一、权利穷竭原则和限制平行进口制度概述

　　（一）权利穷竭原则概述

　　权利穷竭（Exhaustionofrights[1]或RightExhaustion），是知识产权法上一个特有的原则。权利穷竭又译为权利用尽或耗尽，由于与首次销售密切相关，因此它又被称为“首次销售”（firstsale）学说或原则（注：一般而言，在欧洲多使用“权利穷竭”一语，而美国则习惯用“首次销售”一词）。权利穷竭原则的设定是基于现代知识产权制度所要实现的社会利益与知识产权人私人利益衡平的目标。其实质是在知识产权权利人的垄断权和社会公众对知识产品的事实占有权这两种权利发生冲突时通过限制知识产权人的垄断权以在双方之间达成一种均衡的权利义务状态，它所控制的是产品的流通与其所承载的知识产权之间的关系，是对双方当事人权利义务的一种法律调整。我国学者将其概述为：指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了对其进一步控制的权利，权利人的权利即被认为用尽穷竭了。凡是合法地取得该知识产品的人，均可以在不侵犯知识产权人合法权利的基础上，对该知识产品自由处分。这项原则首先是在西方国家通过判例法发展起来的，而后获得这些国家制定法的承认。它最初由德国法学家JosephKohler提出，并于1902年由德国帝国最高法院的GuajokolKarbonat案判决确立下来。[2]

　　（二）限制平行进口原则概述

　　国际上对平行进口尚无统一的概念，只有学者的一家之言。而限制平行进口原则，只有个别学者提出过该词语，未发现有学者提出相关概念。多数学者热衷于以地域性原则或公平竞争原则来谈平行进口构成侵权，从而提出限制平行进口的理由。但笔者认为，还不如就以限制平行进口这一含括地域性原则、公平竞争原则的概念来谈该问题，仿佛还更科学些。先说平行进口（Parallel Import），它又称灰色市场（Grey Market[3]）进口，华盛顿大学知识产权学院教授Wegner教授认为平行进口是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国，而该知识产权已受到本国的法律保护。 [4]曹建明主编的《国际经济法专论》中将平行进口定义为在某一产品受到一国知识产权保护的情况下，进口商未经授权将权利人或经权利人许可在国外制造销售的该商品，或者他人在该产品不受保护的国家生产的产品进口到该国的行为。 [5]在平行进口关系中，有三方基本当事人，即外国商标权人，本国商标权人，未经授权的进口商（非代理商）。在国际贸易中，产生平行进口的直接根源是由于某项知识产权产品的本国价格与外国价格存在较大差价。 [6]值得说明的是灰色市场并不是黑色市场（如走私进口），平行进口的商品也不是假冒伪劣商品而是“真品”。平行进口的理论基础是权利穷竭理论，它有利于贸易自由化，打破贸易壁垒。通过分析平行进口问题，笔者认为可以这样说，限制平行进口，就是指由于各国或国际组织在国际贸易“攻防战”中，为保护本国或本地区利益，如本民族或本地区企业的生存发展，或维护公平竞争秩序，而在世贸法律框架下根据本国知识产权法的规定主张本国利益，认为不同法律产生的知识产权相互独立，平行进口是对国内有关知识产权人所享有的依国内法取得的知识产权的侵犯，从而限制其进口至本国或本地区。

