关键词: 国际法/合法性/经济分析/交易成本理论

　　内容提要: 在相互依赖的国际社会中，国际交往的本质是以国家权利的让渡为内容的交易活动，其同样存在交易成本。国际法为国际交往提供了制度保障，其功能在于通过产权界定、促进信息交流等方面来降低交易费用，促进国际合作。制度经济学中的交易成本理论为分析国际法的功能提供了新的研究视角，降低国际间的交易成本是分析国际法之“合法性”的内在依据。

　　在一个没有中央权威的平权社会，缺乏强制执行机制的情况下，国家为什么要服从国际法？在国际法学400多年的发展历程中，国际法始终面临不断的质疑。在法学领域，普芬道夫认为独立主权国家不受条约的束缚，可以随时解除协议，所以国际法没有约束力。约翰·奥斯汀则根据其定义的法律三要素：主权者、命令和强制力，否定国际法的法律性质，将国际法归结为一种“实在的道德”。[1]詹宁斯、瓦茨、哈特、阿库斯特和路易斯·亨金等尝试从国际法的法律性质和外部效果来分析国际法的实际约束力。但“国际法在大多数情况下得到了有效的遵守和执行”[2]的论断并没有真正回答“国家为什么会自愿遵守国际法？”这一长期困扰的问题。

　　任何真正意义的法律都不完全依赖于外部的强制，其效力依据决定于其内在的“合法性”，国际法也同样如此。小约瑟夫·奈认为：法律作为规则的两个特征——“可预见性”和“合法性”，这是国家需要国际法和国际组织的两个理由。[3]那么何为国际法的合法性？笔者认为制度经济学中的交易成本理论为分析国际法的“合法性”提供了新的视角，降低国家间交易成本之经济功能才是国际法得以普遍遵守的内在依据。

　　一、交易成本理论

　　交易成本一词是科斯在1937年《企业的性质》一书中首次提出的，并在《社会成本问题》中对交易成本的含义作了比较详细的解释。科斯指出：任何一项交易的达成，都需要契约的议定、对合约执行的监督、讨价还价以及了解有关生产者和消费者的生产与需求的信息等，在这一过程中产生的费用就是“交易成本”。[4]由于市场交易不是处于一种没有摩擦力的真空状态，所以，“零交易成本”是不可能存在的。相反，有时候因成本过高而使交易无法达成。为了克服市场交易的固有缺陷，企业应当尽可能地降低交易成本。奥立弗·威廉姆森在科斯的基础上更进一步，指出交易成本还分为事前成本和事后成本，前者是指起草、谈判和保障契约履行的成本，后者指的是调整契约、纠正事后的不适当而进行讨价还价的成本、与管理结构有关的组织与操作成本、约束成本等。[5]随着交易成本概念的广泛使用，这一概念已扩展到包括度量、界定和保证产权（即提供交易条件）的费用，发现交易对象和交易价格的费用，讨价还价的费用，订立交易契约的费用，执行交易的费用，监督违约行为并对之进行制裁的费用，维护交易秩序的费用等。

　　在科斯定律所假定的零交易成本的世界里，人们可以通过交易来改变初始的权利界定。这说明在这个假定世界里，法律规定对于资源效益配置是不起作用的，就好比摩擦力相对物体运动在真空世界不起阻力作用一样（第一定律）。然而，这个假定正是为了证明在有交易成本的世界里，法律制度所起的作用：在交易成本为正的情况下，不同的权利界定和分配制度，则会带来不同效率的资源配置（第二定律）。

　　当我们从零交易成本的世界回到存在交易成本的现实世界后，一个问题就会接踵而来：什么是减少交易成本的理性选择？当我们考察现实生活中人们生产、生活以及彼此间的交易活动同权利制度体系之间的紧密关联，考察既有法律对经济生活进行管制、整合、分配的种种权力，考察不同利益集团花费巨大的交易成本对彼此间权利进行界定，并为利益分配讨价还价，进行利益博弈时，就会明白，在存在现实交易成本的情况下，能使交易成本最小化的制度是最适当的法律。例如，契约法的根本作用就在于减少契约过程中的交易成本，因为契约法提供了一整套市场交易的标准，以利于人们统一地根据这些标准进行交易。

