关于确立我国合伙企业法人地位的思考

　　滕 威 *

　　摘 要： 合伙企业作为一种企业法律形态，其财产独立、名称独立、有自己的经营场所，对外以合伙企业的名义进行民事活动，因而其能够以企业财产独立承担民事责任。不仅如此，合伙人还可在合伙企业财产不足清偿债务时，以个人财产为企业承担无限连带责任。因此，合伙企业具有自己独立的人格地位。应当区别普通个人合伙与合伙企业之间的差异，检讨并纠正对企业财产和企业责任方面的错误认识，借鉴国外先进的立法经验，用逻辑的、科学的、前瞻性的思想对待合伙企业法律地位。本文认为，我国的立法应当超越传统观念，抛弃“第三主体”、“非法人团体”等的主张，正确塑造合伙企业的主体地位，赋予合伙企业以法人资格。

　　关键词： 合伙企业 独立人格 独立财产 独立责任 法人地位

　　应当说，市场经济下的市场主体地位是决定市场经济发达程度的重要因素，自然人要想在市场竞争中发挥其最大的功能，最有效的手段即为通过契约集合成团体，并以独立人格体的名义去参与市场交易。于是，对人格体法律地位的追求便成为对利益追求的一个重要方面。团体在民法上作为法人主体一向是有争论的。大陆法系的学者，注重理念逻辑体系的完整而着重研究法人的本源问题，提出了关于法人本质的三大学说，即法人拟制说、法人否认说及法人实在说;英美法系的学者更强调实证的分析方法，即在接受法人为法律拟制之物的事实基础上，从社会利益平衡的角度出发，来探讨法人、法人机关以及法人成员之间的法律关系，也产生了诸如法人拟制说、法人否认说、法人特许说、法人契约说、法人秩序说等各种学说。 ( 1) 学者所处的角度及地位之差异，导致了观点的不同。但总的说来，团体作为市场经济的主体参与市场交易已被认可，并且大多数团体的法律地位已被法律所确立。

　　我国通过《民法通则》的颁布，已经确立了企业、机关、社会团体等主体的法律制度，这些主体在社会经济生活中都有了自己的法律地位。然而，虽然大多数的团体被赋予了法人主体地位，但也还存在某些团体的法律地位未被确立问题，合伙企业就是其中的一个。我国的《民法通则》将合伙置于主体法一章中加以规范，而并未向其他许多国家一样将其作为契约放在合同法中加以规范。但《合伙企业法》作为主体法，其内容却几乎都在合伙契约方面，这显然与《民法通则》的设计相矛盾，也给我国民法典的制定带来了难题。此其一。其二，合伙企业能够以企业的名义独立的进行交易，但却无法人资格，这本身就与《民法通则》规定的法人条件相矛盾。合伙企业若经登记而设立，其名称独立、财产独立，有自己的组织机构和经营场所，对外以企业的名义从事经营活动，不仅能够以企业财产独立承担民事责任，而且在企业财产不足清偿债务时，还可以合伙人的个人财产承担无限连带清偿责任。应当说，更应该赋予这样的企业以法人地位。提交全国人大常委会审议的中华人民共和国民法典草案，仅规定了自然人和法人两种民事主体。尽管笔者希望这一立法体例已将合伙企业纳入到了法人范畴，但更多的人认为，民法典草案并未对合伙企业的主体地位予以规范，还呼吁应尽快将合伙企业作为独立的第三主体地位加以规定。江平教授认为，非法人团体在民事诉讼中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。诉权是由于实体权利被侵害所享有的。诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却不承认其主体资格和独立的民事权利，岂不荒谬! ( 2) 无论如何，合伙企业作为现实生活中客观存在的民事主体，民法典应当有一个明确的表态。出现这么多的矛盾和尴尬，并非是立法技术上的问题，而是因为没有彻底摆脱传统民法理论的羁绊，错误地界定法人条件，且对合伙企业财产与责任形式亦存有误解。因此，笔者主张，只有用逻辑的、发展的、科学的理论对合伙企业进行重新定位，赋予其独立的法人地位，才能克服我国关于合伙的法出多门的矛盾，并由此扩展，使整个合伙立法体系得以健全与完善。

　　一、法人独立人格条件与合伙企业之对照

　　人格( personality)一词的法律含义是多重的，它可以与民事地位(civil position)、法律地位(legal)、民事能力(civil capacity)等相提并论，均指民事主体在法律上的地位。所以，人格或人(person)在法律上就被界定为能够享受权利和承担义务的主体，即法律上的人，包括个人和团体，或者说自然人和法人。 (3) 人格之称谓始于罗马法，法国民法改称为“民事权利的享有”;日本民法称为“权利之享有”;德国、瑞士民法称为“权利能力”;原苏联民法亦称为“权利能力”。虽称谓不同，但其内涵是一致的。既然团体可以被法律赋予法人主体资格，那么法人资格的取得就一定会有条件限制，如团体不符合法人人格条件，法律便可以不认可其资格，或者将其资格取消。也就是说，一个团体可以从无独立人格到有独立人格，也可以从有独立人格到无独立人格。当然，无论有无独立人格，均不必然否定团体本身的客观存在。由此看来，法人的条件关乎法人资格的取得，而法人的本质又成为设立法人条件具体内容的关键，两者必须逻辑地统一。