　　二、权利穷竭与限制平行进口各自主张的理由及法律渊源和司法实践

　　（一）主张权利穷竭的理由及其法律渊源和司法实践

　　1、主张权利穷竭原则的理由

　　知识产权法保护权利人的独占权和排他权。此权利从制造、到使用、到销售、到进出口和出租等无所不在。但任何权利也必须有一定范围和期限。权利穷竭原则就是作为对权利人权利限制的合理原则出现的。主张权利穷竭原则的人认为，权利穷竭原则，则是对知识产权所有人的权利所进行的一种限制，“是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应所设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。”目前，学界普通认为，知识产权的基本特征之一是其独占性或者说是专有性，这和商品的自由流通恰恰是矛盾的，权利穷竭原则正是为了解决这种矛盾而产生的。保证商品的自由流通是权利穷竭原则的目的所在。也有学者认为，权利穷竭原则的理论基础是经济利益回报理论，即知识产权所有人基于法律的规定而独占性地制造并销售其知识产权产品后，他已经从这种独占性的制造、销售活动中获得了应得的经济利益，知识产权的基本功能已经实现。知识产权制度赋予了权利人独占性的权利，保证权利人在没有他人假冒、仿造的情况下充分利用其智力成果制造、销售知识产权产品，从而实现自己的经济利益。权利人在依靠这个独占性保证条件获得充分的经济利益回报后（第二次利益回报），知识产权的功能已经实现，他不应该再继续对该知识产权产品施加进一步的控制。否则，就有碍于商品流通，有损于社会公众的利益。从法理学的角度来说，权利穷竭的理论基础就是私人利益与社会利益的平衡。我们将权利穷竭原则纳入法理学、法哲学分析，则可以这样认为：从法律思想上看，19世纪末，权利本位由个人本位逐渐向社会本位转化，特别是进入20世纪后，这种转化更为明显。早期的权利本位主义崇尚自由，倡导权利，这一思想表现在知识产权领域就是知识产权是一种绝对性的、排他性的权利，除了具有时间性和地域性这两个特征外，它被赋予了与所有权相同的意义。最初的知识产权几乎不受任何限制。而随着社会的发展、法律思潮的进步，个人权利本位逐步让位于社会权利本位。社会权利本位则由极端尊重个人权利自由转变为更加注重社会利益，更加注重社会利益的维护和社会的全面发展和进步，注重个人利益与社会整体利益的平衡。社会本位思想体现在知识产权领域，即是对知识产权人的权利加以必要的限制。权利穷竭原则即是限制措施之一，它体现了知识产权保护中的个人利益和社会利益的平衡。知识产权法中的权利穷竭原则的价值目标就是为了平衡个人利益和社会利益以实现社会的公平和正义。

