酒后、醉酒驾驶入罪疑难问题的处理
导读：
酒后、醉酒驾驶入罪疑难问题的处理
笔者认为，酒后驾驶入罪是可取的。通过梳理酒后驾驶入罪否定论的理由，主要体现以下疑难问题：我们是不是已经到了非刑法不足以抑制酒后驾驶和醉酒驾驶的地步了?非犯罪化与轻刑化趋势下为什么非要入刑?酒后、醉酒驾驶入罪的理论依据?如何不陷入制度陷阱等?
第一，人的生命、人身和财产安全，是人类生存发展的起点，是人们追求更高意义上刑法基础，任何法律都要以人的安全作为目的性指向。酒后驾车行为是一种高发行为，一旦造成后果其社会危害性不亚于杀人罪和抢劫罪。罪行相适应的原则要求酒后、醉酒驾驶行为的高度社会危害性，理应有与之相应的刑罚惩处。而1997年刑法本身固有的滞后性，决定了现行的交通肇事罪已经无力承载社会的高速发展、快速机动化过程以及与民众较低的交通安全素质和意识不协调的状况。在频发的酒后交通肇事面前，在一次次血的教训面前，刑法的提前介入和有效地发挥其预防功能，更能代表民意民声、体现人本主义的思想。
另外，从宪政角度考虑，基于对自身所赖以生存的社会安全感的渴求，任何国家和国民都不会容忍风险社会良好秩序和自身健康安全的危害行为。譬如酒后驾驶行为，如果不能在刑法的框架内得到制裁，必然会在刑法之外受到制裁，那么社会和谐秩序将无从维持。问题在于，一些社会危害效果相当严重的危害行为，由行政机关裁量制裁而不是经由法院，有违公正的宪法精神;而生活中愈多的“以罚代刑”、“重赔轻判”现象，非法律途径的过分适用，有违法治原则。
第二，轻刑化思想是随着资产阶级启蒙思想的传播逐渐深入人心的，最早是意大利的刑法学家贝卡利亚提出刑法的人道主义原则，刑 罚的指导思想也从报应主义转变为功利主义。从某种程度上讲，社会的进步、法治的文明以轻刑化立法加以彰显。但“人的社会性决定了人的刑罚的社会性，刑罚的轻或重绝不是孤立的，而是极强的社会性和法律性的有机结合.可见刑罚的轻重要从适用刑罚所造成的社会效果以及所规制的社会危害性等多方面来考量。刑罚的优劣关键不在于刑罚的轻与重，而在于刑罚是否必要、是否公正合理、是否有利于预防犯罪。可见，片面的强调轻刑化的趋势而排斥局部重刑的存在是不合理的。
西方国家践行“高度的道德主义”的做法，几乎把大多数不道德的行为都纳入刑法的调整范围，而我国的刑事政策立足于“严惩与宽大”相结合。因为我国没有类似于国外的轻罪和违警罪的设置，所以，社会危害性达不到相当严重的后果则仅能以行政手段和道德谴责来处理。因此我们不能盲从西方的非犯罪化，毕竟我们的刑罚体系尚不完整，而是应当有选择地推进犯罪化。事实上，德国和日本在立法实践中也曾遇到跟我们一样问题，无不是在轻刑化和非犯罪化大行其道的关节点上，力排众议将酒后驾驶行为纳入刑法，处以较重的刑罚的。
第三，交通肇事系结果犯，在我国刑法学界没有争议。是否将酒后驾驶肇事也自然地划归到结果犯中?显而易见，把危害结果作为酒后驾驶行为犯罪化的条件，会使得刑罚功能的实现存在旁落的可能，会引起刑法感受力不强的后果。因此，在讨论酒后驾驶立法化的可行性时，持危险犯理论的阵营庞大。受日本刑法理论通说的影响，认为具体的危险犯意味着侵害可能性，抽象的危险意味着具体危险的可能性。张明楷即认为，具体的危险犯的危险是高度的危险，抽象的危险犯的危险是比较缓和的危险.危险犯的立法理由是：在一些场合，行为危及特别重要的法益，立法者不再耐心地等待社会结果的出现，而是着重在行为的判断上，以制裁手段恫吓、震慑带有社会风险的行为.将酒后驾驶行为视为抽象的危险犯，可以从理论上解决酒后驾驶行为的犯罪化问题，具有一定的可取之处。
另外，也有学者针对目前学界关于酒后驾驶肇事的刑法定性主要围绕着行为人的主观罪过进行，由此在结论上出现了交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪相对立的路径，独辟蹊径，主张避开酒后驾驶肇事案件中行为人的主观罪过，以客观行为作为标准，在酒后驾驶肇事案件的法定刑上坚持一种行为主义的进路。[⑤]理由在于对行为人的主观罪过的判断是一个缺乏标准且极富主观性的过程，会随着判断者的不同结论各异，因此立足于主观心态的分析思路无益于实际问题的解决。笔者认为，纯粹行为主义的进路有失偏颇，因为任何行为的构成都离不开主观意志和在意志支配下体现出来的外部客观行为两个方面，而且前后两个意志不总是体现统一性。后面的折中理论将进一步印证这一观点。