　　在研究方法上，交易成本理论从法律降低交易成本的基本功能出发，为论证法律的合理性提供了崭新的视角，并进而通过主体对交易规则的理性选择而实现法律的优化，正因如此，交易成本理论才成为经济分析法学之法律经济分析的基本路径。

　　二、国际交往中的交易成本：基本范畴的契合

　　经济分析方法作为应用于法律等非市场问题研究的一个重要前提，是假设它们具有与市场问题相似的属性，假设存在着一个与经济市场相似的法律市场。法律的经济分析理论就是把法律舞台模拟为一个经济学意义上的市场，对各项法律的运行进行分析和评价。以交易成本理论来分析国际法，其前提是国际法具备交易成本理论的分析前提，即在国际社会中必须存在与交易成本理论相契合的基本范畴。笔者认为，竞争性的市场、可交易的权利、有限理性和机会主义等交易成本理论的基本范畴都可以在国际社会中找到与之相契合的对应物。

　　（一）国际社会本身就是一个国际性的“交易市场”

　　竞争与合作是国际社会存在与发展的基本形态，变动不居、纷繁复杂、扑朔迷离的国际关系，总是表现为竞争与合作混合状态。由于权利的稀缺性使竞争成为国际关系的常态，也正是由于权利的稀缺性促使国家必须进行权利的交易以满足各自需要。而全球化的浪潮更是“使一切国家的生产和消费都成为世界性的。”[6]就像赫尔德描述的那样，“当代国际秩序的发展用极为复杂的方式把不同民众、不同共同体和不同社会联系在一起，加上现代化通讯的技术，简直就可以让作为社会—经济活动障碍的空间距离和领土界限荡然无存。”[7]竞争和交易将世界变成了全球市场，在这个全球的大市场中，国家就如同企业一样参与市场的交易并努力从中获益。

　　（二）国家权利的界定与交易

　　在成本交易理论中，“交易”一词“不是在最广泛的实际‘交货’那种意义上‘物品’的交换，它们是个人与个人之间对物质的东西的未来所有权的让与和取得。”[8]权利的交易才是市场交易的本质。这种把交易的本质定位为权利让渡的思想，为我们把交易成本理论应用于国际交往的分析提供了可能。 [page]

　　交易的前提是权利的界定，笔者认为，在国际社会，除了大量与国内社会同质的、发生于国际经贸领域的市场交易之外，更广泛地存在着国家间权利的交易。国际社会的无政府并不意味着无秩序，主权原则是构成国际秩序的基石。国家作为国际市场的平等主体，在各种形式的国际交往中让渡着自己的国家权利。而这种国家权利的存在是正常国际交易的前提和实质性内容。在相互依赖日益加深的世界中，任何国家要想实现自身的发展，就必须与其他国家展开广泛的交往。要想实现正常的国际交往，国家之间必然需要相互出让各自的某些权利。因此，在相互依赖的条件下，国家间权利的相互让渡就成为一种普遍的现象。国家间的交往形式也以明示或者默示的契约形态表现出来。可以说，以“契约性条约”[9]为基本形式、以国家间的权利让渡为主要内容是国家间交往的核心和实质。

　　（三）国家间的交易也存在交易成本

　　根据交易成本理论，个人理性和机会主义是构成交易成本的主要因素。正如波斯纳所说“人在其生活目的满足方面是一个理性最大化者。”[10]一个有理性的人会运用逻辑推理和所有可以获得的相关信息，去实现愿望和价值，决定如何行动。但人的理性又是一种“有限理性”，人不可能预见和穷尽复杂交易行为的所有可能，所以契约本身也是不完善的。国家理性是由个人理性组成的集体理性，注定也是有限的。在国际交往中，国际环境更加复杂和不确定，使国家决策者不可能知悉全部备选方案，也无力精确计算所有备选方案的实施后果。有限的国家理性同样不能获得交易所必需的全部信息，所以，交易成本的产生是不可避免的。而另一方面，如同个人一样，在交易过程中，国家同样是贪婪的利益追逐者。国家追求自身利益的动机是如此地强烈，所以不能排除国家会随机应变、投机取巧，包括有目的、有策略地利用信息，按照国家目标对信息进行筛选和扭曲，以及违背对未来行动的承诺等。面对这种被新制度经济学称之为机会主义的行为，国家不得不投入大量资源以防止自身利益受到侵害或遭受损失。总之，国家交往也存在着交易成本，这些包括：为获取对方及交易环境的信息费用、进行缔约谈判并确保条约履行的费用、监督条约履行和对违约进行救济而产生的费用等。

