按照公平的法律理念，诉讼程序的正当性是建立在双方当事人都能充分参与到诉讼进程中。为了达到一个合理的结果，双方都能完全举证、质证，事实的真相是建立在对各种材料的充分争论之中。而往往在司法实践中，当事人及代理律师为了获得己方的胜诉率，玩弄诉讼技巧，进行证据突袭，使得对方不能及时对他方提出的证据进行质证、反驳。诉讼技巧的成功完全掩盖了事实的真相。“Fair Play”的诉讼对抗模式不能得到真正的贯彻执行。鉴于此种立法缺陷，立法者和司法者为了平息不知情当事人的愤怒和对司法不公的怀疑，穷尽心智创立了证据交换制度。以期双方当事人在完全获知双方证据的情形下，逐步揭示案件的真相，减少矛盾和无谓的争论，使诉讼的过程围绕着实质的争论焦点展开，减少民众的诉累和节省司法成本。具体言之，证据交换制度是指在正式开庭审理前，诉讼双方在一定的时间、地点交换将在法庭上出示的证据，对一些无争议的证据记录在卷，整理一些有争议的证据和争议焦点的制度。在英美法系中，证据交换制度又称为证据开示（discovery disclosure），“证据开示是英美法系当事人从对方或诉讼外第三人处收集与案件有关信息的专门程序。”[1]在大陆法系“从1905年起，德国民事诉讼法进行了一系列的修改，将‘一步到庭'改为审前准备和法庭审理程序两个阶段，法官可以采用提前开始准备性的口头辩论或交换书证两种方式进行审理前的准备。”[2]可以看出，国外司法实践均将证据交换制度作为一项重要的诉讼制度。我国的情况又如何呢？下面着重分析之。

　　一、我国证据交换制度的立法现状

　　我国民事诉讼法制定之初，遵循大陆法系的职权主义诉讼模式，并没有采取证据交换制度，尤其在司法实践中，实行的是超职权主义诉讼模式，以体现当事人诉讼自由的证据交换制度更加无从谈起。1998年最高院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》的司法解释中规定：“案情比较复杂、证据材料较多的案件，可以组织当事人交换证据。”这是我国对证据交换制度的第一次规定。2002年最高院发布的《关于民事诉讼的若干规定》中第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条共计四个条文对证据交换制度作了具体的规定。我国的证据交换制度由此有了一个初步框架。问题是，司法解释中的证据交换制度在法律程序中的地位、具体操作方法等方面都规定的不尽完善，难以适从。加之司法解释作为法律渊源的争议颇大，我国成文法制度体系是否允许司法解释创设法律规范，还有待进一步明确，这一切都使得人们对此制度产生了怀疑。[page]

　　二、我国证据交换制度的不尽之处

　　（一）法律地位模糊

　　法律的有效适用在于法律规范的具体性、确定性，民众基于对法律明白无误的认识，方能采取合格的行为模式。法律的模糊不定，游离在是与非之间，普通民众往往选择对自己有利的方式，而不管是否符合立法的基本精神。因为法律不禁止即为可以，法律的鼓励性规定就几乎无任何意义。令人气馁的是我国证据交换制度正是此种缺陷的典范。例如最高院的《关于民事诉讼的若干规定》第三十七条规定：经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据；人民法院对于证据较多或者复杂、疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后，开庭审理前交换证据。可以看出，在一般民事诉讼中，证据交换是由当事人选择的，当事人可以选择交换也可以选择不交换，也就意味着缺乏证据交换的强制性规定。此种规定等于没有规定证据交换，因为事实上当事人双方在诉讼中为了驳倒对方，庭前往往不会向对方提供证据或者向对方提供一些无关紧要的证据，庭审中进行证据突袭。是此，证据交换无任何实质意义，往往成为某些人掩饰证据的手段。“证据较多或者复杂、疑难的案件”应当进行证据交换，关键问题是何谓证据较多，何谓疑难复杂的案件，立法往往语焉不详，司法中也难以操作。这一切都足以说明证据交换的地位是模糊不定的，除非当事人均选择进行证据交换，而且都依诚实信用原则进行证据交换，这一制度方可进行。

　　（二）我国证据交换制度缺乏配套措施

　　制度的适用并不是某个法规孤零零的发挥作用，必须要有一套切实可行的规则予以保障。在证据交换制度下，当事人不依诚实信用原则交换己方所有的证据或者说交换一些故意捏造用以扰乱对方心智的证据，法律将如何处之。从我国现有的证据规则来看，这是无可奈何的事。所以在我国证据交换制度中需明确证据交换与举证时限、举证费用等方面的关系。“举证时限指的是证据必须在一定的时间范围内提出来，否则就失去了证据的效力。”[3]最高院的《关于民事诉讼的若干规定》第三十三条规定：举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可；由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于三十日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。该条规定并未确定证据交换完成之时，举证期限届满，也就是说当事人在证据交换完成之后，在诉讼过程中仍然可以提出藏匿已久的证据，使得对方当事人措手不及。此为证据交换制度的一大硬伤，正是举证时限制度的缺失，证据交换的功能大打折扣。并且对一方当事人恶意提出虚假证据，另一方为了证明此种证据的虚假性多出的调查费用，提出虚假证据的一方是否应当承当，这在法律上也没有明确规定。[page]