笔者认为，阻碍我国酒后驾驶入罪的理论依据在于我国所采用的结果无价值立场，即主要对行为所造成侵害法益的后果进行否定性评价。在违法性理论中，人们把违法性的焦点最终集中到对法益的侵害还是对社会伦理规范的违背上，进一步形成了结果无价值理论和行为无价值理论两种对立观点。
两种价值理论都有其致命的缺陷，如结果无价值理论对“法益”的界定模糊，既不能区分有形法益与无形法益，也不能辨别侵害法益的行为达到何种程度才能受到刑法的否定性评价;而行为无价值论基于社会伦理来判断行为是否有违法性，易使法与伦理混淆。于是出现了以结果无价值为基础，同时考虑行为无价值的折中论断，笔者赞同这种观点。因为根据主客观相统一的原则，法益的价值、侵害的程度以及行为人当时的主观恶性，都会对影响其行为的社会危害性，两个不可偏废。
以折中论作为酒后驾驶入罪的正当性基础，判断行为的违法性首先以侵害或者威胁法益为衡量标准，然后再根据社会伦理作出限定。具体到酒后驾驶行为，其对生命、财产安全的危险性是威胁或侵害到法益的确证，加之其具有明显的违背社会伦理性，可以说酒后驾驶行为本身是无价值的，但其违法性本质决定了该行为需要纳入刑法的视野。
第四，行为人敢于以身试法、无所忌惮重要原因在于酒后、醉酒驾驶的“违法成本低”。我国“违法”与“犯罪”二元化评价的处罚结构下，酒后驾驶法条设置的缺失，在处理此类问题时过分倚重治安管理处罚，过分依靠“严打”等非常态化的集中整治措施等，治理效果可想而知了。将酒后驾驶入罪会导致传统的罪刑评价模式趋于混乱怀疑不无道理，伴随的问题如：涉及车辆的同类违法行为，如吸毒驾车罪、无证驾车罪等是否也排队入刑?重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪是否也同样加以“醉酒化”改造等.如此类的问题接踵而至，也正是由于此类问题的棘手和短期难以解决性，刑法修正案(八)草拟的“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驾，情节恶劣的，处拘役，并处罚金”的建议没有被采纳似乎也在意料之中。[page]
在学者提出的不少建设性意见中，主要包括以下几种：如建议在现有的交通肇事罪“其他恶劣”中增加酒后、醉酒(包括超速等严重非法行为)驾驶等情形;可以由最高人民法院重新对“有其他特别恶劣情节”作出解释，将“酒后、醉酒驾驶”、“超速行驶”和“无证驾驶”等直接作为有其他特别恶劣情节，上升一个等级来追究其刑事责任;还有学者主张通过刑法的“扩张解释”解决危险驾驶问题，即出台相关的司法解释，将危险驾驶的情况以“恶劣情节”和“特别恶劣情节”纳入交通肇事罪法定刑的第二档和第三档等等。
归纳之，无非就是修改刑法、通过司法解释和通过刑法修正案三种方式，具体采用哪种方式更适合国情，牵扯一个立法技术问题。立法技术高低与酒后、醉酒驾驶入罪的必然性是两个不同层面的问题。这个问题其实跟“制度依赖症”的疑问具有类似性，任何好的制度制定出来如果监管不力、执行不当都不会达到所预期的效果，但制定层面和执行层面分处不同的台面。我们在大胆创新出好的制度后，务必要依靠有效的运转机制、灵活适当的工作方法，也要仰仗执行者 的尽职尽责和兢兢业业，但不容忽视的是，创造出好的制度才是前提和基础。另外，我们绝不能因为一项改革会遇到种种困难就却步不前，畏首畏尾，哪一项改革与创新又会是一帆风顺呢?笔者坚持，将酒后、醉酒驾驶加以犯罪化。
总而言之，酒后、醉酒驾车对人身和财产安全造成巨大的威胁，将酒后、醉酒驾驶犯罪化处理适合当前我国交通安全和社会发展的形势，也能够反映人们道德要求的底线。而取结果无价值与行为无价值理论之长的折中理论，则为酒后、醉酒驾驶提供了正当性理论基础。相信随着立法技术的不断提高，随着刑罚、行政处罚等内在体系的协调，酒后、醉酒驾驶入罪只是个时间问题而已。
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