　　三、交易成本理论视野下国际法的“合法性”

　　布坎南在《自由、市场和国家》一书中说：市场是一种制度过程。[11]而交易成本理论的核心是强调制度供给对降低交易成本，促进交易的重要意义。如同人们产生对商品的需求是因为商品能给人们带来效用一样，行为主体对制度的需求来自制度给它们带来的利益。那么对于国际交往而言，国际法的意义何在？从交易成本理论的视角分析，这实际上是在问国际法是否有助于降低交易的成本，以及如何降低国家间的交易成本的问题。笔者认为，对这一问题的回答本身就是对国际法之“合法性”的经济分析。笔者将国际法降低国际交易成本的作用归纳为以下几个方面：

　　（一）降低产权界定费用

　　在任何类型的市场交易中，产权的确定是交易的前提。在国内法中，物权法的权利界定是物之交易的前提，不能想象在产权缺失的情况下，会出现有序高效的交易行为。简言之，没有权利或权利不明，就不可能有交易。如前所述，国际社会的交易本质是国家权利的相互让渡，故国家权利的界定依然是交易的前提。但是，在无政府的国际社会，权利的分配缺乏政府给予的制度上的供应和保障，只能依赖基于国家共同意志协调的国际法的调整。很难设想在没有国际法的情况下，国家如何界定彼此之间权利义务。如果在每次交易之前，国家都不得不先对彼此的权利进行界定，那么这种权利界定的成本无疑是高昂的，而且国家的机会主义动机会进一步增加这种成本。

　　在现当代，国际行为者间的权利界定都是在国际法的原则、规则指导下进行的。由主权派生的领土主权和经济主权成为国家之间最主要国家权利形式。而主权原则之下的平等原则、禁止使用武力或以武力相威胁原则、不干涉内政原则等成为确定和维持国家权利的基本原则。除此之外，国际法还为国家权利的界定提供诸多具体标准，例如，获得领土权利时的“实际占领”原则和划定领海的基线制度等，使各国通过这些国际法的原则、规则来确定自己权利边界。

　　（二）促进信息交流，降低信息成本

　　在国际交往中，尽可能多地获得与交易有关的信息是至关重要的，有关交易的信息披露不充分，或者是对已披露的信息认知不足，或者是当事人的机会主义动机所致的信息扭曲都会导致交易的信息成本。这种信息成本主要是交易主体为寻求充分信息和规避信息不对称所带来的风险而支出的费用。

　　在国际交往过程中，彼此的交流和交易条件就显得至关重要，条约和惯例为国家的交流提供了均可接受的“共同语言”，以条约和惯例为主要形式的国际法历经长时间的发展，已经形成了大量的原则和规则，而且这些原则和规则在形成过程中已经兼顾了各种现实的差异，并涵盖了人类社会的大多数领域，也赢得了大多数国家明示或默示的接受。任何时候，国家都可以依据国际法规则进行交流，而任何道德、伦理和宗教由于其特殊的文化特性，都难以起到这样的作用。通过国际法，国家可以用已经被广泛接受的准则和清晰的、高度技术化的规则来表达自己的主张。例如，国际贸易法中的贸易术语CIF、FOB等已经成为交易中的通用语言，这些交易术语本身蕴含着确定的权利义务关系，极大地简化了缔约过程，节省了缔约的成本。

　　国际法可以在订立条约或者建立国际组织的过程中，促进信息交流。缔结国际条约和建立国际组织是一个非常复杂的过程，在这一过程中，国家代表通过各种正式或非正式形式的交流，形成各种交流机制，从而为获得他国的有关信息、观点和价值观提供了便利。同时，国际组织本身也为国家间的交流搭建平台并促成“交易”的完成，大多数多边条约的缔结都是在国际组织的倡导和推动下完成的。此外，在许多国际组织中都有专门机构从事信息的搜集、加工与整合工作，信息服务构成国际组织本身的重要职能。例如，世界银行、国际货币基金组织会公布各国及全球的经济形势各种经济信息资料和评估报告，从而对国家决策产生重要影响。