　　在英国“在证据披露方面，律师对法院的责任优先于对客户的责任，其有责任尽早提醒当事人有关披露文书的责任，并且有责任保证诚实披露。通常，律师在接受委托后会给当事人一封介绍证据披露要求的信函。法院也会要求律师就已经履行有关披露责任进行宣誓……律师未能履行披露职责构成渎职行为，可能被要求承担对方由于其渎职行为而支付的费用。”[4]可以看出，英国的做法是把义务赋予高素质的律师身上，从而对当事人施压。从我国国情看，这是不适宜的，应该主要从当事人身上着手。

　　（三）我国刑事诉讼缺乏证据交换制度的规定

　　刑事诉讼与民事诉讼相比最大的一个特点在于，刑事诉讼是对公民的人身、财产进行剥夺乃至于消灭的诉讼进程。它关系重大，如果在诉讼过程中进行证据突袭，对当事人来说，有可能使其陷入冤狱的境地，对国家机关来说，无法获得事实真相，从而放纵罪犯。缺乏证据交换制度所带来的危害远远超出民事诉讼的范围。美国大法官特雷勒曾说过：“真实最可能发现在诉讼一方合理的了解另一方时，而不是在突袭中。”[5]我国的民事诉讼、行政诉讼均原则性的规定了证据交换制度，但在最需要的刑事诉讼中却无此规定，实为立法之一大遗憾。因此有必要建立刑事诉讼证据交换制度。建立刑事诉讼证据交换制度有许多优点：有利于保证公平、合理的诉讼进程，这一点不用赘述，通过证据交换，公诉机关与辩护人、被告人充分获知对方的证据，从而使控辩双方完全加入诉讼过程之中；更有利于揭示案件的真相，防止无休止的庭审次数，节约了司法成本。另外，通过庭前证据交换，也可以使刑事被告人放弃逃避惩罚的幻想，积极认罪，也为刑事诉讼的辩诉交易提供了前提。

　　三、完善我国证据交换制度的几点措施

　　（一）证据交换制度的强制性规定

　　寻求改变“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据”的模式，证据的任意性交换规则只会带来人们的漠视，必须赋予规则的强制性效果，规定任何案件都必须进行庭前证据交换，方能使证据交换广泛开展。在强制证据交换中有以下几点必须注意：

　　1、我国证据交换是采用“发现”（discovery）机制还是“披露”（disclosure）机制。这是英美法系中的不同做法。 “discovery的直译是‘发现'，通常与介词from搭配，意思是指从对方发现相关信息，表明己方向对方提出请求后，对方被动的向己方提供，要求对方提供是己方的权利；disclosure的直译是披露，通常与介词to搭配，意思是指向对方披露相关信息，表明不经对方请求主动向对方提供，向对方提供是己方的义务”“美国证据开示程序的运作，1993年之前一直采用的是发现机制”“1993年的改革引入了披露机制”[6]从“发现”与“披露”的论述中可以看出发现需向他方提出要求，披露则是主动提供。问题是作为一方当事人更本不知道对方手里有哪些证据，提出的要求是盲目的，如果知道对方手里有哪些证据，直接寻找证据反驳就行了，也不需要要求对方提供了。披露制度正是克服了上述缺点而提出的，它要求双方当事人都必须自动把手里拥有的证据提供出来，以便对方了解。但随之又带来一个问题是，有些学者担心把自己手里拥有的证据特别是不利己的证据交给对方是否违背人性。这个问题其实是更本不存在的，如果是不利己的证据，当事人是不会交于法庭审查的，也就无需证据交换了，因为它本来就没被一方当证据使用。[page]

