没翻译过来。历史法学派的理论体系，据我们研究，它的先驱是维科，在他的《新科学》中，维科认为，人类为什么会联系在一起，就是制度和法律的存在，是法律和制度把人们联系在一起。而且更关键的是，人会自然或不自然他保存对制度和法律的记忆，法律和制度通过一代一代人自然而然就流传下来了。另外一种表达了历史法学派核心观点的人就是孟德斯鸠。在《论法的精神》中，他专门有一段是讨论法律与习惯的。在这一章里，孟德斯鸠举了一个例子：立法者有义务遵守一个民族的习惯，立法者不能改变习惯，只能诱导人们改变它。如果一个地方的妇女比较奢侈，法律也不能强求这些妇女变得节约起来，因为这样可能会丧失一个民族的活力。我们知道在孟德斯鸠的法律观里面，法律由很多因素决定，主要是气候因素，其他的传统因素也影响了法律。在很大程度上，《论法的精神》就是历史法学派与法社会学的一本著作。真正为历史法学派赢得一个学派的声名的是萨维尼。但我觉得国内目前对萨维尼的研究基本是过于夸大了他的地位。在萨维尼之前，在当时的德国，关于法学的研究分成两派，一派就是运用哲学的方法研究法律，代表人物蒂堡，1814年与萨维尼有很著名的争论，是关于德国民法典。另外一派就是所谓用历史的方法研究法律，最大的代表人物就是萨维尼。但是在萨维尼之前，在法律方面已经出现了历史法学派的苗子，比如像艾杰霍思，之后还有胡果。真正为历史法学派赢得地位的人，实际是胡果。学过民法的人都知道，中国民法界流行的一句话就是“胡果第一次创造了法律行为这一概念”。根据我对德文文献的梳理，第一次发现这一概念的也不是胡果，而是胡果的学生叫海瑟。但是胡果的影响非常大，所以萨维尼本人对他也非常崇拜。另外一个就是艾杰霍恩，他写了《德国的法律和制度的历史》这本书，它直接影响了萨维尼，萨维尼写信称赞艾杰霍恩。历史法学派的影响始于1814年，当时法国制定了法国民法典，而德国还四分五裂。德国的一些学者就主张比照法国，依据治安法的一些原理制定一部德国民法典。这一派的最有名的代表就是蒂堡，他当时写了一篇文章《论德国制定一部统一民法典的必要性》。萨维尼看了这篇文章，在两个星期内写了一篇论战的小册子，叫《论立法和法理学在当代的使命》，这本书已从英文翻译过来。蒂堡在萨文章出来以后没有反扑。后来萨维尼的门生用了一些对蒂堡不恭敬的用语，蒂堡非常生气，写了一篇文章《所谓的历史法学派与非历史法学派》为自己进行了辩解，在他看来，萨维尼完全误解了他。他本人并不反对用历史的方法来研究法律。1815年，在萨维尼办的《法律史杂志》上，萨写到，他之所以采取历史主义的方法，是因为他觉得历史主义的方法在当时德国完全是被忽略的，所以他提醒人们注意而已。由此，这一争议告一段落。历史法学派在萨维尼之后的发展有一个非常奇怪的变化。萨有一个弟子在民法学界非常有名，叫普赫塔。到他手里，历史法学派完全走向了它的反面，就是我们今天所说的概念法学。历史法学派后来在英美，对比如像英国著名的法律史学家梅特莱影响很大。梅特莱主要是受了希尔克的影响，我们在看英国法律史的时候，包括梅特莱写的《论一人团体》（corporation sole）直接揭示的是希尔克的观点。我们知道关于法人的本质在民法中有三种学说，这三种学说由当时德国最有名的三个法学家提出来。耶林提出了否认说，萨维尼提出法人的拟制说，希尔克提出了法人的实在说。梅特莱完全叙述了希尔克的观点。历史法学派对英美法影响最大的一本书是梅因的《古代法》，它的观点基本是历史法学派的观点，它的任务和历史法学派一样，主要是反对当时流行的社会契约论的国家观念和法律观念。历史法学派对霍姆斯的影响也比较大，霍在普通法里有一句名言：要了解法律是什么就必须知道法律过去是什么以及法律将来可能是什么。从这一点来看，历史法学派对英美法有很大的影响。我在后面的报告中还将提到，真正能代表历史法学派观点的恰恰是英美法的发展思路，而德国法的发展方向完全违背了历史法学派的初衷。[page]