　　2、权利穷竭原则法律渊源及司法实践

　　一般来说，各国法院均在国内的意义上适用权利穷竭原则。[7]发展中国家更是欢迎权利穷竭原则的广泛使用，因为此原则可以使这些国家的消费者和用户取得廉价产品。在普通法系国家，除非权利人有明确保留，当权利人允许第一次出售某产品后，他对该产品的在某特定国家或者地区的权利即告“穷竭”。但必须指出，普通法系国家法庭对“权利”的范围没有统一认识。被穷竭的是部分权利，而不是所有被视为“权利”的内容。发达国家如德国、法国等， 在1980年赫尔辛基版权会议时，仅就穷竭部分权利问题达成共识。瑞士商标法适用国际穷竭原则，瑞士几乎成为国际穷竭摇篮的代名词。[8]美国政府在1922年以前并不禁止商标产品平行进口。APPOLINARIES CO. LTD V. SCHERER（1886）一案是美国关于平行进口的第一案。在该案中，法院确立了商标权利穷竭原则，认为某一产品的制造在某一国家是合法的，则该产品出现在任何地方都是合法的，因而平行进口被许可。英国商标法第4条3款（1）中明确规定：在贸易过程中，使用商标所有人或注册使用人原粘附在商品上或部分商品上的标志，成交后未予清除或除掉，或者其使用经过明示或默示同意，在这种情况下使用该商标不得认为是对商标专用权的侵犯。即只要商标权人或其许可的注册使用人明示或默示的同意将带有其商标的商品投放到市场，则无论该商品如何地转销与分销，均无权干涉，因而英国是允许平行进口的。但在英国，专利权人有权在同意第一次销售专利产品时，设立对进一步销售和使用的限制。此类限制一般将会被法院执行。而又规定，如果以后的使用者和销售者能够证明他们不知道或者根本不可能知道限制条件的存在的，法院则可能拒绝执行最初设立的限制条件。1998年6月30号判决的Remus Innovation v. Jeep Chee[9]案中，新加坡高等法院认为平行进口货物的销售是一种合法行为。按照1924年的Imperial Tobacco Co. of India， Ltd. v. Bonnan判例，高等法院认为，除了合同或说明，没有其它原因可以阻止一人从生产者或其购买者手中取得货物并与之竞争销售，即使是在生产者或其代理商已为独占进口人或销售人的国家。法院进一步指出其不存在侵害独占销售权的情由。总之，新加坡高等法院明显采取了权利国际穷竭原则。尽管该案是关于著作权的，但好像高等法院的观点并不区分知识产权种类而予以适用。当然，正如高等法院所指出的那样，也允许以合同法排除平行进口。1998年11月26日，新加坡议会通过了新的商标法，取代了1939年商标法。新商标法中的权利穷竭条款（第29条）是修改自英国1994商标法的第12条，而英国商标法第12条又是对欧盟商标指令第7条的执行落实。 新加坡商标法采用了国际权利穷竭原则而允评平行进口，除非存在法定例外情形。澳大利亚商标法似乎支持商标权国际穷竭原则而允许平持进口。贝利公司诉太平洋果酒公司一案也证明了这一点。法院审理后认为，太平洋果酒公司的平等进口行为不构成侵犯贝利公司注册商标权，但侵犯了贝利公司商标图案的版权，从而认定平行进口可能构成侵犯专利或版权，但不能构成侵犯商标权。[10]欧盟国家对待权利穷竭原则采取的态度与美国迥然不同。欧盟的着眼点在于统一大市场，即在成员国的国内市场之上建立一个共同的内部市场。根据欧州委员会竞争条约（EC Treaty） 所确定的统一市场之原则，对“平行进口”问题，欧盟的做法是“欧盟范围内的穷竭”（Community - wide Exhaustion） ，即商标权产品经商标权人或经其授权的经销商或被许可方在任一成员国投放市场后，商标权在欧盟的所有国家均已穷竭，产品（货物） 可以在成员国之间自由流动而不受商标权人的限制。欧盟法院在大量的相关案例中确定了这一原则，如ParfumsChristianDiorvEvora一案就是其中一例。在ParfumsChristianDiorvEvora一案中，某超市未经授权在欧盟内购买了Dior牌香水，并作广告与其他普通商标的香水一起出售。Dior的商标所有人认为此类广告行为有降低Dior牌香水档次之嫌，想通过法院禁止该超市作广告。欧盟法院认为除非商标所有人能够证明超市行为损害了其产品信誉，否则超市销售有侵犯商标所有人的商标权。所以，法院认为原告无权限制被告对商品的广告和销售行为。

　　（二）限制平行进口原则的法理基础及其法律渊源和司法实践

　　1、限制平行进口的法理基础

　　地域性（Territory）原则是限制平行进口的理论支柱，此外，公平竞争原则（或者说反不正当竞争原则）也被许多学者认为是限制平行进口的重要理论。 迄今为止，除知识产权一体化进程极快的地区（如欧盟、法语非洲国家）外，商标权都只能依不同国家的法律满足不同的条件、分别付出不同的代价而取得，并只能在其依法产生的地域内有效。不同国家的商标权是各不相关的，此即商标权的所谓地域性原则。商标权与其他民事权利最根本的区别之一就在于它的地域性。商标权在缺乏公约或双边条约的情况下，依一国法律产生的知识产权在其他国家不具有域外效力。即使是各国签订了一系列保护商标权的国际条约，商标权的地域性法律特征也未因此而消失，因为各国就商标权的保护期限、范围、方式等问题并没有达成完全一致的意见，国际公约本身也不可能为各成员国提供一套放之四海而皆准的实体法。所以一个国家即使参加了保护商标权的国际公约，其涉外商标权能否得到缔约国的保护，仍然取决于缔约国本国的法律。在私法领域对公平竞争原则的理解通常包括以下内容：主体间公平相待，应本着互利有偿、经济利益合理照顾的原则进行交换，在法定的范围内应兼顾不同当事人之间的利益，财产责任合理分担，当权利人的财产受到损害时应得到同等的价值补偿等。[11] 就商标法而言，同样存在着公平与正义的价值目标，这些目标需要通过微观层面的制度设计来实现。从利益平衡的角度来考虑，允许平行进口，并用公平竞争法来规制不公平的平行进口行为，更加合理，更能够兼顾权利人的利益和进口商的利益，也解决了国家贸易与知识产权贸易之间的相互冲突。