　　2、我国证据交换的范围。是否是证据一律予以交换，各国都持否定的态度。我国的证据交换制度必须确定合理的交换范围。有人认为“在证据交换的范围上，原则上当事人持有、保管和占有的与案件有关的所有证据都应交换，不管该证据是否对交换方有利。”[7]这种观点是不切合实际的，从我国现有的证据形式看（以民事诉讼为例），有七种证据形式，其中书证、物证、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的进行证据交换自无疑义，但对于证人证言和当事人的陈述是否需要交换，笔者是有不同意见的。首先，证人证言是熟知事实真相的第三人所作的陈述，如果进行庭前证据交换是必干扰证人的正常生活，因为证人作证的义务是表现在法庭这样一个威严的场所，而不是在其他场合由当事方肆意诘问，尤为恶劣的是素质不高的当事人对证人进行挖苦、报复、贿买等手段都可以堂而皇之的进行。所以庭前证据交换只可让对方当事人知其证言内容而不可让其知道证人姓名、住址等身份信息。其次关于当事人陈述，当事人陈述的内容具有较大的主观性，在庭前可以这样陈述，在庭审过程中也可以那样陈述，法律都是允许的，所以当事人陈述进行庭前证据交换是毫无意义的。如果进行交换，必须辅之配套措施，耗时耗力，并且其证明力是非常低的，所以无须进行庭前证据交换。

　　（二）构建适合我国国情的刑事诉讼证据交换制度

　　根据我国现有的刑事诉讼法及相关司法解释，在刑事诉讼中由于缺乏证据交换制度，辩方获得证据的途径主要是在法院对检察院移送证据的查阅、复制、摘抄的权利以及经证人或者其他有关单位和个人同意可以向他们收集与本案有关的材料，或者经人民检察院或者人民法院的许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。不难看出辩方调查取证权是大受限制的，往往不能获知倥方的证据，在庭审过程中对控方所提供的证据无法进行质证。另一方面，法律规定了辩护律师的查阅、复制、摘抄的权利，却没有赋予控方相应的权利，控方也无法了解辩方所拥有的证据，对辩护律师所提出证明被告人有罪、无罪、罪重、罪轻的证据也无法质证。这导致对事实真相的了解越发困难，控辩双方都极力隐藏自己的证据以求在诉讼中驳倒对方，取得诉讼成功。那么，如何构建适合我国国情的诉讼证据交换制度呢？首先应当改变我国刑事诉讼中的超职权主义诉讼模式检察机关应改变过去的司法理念，不应单方面理解为自身是高于被告人及辩护律师地位的。在诉讼中与被告人和辩护律师进行平等的辩论，也就是采用英美法系对抗制的诉讼模式。其次，在法院法官主持下进行证据交换。刑事诉讼是涉及对被告人人身、财产的刑罚措施，必须有第三方在场进行监督，防止控辩双方相互串通，这个第三方必须由法院法官充当。再次，设立辩诉交易制度。辩诉交易的本质在于方便诉讼，在证据交换制度下，控辩双方都熟知对方的证据，使得被告人丧失逃避惩罚的信心，积极认罪，以换得刑罚的减轻。此为证据交换制度功能的扩展。[page]

　　（三）完善我国证据交换的方式

　　既然证据交换规定为一项强制性的制度，所以证据交换不得随意进行，必须有一套完整的方式。首先，证据交换的主持者，不同的诉讼有不同的主持者。民事诉讼更多的涉及对私权的侵害，为了使证据交换有序公正的进行，可由法官或者公正的第三方（例如公证机关）主持，以充分体现私权自治。刑事诉讼由于涉及重大的人身、财产利益，是对被告人是否有罪、罪轻、罪重的认定，所以必须由法官主持进行监督。行政诉讼由于涉诉一方为行政机关，为了防止行政机关对公民的胁迫，也必须由法官进行监督。其次，证据交换的时间。证据交换的时间不同的国家有不同的做法，结合我国的司法实际，证据交换应在答辩期满后第一次开庭前进行是比较适宜的。第三，证据交换的次数，证据交换不能允许无限次的交换，以防止阻碍诉讼的进程。从国外司法实际看以三次为宜，但不阻止确需的多次交换。

　　四、结语

　　我国证据交换制度的完善不仅具有诉讼法意义，而是整个法治精神的体现。通过证据交换，每个当事人都能穷尽举证手段。诉讼进程仅仅围绕公开公正的司法精神进行，最后的诉讼结果无论如何都能接受，法律的权威得以确立，这也是国外奉行证据交换制度的重要原因，需要我们好好学习的。

　　[1] 参见崔婕：《英美两国民事证据开示制度比较及其对我国的启示》，载《学术研究 》2002年第2期。

　　[2] 参见宁新海：《浅议建立我国民事诉讼证据交换制度》，载《青海民族学院学报（社会科学版）》1999年第4期。

　　[3] 参见汤维建：《民事诉讼中证据交换制度的确立和完善》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2004年第1期。

　　[4] 参见崔婕：《英美两国民事证据开示制度比较及其对我国的启示》，载《学术研究 》2002年第2期。

　　[5] 转引自龙宗智：《刑事诉讼的证据开示制度研究》，载《政法论坛》1998年第1期

　　[6] 参见崔婕：《英美两国民事证据开示制度比较及其对我国的启示》，载《学术研究 》2002年第2期。

　　[7] 参见程政举：《证据交换制度探析》，载《政法论丛》1997年第4期。

　　徐灿