　　此外，国际法为国家对相关的信息评价提供了一般标准。信息的收集是为了对国家行为进行合理预期，并做出相应的决策。而信息评估往往是以国际法作为评价尺度的，在相互依赖的今天，每个国家都是国际市场参与者，都从合作中获益，不遵守国际法的声名狼藉者会极大地削弱自身参与市场交换的机会和能力。 [page]

　　（三）提供契约解释标准以减少机会主义

　　由于国家的有限理性和机会主义的存在，任何国家间的条约安排都是不完善的。履约过程经常会出现对条约内容的不同理解或交易安排不能预见的突发事件，这些都会影响整个的交易安全。国际法的基本原则和制度为弥补“条约漏洞”进行“答疑补缺”。例如，《维也纳条约法公约》的解释规则已经成为国际条约解释的一般标准。国际交易中的争议可以以公认的国际法原则和制度来进行解释和评价，预先存在的国际法标准会极大地减少国家因机会主义的倾向而可能做出的“违约行为”。当一国因为交易契约的模糊性而企图做出利己行为时，可能由于现有的国际公约或者国际惯例的明确规定而放弃其机会主义的企图。正如卢埃林所说：“法律上的契约之重要性在于为几乎所有的组织和个人或团体间的关系提供一个框架……一个可调整、几乎从未准确地说明其真正运行关系的框架，但是，它大致说明了各种关系，以及这类关系实际上不存在时，可以最终求助的规范。”[12]

　　（四）为国际交易提供治理机制

　　威廉姆森认为，当有限理性、机会主义和资产专有化这几个因素结合在一起时，筹划将由于有限理性而肯定变得不完整，允诺会因为机会主义而难以兑现，资产专有化则使竞争化为乌有，于是，只留下了一个管理的世界。不完备的契约需要制度的管理，威廉姆森为交易提供了四种治理结构（governance structure）：市场治理、统一治理、双边治理和三边治理结构。[13]市场治理结构是调整非专有化交易的契约关系的主要结构，适用于非连续性的交易，不能应对复杂的交易关系；统一性的治理结构主要与市场垄断相联系，鉴于本文的主旨，此不赘述；而国际法对国际交易的治理功能主要体现在三边治理和双边治理方面。

　　三边治理结构又称外部治理结构，指的是交易中的争议由第三方裁决。其意义在于通过权威之第三方对契约的履行进行监督，避免机会主义的发生。当违约已经发生时，由第三方裁决让违约方进行补偿，以减少因违约而产生的交易成本。在国际领域，多边的国际公约往往会有相应的监督机制，例如，联合国有关机构对裁军和军控领域有关公约执行的情况进行检查并做出报告，以此来确保公约得以正常的履行。WTO的贸易政策评审机制定期就成员国对WTO协议义务的履行情况进行审查。这些都在很大程度上省去了由缔约国监督他国履行条约所要支出的费用。另一方面，当违约的情况发生时，国际法又为争议的解决提供了一般标准和框架以及相应的组织程序。当事国可以通过专家组、国际仲裁或者国际司法机构来裁决纠纷，以获得的补偿来弥补因对方违约而增加的交易成本。例如，WTO成员国不履行WTO协议义务时，其他成员国可以诉诸WTO争端解决机构，通过授权报复或赔偿来抵消因违约给自己造成的损失。近些年来，各种形式的国际司法机构纷纷涌现，这一现象表明，国际交易中对第三方治理结构的制度需求在迅速增加。[14]但是，由第三方裁决而产生的费用依然要计入交易成本之中，这一费用对某些交易而言已经过于的昂贵了，所以，对市场交易的治理主要靠双边治理结构。

　　双边治理结构又称内部治理结构，是指不借助任何的外部机制，而是在交易者内部进行的交易自治模式。[15]从理论上讲，在国际交往的过程中，由于信息不对称和追逐私利的机会主义的存在，一国担心其他国家的违约行为而使自己付出极大的交易成本，所以，国家在国际交往中可能选择背叛而非合作，双方陷入“囚徒困境”而使交易成为不可能。而实际的情况并非如此，国家的理性不会容许国家对外只进行一次交易，而是希望在长期的合作中获利，所以，国际交往注定是一个长期、重复的交易过程。为了保持彼此的合作关系，国家都希望建立稳定的预期。而国际法在这种长期的国家合作中的治理功能在于：首先，国家间的长期交易形成国际惯例，并由于国家的法律确念而使之成为习惯法，国家认为应该遵守这种习惯并预判对方也能遵守。其次，国际条约是国家共同意志的产物，反映国家共同的利益与价值，这就为国际交易建立了基本的规则。由于在国际交往中可能因为契约的不完善而出现各种突发事件，国际法规则成为国家以不变应万变的标准。最后，国际法为国际交易行为提供合法性的标准。当一国在交易中违约时，它实际也是在违反国际法。国家必须考虑这种违法行为可能带来其他领域的连锁反应，违法者的不良声誉会极大地增加它们在未来国际交往中的交易成本。所以，国际法成为国家交易中国家行为准则，通常国家会选择在国际法容许的范围内追求利益的最大化，这就是依据国际法的理性自治。