　　第二点我跟大家谈一下历史法学派的两个核心观点。第一个就是历史主义。在学术史或思想史上，存在着两种历史主义，这两种历史主义都是从德国过来的。一是历史决定论的历史主义，我们都知道在西方很多人把马克思的观点认为是历史决定论的；第二个历史主义是我们通常意义上所理解的历史相对主义，指历史没有一个终极的目的，历史不必然朝着某一个特定的方向前进，它的发展是多线条的。第一种历史主义这个词，在英语世界里是卡尔波普在他的《历史主义的贫困》与《开放社会及其敌人》这两本书中提出的，以前关于历史主义都是同一个词。这两种历史主义的区别我简单讲一下。历史决定论这种论调最早来自于基督教。“神恩”和“天意”是基督教历史哲学的核心观点。我们说神恩就是上帝的恩典，尤其是耶稣钉上十字架这个重大事件以后，也就是人类和上帝达成了和解，那么神的恩典就降临在每个人头上。另外一个观点是，在基督教看来，人类历史就是上帝已经写好的一个剧本，它无论怎么变化都逃不过上帝这个剧本，人类历史完全受上帝意志的支配。后来，这种历史主义的观点直接影响到了黑格尔、康德。康德《论永久和平》、《评霍尔德的历史观念》、《论世界公理》这些书里都涉及了这么一个观点。在康德的观念里，天意被取代为自然；在黑格尔的哲学框架体系里，天意又被取代为绝对精神；在马克思主义里面，天意就成了谁也说不清楚的东西，反正人类历史就是不断地经过这么几个阶段向着共产主义变化的一个过程。在这种历史主义里面，它假设历史有一个终极目的，这是历史主义的核心。萨维尼他们的历史主义与这种历史主义是不同的，完全颠覆了历史决定论的观点。国内有些人比如像清华的徐大任老师翻译了萨维尼的部分东西，他自己现在做的很多东西也跟历史法学派的思想有关，我个人觉得他把萨维尼抬到一个过于高的位置。他甚至把萨维尼与蒂堡的论战文章和马克思、恩格斯的《共产党宣言》对比。根据我的考证，萨维尼的所有观点和基本假设都来自于霍尔德。国内关于霍尔德也有一些研究。贵州人民出版社1991年出版的《比较法总论》翻译了一部分，书中提到，萨维尼完全是当时的浪漫主义在法学上影响的一个产物。歌德对当时的文学，温克尔曼对当时的艺术以及萨维尼对法学完全反映了浪漫主义在德国各个思想领域的影响。霍尔德是第一次使浪漫主义学术化的人，他代表了完全不同的一种启蒙主义传统。启蒙主义细分有三种：一是我们熟悉的狄特罗等代表的法国启蒙主义，强调理性至上；另一派是霍尔德代表的德国式的启蒙主义，最大特点是强调人的感性与人的个性。德国传统中对个性的强调成为了后来的古典自由主义论述自由主义的正当性的重要依据。密尔，也就是小牧勒在《论自由》书里有一个核心的观点就是，为什么要自由主义，就是因为它能保持人的多样性，而人一旦有多样性，这个社会就有生机和活力。苏格兰启蒙传统，以亚当斯密，福格森为代表，后来发展成奥林尼经济学派以及大家都比较熟悉的哈耶克。这一学派的很多观点与历史法学派相似。从整个思想脉络上讲，历史法学派是德国浪漫主义的一个分支或浪漫主义运动的一个结果。补充一点，霍尔德是西方历史上第一个提出了中世纪的意义的思想家，他认为必须回到中世纪去，中世纪有它独立的价值。德国当时的文学艺术都有这么一个回到中世纪的传统，德国人从民歌中去寻找德语的原始性质。后来海涅评价中世纪被诗性地复活了。德国文化的典范就是古代的雅典，认为雅典是人性和艺术发展得极其完美的乌托邦。萨维尼提出了法律上的历史主义。我后面还要提到，实际上萨维尼当时提出的历史主义跟霍尔德又有不同的地方，它跟当时德国的政治有密切的关系。

　　历史法学派的第二个假设叫民族精神。这个词也是霍尔德第一次使用。据很多人考证，萨维尼与蒂堡论战，也就是1814年并没有提出民族精神这个词，而是在晚年也就在写《现代罗马法体系》才用这个词。民族精神是什么，按照霍尔德的说法，每一个民族都是一个有机体，它有它的生长周期，它会成长，也会死亡。像人有精神一样，每一个民族也有精神。霍还有一个观点，实际上就是我们今天说的文化相对主义。霍尔德把地球上所有的民族比喻成一个花园，地球的花园缺少了任何一个花朵，这个地球花园都不会这么美丽。一个民族都有它独立的价值。萨维尼怎么从民族精神过渡到历史法学派的呢？萨在论述自已观点时提出了这么一个类比：法律和语言的对比。