　　2、限制平行进口原则的法律渊源及司法实践

　　美国A. Bourjois & Co. v. Katzel（1923年）[12]一案，标志着美国司法和立法对平行进口态度的改变。在该案中，法院以“地域主义”（Doctrine of Territoriality）取代了“普遍主义”，认为商标的意义不仅仅在标示商品来源，也是商标所有人创立的商誉的体现，因而法院认定灰色产品的输入侵犯了Bourjois的商标权。Katzel案件的意义不仅仅在于创立了“地域主义”原则，还在于它引起了美国规制平行进口的法律的颁布。在该案做出最后判决前，国会拟定通过了一项《正宗商品排外法》，后纳入1930年关税法中，现被编入美国法典第19卷第1526条，该条规定：“除本条第四款中所规定者外，如果进口到合众国的外国制造的商品其标签、标记、印刷、包装、包装纸或贮藏器上带有合众国公民在合众国创建或组织的公司或协会所有的，并由户籍在合众国的人按第十五篇第八十一条到第一百零九条规定在专利和商标局注册的商标，并在第十五编第一百零六条规定的情况下向财政部长提交了该商标注册证明书的副本，则进口应是非法的，除非在办理进口手续时出示商标所有人的书面承诺。”[13]也就是说，除非在进口登记时有美国商标主的书面同意，否则任何贴有美国公民或在美国建立组织的公司所有的商标的外国商品进入美国市场都是非法的。美国关税法337条款也因为商标产品平行进口对市场份额的挤占有可能产生不正当竞争的问题，从反不正当竞争的角度禁止商标产品的平行进口。法国是不承认进出口商品商标权“穷竭”原则的国家之一，法国商标法规定：法国商标权人或其国外商标被许可人在国外销售的商品如果带有同样的商标返销回法国，法国商标权人有权阻止。1988年，欧共体法院将与商标权有关的判例汇编成《协调成员国商标立法1988年12月21日欧共体理事会第一号指令》，该指令第7条第（2）款则主要规定了商标权利欧共体共体内权利穷竭的例外。就目前来看，主要涉及到商标货物的重新包装和重贴标签问题。欧共体法院已有这方面的相当数量的判例。1978年的Hoffmann-La Roche案[14]，法院重申了商标保证消费者判断商标商品来源的本质功能，认为商标权人阻止危害来源保证功能的商标利用是商标权“特定主体”的一部分，此种情形下商标权利不穷竭。欧共体法院审理的Davidoff案则提出了以下限制原则：对外包装内部产品的原有物理状况造成了相反改变，对产品的精神面貌或气味造成了相反改变，如重新包装的行为改变了商标权人的商标图案。[15]在英国，限制平行进口的规则多数是通过案例法方式创造的。英国法院要求原权利人在允许第一次制造和销售其受知识产权保护产品时，明确表明限制任何未经授权的销售和使用行为。此类限制被解释为，是对未经授权的出口和进口的限制。如果平行进口者知道此限制存在，而继续从事平行进口的话，他会被认定为侵犯了原权利人的利益。同时，法院也通过分析某享有独有进口权的授权人和原权利人之间的权利转让合同，确定平行进口人是否侵犯了某地区享有独有进口权人的利益和权利。此外，认为平行进口侵犯知识产权的国家一般通过立法方式禁止平行进口。