　　四、国际法之经济分析的意义

　　法律的产生实际上就是寻找能优化人们社会行为的组织秩序的活动引致的，国际法作为一种国际制度，其主要功能就在于降低国家间的交易费用，促进国际合作的实现，使国家获得因合作而带来的潜在收益。正是在此意义上，交易成本的存在及其节约是国际法的经济本质及其“合法性”的内在依据。故国际法之经济分析的理论意义在于，当汉斯·摩根索和爱德华·卡尔等现实主义学者对国际法作用产生质疑时候，国际法的经济分析论证了国际法在国际社会的基本功能。国家以条约确定彼此间的权利归属，用准确的语言设定权利义务关系，以最大限度的减少国际交往的不确定性和促进稳定的预期。国际组织将国际交往的规则固定化，并以组织化特征使国际法的强制性得到进一步加强。国际组织的监督机制和大量的国际司法及仲裁机构则构成了国际交往的外部监督机制。这一切都是在很大程度上减少了交易成本，促进了国际间的合作。

　　此外，国际社会的交易主体会理性的选择最有效的国际法律制度来降低交易成本，从而实现对国际法本身的优化，这是推动国际法不断发展变化的内在原因之一。例如，为了降低缔约成本，国际商事组织不断统一、整合国际商事交易规则；为防止国家出于机会主义的动机随意解释条约，便有了《维也纳条约法公约》；为防止一方违约而导致额外的交易成本，各种类型的争端解决机制就应用而生并不断改进。所以，对国际法各个领域的经济分析也应该成为国际法学的新的研究路径。

　　注释:

　　[1]John Austin，Lectures on Jurisprudence，or the Philosophy of Positive Law，London：Scholarly Press，Inc.，1977，pp. 5-11. [page]

　　[2][英]阿库斯特：《现代国际法概论》，汪瑄等译，中国社会科学出版社1982年版，第9-14页。

　　[3]参见[美]小约瑟夫•奈：《理解国际冲突》，上海人民出版社2002年版，第24页。

　　[4]R.H. Coase，The Problem of Social Cost，3 J.Law& Econ. 1 （1960），p. 15.

　　[5]Oliver E. Williamson，Transaction-Cost Economics：The Governance of Contractual Relations，22 J. L. & Econ （1979），p. 233.奥利弗•威廉姆森因其新制度经济学的贡献而获得2009年诺贝尔经济学奖。

　　[6]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1972年版，第254页。

　　[7][英]戴维•赫尔德：《民主与全球秩序》，胡伟等译，上海人民出版社2003年版，第21页。

　　[8][美]康芒斯：《制度经济学》（上册），商务印书馆1983年版，第73页。

　　[9]条约分为契约性条约和造法性条约。在一定意义上，契约性条约就是国家为了进行权利交易而签订的契约。

　　[10][美]理查德•A•波斯纳：《法律的经济分析》（上册），蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第3页。

　　[11]参见[美]布坎南：《自由、市场和国家》，吴良健等译，北京经济学院出版社1988年版，第88页。

　　[12]转引自张乃根：《法经济学——经济学视野里的法律现象》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。

　　[13]参见前注[12]，张乃根书，第267-268页。

　　[14]国际司法及准司法机制无论在数量上还是质量上都已得到了长足的发展。参见王林彬：《国际司法程序价值论》，法律出版社2009年版，第13-17页。

　　[15]Barry R. Weingast，Constitutions as Governance Structures：the Political Foundations of Secure Markets，149 J. Inst. &Theory，Econ，286 （1993），p. 134.

《法学评论》