他认为法律和语言一样，它体现了一个民族基本的价值观念，甚至就叫民族精神。把法律和语言类比，萨维尼是受了霍尔德和鸿堡的影响。鸿堡曾经担任过普鲁士的教育大臣，他建立了鸿堡大学，它成了今天大学体制的模板。大学培养的是自由的公民，独立研究的学术理念也是鸿堡创建的。鸿堡《论语言-关于人类语言的起源》这本书翻译出来了，商务印书馆出版了。霍尔德和鸿堡有一个基本的观点，都认为语言代表一种世界观，说不同语言的人，世界观肯定不一样。鸿堡说，每一个人的语言就是他的世界观。维特根斯坦：我的语言的边界就是我的世界的边界。在后现代理论里面，语言观念是：不是你在说话，而是话在说你；不是你在思想，而是思想在思想你。人对世界的看法，也就是人的价值观的形成，都受语言的影响。我们能不能使用一种我们从来没用过、也不懂的语言来表达一个我们很熟悉的事情？这种可能性确实不存在。霍尔德他们为什么会用语言来论证民族精神，萨维尼为什么会把法律与语言类比，关键在于语言是区分一个民族最明显的外在标志。不同的民族肯定是说不同的语言，而且语言表达一个民族核心的价值观念、文化观念。语言会自然而然地、一代一代地保存下来。古汉语和今天有很大的不同，但它的核心的东西还是没发生过什么变化。如果萨维尼不把法律和语言类比，那么历史法学派的基本观点就会受到这么一个疑问：法律可能没有保存下来，被人遗忘了。但法律如果和语言一样，就会一代一代地传下来。萨维尼说明了这一点，如果说语言是一个人说的行为的话，那么法律就是人类的一个交往行为，这两种东西都会像维科说的一样会凝固在人的记忆之中，一代一代保存下来，历史法学派的观点这样才会成立。萨维尼曾经有一个比喻，把法律跟身体类比，法律不是人身上穿的衣服想脱就能脱下来，法律相当于国家身体的一部分。这就是历史法学派的基本主张，就是要从历史的角度去研究法律，实际上它有更复杂的一个东西。[page]

　　接下来我跟大家分析一下在历史法学派中间有一个非常危险的因素。在我看来，从民族精神过渡到国家精神存在着一种非常危险的倾向。首先讲一下国家观念。关于国家观念，有很多种学说，19世纪主要有两种学说。一种是卢梭等为代表的“社会契约论”，另一种就是浪漫主义代表的国家传统。我国对卢梭传统都比较熟悉，卢梭理论中最大的问题就是，卢梭假设的社会契约论是不是一个历史事实，也就是是不是经验上的东西，是不是人类真的存在大家订了一个契约把权力交给国家，后来罗尔斯改变了论证方法，但这个疑问一直存在。浪漫主义国家观完全是一种历史主义的国家观，最大的特点是国家是一个有机体，是一个进化的产物。为什么会从民族精神过渡到国家精神：萨维尼很大程度上表达了英美法的观点，法律是被发现的，法官不是在制定法律，而是在发现法律、宣示法律。关键在于谁在发现法律？大陆法以成文法的方式来表达法律，成文法的一个特征是它不可能是具体性的规范，不会是针对具体个人的规范，都是抽象的规范。如何能从个别的事实中提取抽象的规范，法律是由谁来发现的，这是个问题。我们说法律最终还是由国家的法官来发现的。另外一个非常有意思的是，后来，墨索里尼的演讲跟萨维尼的辩论基本完全一样，他认为每一个民族都有民族精神，我们保卫或传承这个民族精神由国家来保障。在霍尔德和萨维尼那里，法律的民族精神是文化意义上的，不是一种实际上的，民族在他们那儿是文化概念而不是实体概念。他们都强调决定一个民族核心的东西不是衣食住行、生活习惯或服饰等特别外在客观的东西，而是内在的精神、价值观念。但法西斯主义那里民族就完全成了实体观念，这一转化在法律上是常见的（概念实体化），但这里造成了很大的恶果。举个例子，人有权利能力，权利能力平等，这是法律的一条基本原理。权利能力的含义就是表明人取得权利、承担义务的一种资格，那么权利能力是不是人的一种属性呢？我们学法律的人至少是这样，很本能地把权利能力看成人的一种属性，人本身就具有这种能力，完全把一个东西（法律的规定）实体化了。同样地，卢梭应不应该对专制主义负责？以及霍尔德提出的国家精神？关键在于后来的人怎么运用，怎么能解释这个概念，把它改造成你需要的。