　　三、欧盟、西方发达国家有关权利穷竭原则和限制平行进口原则带给我们的启示

　　（一）发达国家的法律在承认权利穷竭原则的同时又主张限制平行进口，这已成为现代世界立法的趋势。

　　权利穷竭原则有其积极的作用和地位，它承认支持平行进口。它是对权利人独占权的合理限制，对稳定商业秩序和保护消费者利益有积极作用，也有限制权利人采用不正当竞争手段垄断市场的作用。但是，权利穷竭原则必须和法律所鼓励和保护的权利人的独占权、垄断权保持合理平衡。为了落实对权利人的保护，权利穷竭原则的范围必须受到限制。所以，多数发达国家的法律在承认权利穷竭原则后，又限制权利穷竭原则的适用，从而限制平行进口。此实践已经成为现代世界立法的趋势。例如，奥地利原来采用国际性的权利穷竭原则，即不论是国外销售还是国内销售，权利在第一次销售后穷竭。按照欧盟有关权利在欧盟内第一次销售后穷竭的原则，奥地利的国内法被要求修改。同样，欧盟法院对产品重新包装和更换新商标行为的限制，也构成对权利穷竭原则适用的限制。但是，对权利穷竭原则限制的后果是发达国家受益大大超过发展中国家受益。所以，许多发展中国国家多不支持对权利穷竭原则的限制。

　　（二） 限制平行进口原则下充分考虑权利穷竭原则的运用，以求关注社会利益平衡。

　　但限制平行进口的同时还必须考虑贸易自由、货物和产品流通自由的原则，同时还要考虑消费者的利益和权利人行使独占权对某特定市场和经济的负面影响。2001年9月，美国与巴西达成共识。美国同意就某类特殊药品，例如，对治疗艾滋病和传染疾病的药品，采用灵活态度，承认巴西法律中平行进口和强制许可证适用的必要，而不质疑此类规则是否符合世贸协议。此让步是对巴西和部分南美国家国内市场需求和经济现实的承认，也反映了限制平行进口时所必须考虑的因素。在2001年11月世贸组织多哈会议即将召开前夕，南非报刊报道了美国准备有选择地放弃对部分穷国追究药品专利侵权诉讼。美国对巴西和部分贫穷国家放弃追究药品侵权的作法，是为了避免在多哈会议中巴西、南非等贫穷国家要求讨论药品平行进口和强制许可使用的特例问题，并避免此要求受到其他世贸成员支持的尴尬局面。美国的实践从一定角度反映了平行进口和权利穷竭争论的复杂性和争论中的利益冲突。

　　四、中国商标权权利穷竭与限制平行进口的立法选择与价值取向

　　我国成为WTO成员国后，逐渐削减关税壁垒和减少配额限制，特别是2006年下半年以来，我国商品价格涨幅较大，而且海外投资又不断发展，商标产品发生的平行进口将大大增加。而我国目前的《商标法》、《民法通则》和《海关保护条例》中均未对商标产品平行进口作出具体规定。《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPS协议）消极对待平行进口，TRIPS协议涉及平行进口的规定主要体现在协议的第6条和第11、26、28、和36条。 TRIPS协议对权利穷竭原则既未明确支持也未明确反对，也就是支持使用权利穷竭和反对使用权利穷竭原则两种观点的妥协，TRIPS协议也没有明确限制受注册商标保护产品的平行进口问题，这些问题都留待各国立法自行决定。中国理论界对平行进口问题没有统一认识，认为平行进应当允许的观点多注重对消费者利益和消费者对产品选择权的保护，对自由贸易和商品流通自由的保护；而认为平行进口非法的观点则强调保护知识产权的重要，保护独有使用许可权利人利益的合理性（例如，权利人花费资金和精力开发国内市场），和保护产品质量的必要等原因。鉴于中国作为世贸成员的事实，多数观点认为中国应当对平行进口有所限制。“法律由利益决定，对社关系中的各种客观利益现象进行有目的、有方向的调控，以促进利益的形成与发展”[16]，因而，利益的冲突必须由法律来进行调整，以实现社会秩序和市场秩序的维护，从而最大化整体利益，实现公平、正义，这也是法律规制平行进口的必要性所在。平行进口中相关利益的冲突需要协调和平衡。我国在完善相关立法时必须考虑限制平行进口对中国经济和工业的全面影响，立法选择与价值取向应该立足于国情，并在世界贸易组织框架下考虑未来的发展趋势。