举个例子，霍尔德那里，语言只是表达文化的工具，但后来语言的功用发生了重大变化，费希特爱国主义很大角度是从语言出发的，费认为原始语言是最好的，经过加工的语言技术化成分多了，脱离了民族的本身性。更关键的是如果一个民族的语言受到外来民族的影响，将会对本民族的价值观念产生极其重大的变化。费希特取了拉丁文中的几个词，在我们今天来看这观念也是流行的。今天法国甚至通过法律来保护法国人使用法语，而今天的德国也尽量维持语言的纯洁性。原本是中立性的、技术性的语言，现在变成了政治性的语言。在当时的德国，为什么从民族精神到国家精神的过渡那么容易？当时德国四分五裂，非常落后，19世纪初才把农奴制度废除了。德国受法国文化的影响特别大，强调民族精神就成了捍卫民族尊严的方法。海涅：越是民族的东西，就越是世界的东西。这句话仔细想想，也可能是非常反动的。一方面强调了民族文化的价值，另一方面也完全可能造成后来的法西斯主义，推崇一种优越感，把自己本民族的东西推崇为世界的东西，希特勒就推崇纯种日耳曼人。目前我们在法学界讨论的较多的就是精神科学，这个观念也起源于德国18世纪以来思想中文化与文明的对比。在当时的德国，整体上存在着明显的用文化对抗文明，在20世纪我们仍然看到这种影响，斯宾格勒《西方的没落》。在德国，文化指内在的东西，就是价值观、类似中国儒家那套东西；而文明指制度方面的，就是外在的形式。在中国古代来讲，文化就是形而上的，“道”；文明就是形而下的，“器”。当时德国基本的历史状况和思想状况来看，工业、农业非常落后，物质文明方面一蹋糊涂。17、18世纪，理性至上。但德国恰恰相反，产生了两种科学，一种是精神科学或叫文化科学。这种科学研究的是人、人类社会、人类行为，最大特点在于研究主体本身就是研究客体，研究的是自己的同类，研究的就是你自己，必然产生一种偏见。后来韦伯讲精神科学，理解社会学就是从这个地方来的。法国当时是物理学帝国主义，认为自然科学这一套方法完全可以用于人文社会系统，是关于意义的学科，而德国认为其他社会科学，包括法律，实际是理解的学科。[page]

　　萨维尼反历史主义的倾向。萨极力倡导要回到古代罗马法，他所谓的罗马法指的是《国法大全》。罗马法在欧洲基本是一直延续下来的。历史学界认为萨维尼最大的贡献就是他证明了在中世纪罗马法以各种形式保留下来了而没有被蛮族（日耳曼人）消灭。但是罗马法在中世纪经过了注释法学派和评论法学派（后期注释法学派）的改变，德国也大规模记述了罗马法，罗马法根据司法实践作了很大调整。但是萨维尼要回到不是这个罗马法，而是最古老的、原典的罗马法。所以在历史法学派中产生了两大学派之争，一派是以希尔克为代表的日耳曼法派，另一派是萨维尼为代表的罗马法派。萨维尼正是因为这个观点被耶林称为法学上的叛徒。萨维尼为什么在当时罗马法已经发生了很大变化情况下还要回到查士丁尼式的罗马法，台湾学者陈爱娥认为这完全是因为罗马法本身的原因。对罗马法，恩格斯等人的评价都非常高，认为它的体系化是最好，最科学的。我觉得一个最大的可能性的原因就是神圣罗马帝国的存在。它很早就淹灭了，但在精神上它是从来没有淹灭的，如果不是发生了18世纪法国大革命这样的事件，没有人认为罗马帝国是灭亡的，这是欧洲的传统观念。那么神圣罗马帝国是以什么方式流传下来的呢？主要是两种。一种是基督教传统。德国人以正宗的神圣罗马帝国的传人自居。另一种是看得见的罗马法。罗马人跟日耳曼人的区别我简单讲一下。日耳曼人在历史上属于蛮族，罗马人的文化是最优越的，所以几乎所有征服过罗马的日耳曼人都对罗马的皇帝表示过忠心，他们对罗马人是极其崇拜的。另外，可以提到奥古斯丁的《上帝之城》，全名《反异教徒的上帝之城》，这本书的前十章都在讨论罗马帝国为什么会灭亡。这点中国政治学界可能有一些误解。在《上帝之城》中，奥区分了两个城，地上之城即世俗国家，上帝之城即上帝的国家。并不是罗马带走了上帝之城，上帝之城是没有人能带走的。罗马帝国的观念始终是存在的。