　　（一） 中国应顺应贸易自由化趋势，尽快完善立法，以支持商标产品平行进口。

　　首先，允许商标产品平行进口是贸易自由的必然选择。平行进口的存在可以有效地打破商标权人的市场垄断地位，促进市场竞争和自由贸易。其次，商标权自身的特点决定了平行进口存在的合理性。商标权作为一种“识别性标记权利”，商标法无需给予商标权人过大的垄断权，因为它不是一种创造性成果，不存在很大的投资成本回收。商标权人的权利主要在于禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用相同或相似的商标，对于平行进口的真品上所包含的商标利益商标权人已从许可使用费中获得。再者，允许商标产品平行进口有利于保障消费者权益。一些发达国家认为，在国际贸易中侧重保护商标权人利益对本国有利；而一些发展中国家认为，侧重保护消费者利益对本国更有利。平行进口将使消费者拥有更广泛、更廉价的消费选择。因此，应在《商标法》中做出允许平行进口的原则性规定，并在《海关条例》中制定有关商标产品平行进口的程序内容。

　　（二）借鉴美日等发达国爱和有关国际公约经验运用公平竞争法限制平行进口。

　　在世界经济逐渐一体化的今天，传统的商标权理论已经不能解决平行进口所带来的贸易自由化和知识产权保护之间冲突的问题。美、日等国家在平行进口问题上已经采用公平竞争法对此进行规范。公平与正义是法律的重要价值。我们应限制商标权区域（国际）穷竭的无限运用，运用竞争法规制商标的平行进口，有利于维护消费者的利益和公平竞争的市场秩序。比如我国台湾省公平交易委员会首先原则上认定平行进口与假冒的构成要件不符，进而指出，如果未明白标识其进口的商品以使消费者误认其商品来源，或者如果进口商从国外输入已由原厂商授权代理进口或授权制造商生产的商品，而因国内代理商已花费大量行销成本或费用致使商品为消费者所共知，故倘若贸易商对商品的内容、来源、进口厂商名称及地址事项以积极行为使消费者误认为系代理商所进口销售之商品，则构成所谓“搭便车行为”，都会触犯《公平交易法》中“欺罔”和“显失公平”之规定[17].

　　（三）借鉴《巴黎公约》和WIPO《反不正当竞争示范法》完善相关立法，以规制商标平行进口。

　　应在《反不正当竞争法》以及即已颁布并将于2008年8月1日起实施的《反垄断法》中做出一些例外性的规定。对商标产品平行进口不能搞“一刀切”，对平行进口商的不正当竞争行为以及与国内同一商标产品存在实质性差异的平行进口商品应当做出例外性规定，对于没有善尽标识义务、提供质量保证和售后服务的商标商品的平行进口，应明确予以禁止。我国目前实行的《不正当竞争法》所列举的不正当竞争行为不能涵盖“搭便车”或“恶意标识”的平行进口行为，应当适当修订。即将实行的《中华人民共和国反垄断法》似乎可以通过反垄断行为允许平行进口， 如第六条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”但怎样规制平行进口，也就是说怎样在一定程度上限制平行进口，没有可操作性的相关规定。当平行进口商品较当地相同商标商品的质量、服务或担保要次，或与当地商品相比因后者已根据当地市场的环境、兴趣、偏好做了必要的改动而口味、成份等不同，这时平行进口商如果没有明确标识提醒时，消费者因对灰色市场一无所知，可能会因混淆而受损。市场混淆行为是一种古老的、传统的不正当竞争方式