　　另外，萨维尼的方法上也存在着重大的反历史主义。历史法学派有两种基本的方法。一种是来自浪漫主义，对意义的追求。对萨维尼来讲，萨强调在法学中的直观主义，运用人的感性的东西。另一种方法是完全与历史主义方法相反的。历史是个别的东西，也很难从具体的历史事件中抽象出一般的规则。历史事件是不能重复的，重复的不叫历史而叫规律。这种方法叫作理性法的方法，简单地讲就是完成体系化的方法。它来自于几何学的法学。在当时德国有个很重要的学派叫理性法学派，认为法律是金字塔，下面是比较基本的规则也就是原规则，从原规则里不断地推，能推出所有的法律规则，法律大厦完全建立在原规则的基础上。罗素评价了大陆的理性主义和英美的经验主义，认为理性主义是倒金字塔，下面的砖一挪开，整个体系就垮了；而经验主义是下面结实、上面尖的金字塔，挪开下面的几块砖对体系没有什么影响。我们看后来的德国民法典就走的完全反历史主义的道路。如果按照萨维尼的历史观点来的话，德国就不应该制定民法典，德国制定了民法典的话，那么方法也应该是采用希尔克的方法，从当时的日耳曼法中寻找。日耳曼法与罗马法的最大差别，是日耳曼法是一种团体主义的法，而罗马法是一种自由主义的法、个人主义的法。萨维尼坚持法律与秩序，典型的康德主义。康德那里，人和物截然两分，只有人才能是主体。而希尔克承认法人实在说，是典型的日耳曼的团体主义的本质。英美法是最能代表历史法学派的。法律是就事论事。这还有许多证据。比如北大社会学者写了篇英国法问题的文章，普通法是内在理性，大陆法是外在理性。这种观点从法律上看能否站得住脚？它只提到了大陆法中的一般条款。我个人认为在大陆法中沟通历史法学派，我们如果采取成文法的方式，又能融入英美法的技术，有三种方式：一种是一般条款，如诚实信用原则、罪刑法定原则等等；另一种是习惯的运用，中华民国的民法典运用的是最好的，在物权法中它有物权优先适用的规定。[page]

　　补充讲一点个人看法，关于历史法学派的法律遗产。我近期有一篇文章《谈法律遗产与中国民法典的制定》。历史法学派最核心的观点是法律本身是一个民族性的东西。在比较法上，法律能否移植有很多讨论。北大一些学者：中国完全不能搞普通法，除非把法律、法官移植过来。历史法学派确实提到法律受制于一个国家的社会因素和技术因素等。普通法里一个长期的观念，普通法是什么？赫尔《英国法律史》（1710）说普通法是超越法官认识的知识，是超越人类记忆的知识，是一种集体智慧，是一代一代传下来的。法律只有成为一种惯性以后实施起来才比较顺利。关于西方法律的起源：认为现代西方法律体系起源于1054年教皇革命；或起源于商人集团的作用。在讨论资本主义起源时，韦伯认为起源于加尔文教的禁欲主义，加尔文主义核心是预定论，谁能进天堂是上帝预先定好的，谁也不能改变这一事实。由于人人都不能确定自己是否能进天堂，我们只能在日常生活中辛苦工作、勤俭节约，增进上帝的荣耀，在死的时候增大进天堂的可能性。桑巴布认为资本主义起源于对奢侈的追求，要过奢侈的生活就不断要冒险，这样促进了生产力的发展，等等。要评价这些观点也比较麻烦，因为都有道理。中国法为什么很多实施不下来，因为它的规则很大程度上是外来的，没有成为我们的惯习。普通法就不一样，本身就是一种习惯。今天关于民法典的争议现在看来已经比较政治化了，争议主要集中在结构之争，就是民法典规定哪几编，但我们对实质内容并没有作出很有价值的规定。我个人观点，历史法学派对我们的启发有三点：如果我们要最大限度地在成文法框架之下纳入普通法内容，一个是习惯问题，一个是一般条款问题，还有就是大陆法的类推问题。在刑法中因为规定了罪刑法定，后来就取消了类推。但在民法中，我认为类推是非常重要的。社科院起草的草案，在总则十条习惯下我就加入了一条，法官在特定的情况下可以类推适用其他条款。在民法中，类推有两种：一种是关于法律要件的类推，一种是关于法律效果的类推。后来这点被梁老师删掉了，官方的民法草案也没有这一条。我个人觉得这一条还是很重要的东西。

　　我今天的报告有些地方跟大家讲的是比较粗糙的，尤其是法学方法、历史法学派的派别等等。时间有限，我就讲到这个地方。谢谢大家！