　　团体要成为法人，最首要的一条便是其必须具有独立性，不仅要独立于团体成员，而且要独立于其他自然人和其他团体。团体要独立，必须要有基本的可供人识别的外观表征，如果没有最起码的外观表征独立，其他方面的独立就会变得虚无或抽象。实践中，可从团体名称、住所地方面予以识别，还可以从团体设立的目的及团体的财产归属等方面进行识别。只要企业在外观上具有独立性，就有独立人格的必要，该团体就是一个独立的实体。团体要独立，还必须做到财产独立。在法律上，任何法人都必须具有独立的财产，该财产应当是法人所有的、独立于创设人或团体成员的财产，这是法人进行民事活动的最基本的物质保障。各国公司立法都遵循“资本三原则”，而其中的资本确定原则为资本三原则之首，公司股东必须认足出资以保证公司资本的法定数额。团体要成为法人，具备外观表征独立和一定的财产独立还不能当然取得法人资格，还必须得到国家的认可。我国《民法通则》第三十七条第一项就规定：“法人要依法成立。”世界上大多数国家尤其是西方国家几乎毫无例外地对设立营利性法人组织采严格准则主义， ( 4) 而我国目前对营利性团体采用的是核准主义，营利性法人的成立必须经主管部门的许可，有的还要有专门行业的管理部门许可，才能获得登记证。但不管采取哪种原则，都是“依法成立”的法律效果，证明国家确认了经登记的团体的法人资格。应当说团体具备了上述条件，便可以独立的民事主体身份从事交易活动。因此，笔者认为，法人的设立条件应当是：团体具有独立的外部表征与独立的财产并依法进行登记。合伙企业经过登记后成立，合伙人投入到团体的财产，一经登记即为合伙企业的财产，其独立于各合伙人个人。在工商登记簿上，该财产表现为注册资金。同时，合伙企业有独立的名称与住所，对外以企业的名义从事民事活动，并可依民事诉讼法的规定，在发生纠纷后，以企业的名义进行诉讼。所有这些，均体现其完全具备法人人格条件。[page]

　　然而，合伙企业不仅至今未被肯定其法人人格地位，而且还有被民法典草案“冷落”之嫌。追根溯源，我国《民法通则》在规定法人条件时，基本上是按苏俄 1964年民法典第二十三条和第三十二条的精神写成的， (5) 具有盲从性。苏俄1922年民法典第十九条规定：“国有企业为与国库无关的法人，以其可自由支配的财产承担民事责任。”主要是为了切断国有企业与国库之间的联系。这一立法精神为1964年的苏俄民法典所继承，将独立承担民事责任的情形扩及一切法人。 (6) 法人承担独立责任，就是指法人成员或法人创立人无需对法人债务承担责任，而只由法人以自己的名义、用自己独立的财产清偿债务。据此，主张合伙企业无法人资格者就认为，合伙企业不符合企业独立承担民事责任的要求，因为合伙企业的成员要对企业债务负责。这其实是一种误解(其理由将在下文详述)，基于这种误解才会得出合伙企业不具有法人资格的错误结论。

　　另外，《民法通则》第三十七条错将“能够独立承担民事责任”作为法人成立的条件。因为，团体应具有独立的财产和经费要求本身，就是为将来法人能独立承担民事责任设定的保证。所以并无必要将能够独立承担民事责任专门作为条件加以规定。再说，从比较法的角度看，德国民法典、瑞士民法典、日本民法典等也均未把独立承担民事责任作为法人成立要件。法人只有经过登记取得法律的认可后才具有独立人格，也才能有资格对其行为后果担责，而在登记前就要求其能独立承担民事责任，是一种违反逻辑的本末倒置，甚至是荒唐的。“应当认为，能够独立承担民事责任不是法人设立的资格条件，而是法人成立后的后果之一，即法人特征之一。” ( 7) 《民法通则》以合伙企业不能独立承担民事责任为由，将合伙企业排除在法人之外是有违民事主体的基本理论的，导致《合伙企业法》也不能肯定其法人地位，这是非常值得我们深刻反思和检讨的。

　　二、合伙企业财产定性对其地位的影响

　　为了限制合伙人随意处分财产，维护合伙体的相对独立和稳定，许多国家和地区的合伙立法都已改变了罗马法将合伙财产规定为按份共有的做法，而将合伙财产规定为共有财产。如《日本民法典》第六百六十八条规定：由各组社员出资及其他方式形成的组合财产，属于整个组合社员共同共有。《德国民法典》第七百一十八条规定：各合伙人的出资以及通过为合伙执行事务而取得的物件均为全体合伙人的共同财产。该法第七百一十九条还规定：合伙人不得处分其合伙财产的份额，也不得处分属于合伙财产的个别物件的份额;合伙人也无权请求分割合伙财产。法国也不否认合伙必须有一定的共有财产，这种共有财产按契约规定归企业经营者支配，除契约有特别约定者外，合伙人不得随意支配自己投入合伙企业的财产。我国台湾民法也规定：各合伙人之出资及其他合伙财产，为合伙人全体之共同公有。

　　在我国，理论界对合伙财产的性质从来都有争论，而且非常激烈。 ( 8) 《民法通则》颁布之前，主要有以下三种观点：一种观点认为合伙财产是集体所有制性质的社会主义公有财产;另一种观点认为合伙财产仍为个人财产;第三种观点认为合伙财产可分为合伙人共有和社会主义合作经济性质两种。《民法通则》颁布之后，围绕合伙人投入的财产与合伙经营积累的财产性质问题，又出现了诸多观点。对于合伙人投入的财产性质，有人认为仍归合伙人所有，只是由合伙体统一管理和使用;有人认为投入财产归合伙人共有;还有人认为，《民法通则》未明确其归属，合伙人可以约定。对合伙经营积累的财产，有人认为，属共同所有，有人认为属按份共有，还有人认为营利性的积累属共同共有，非营利性的积累属按份共有。 ( 9) 从总体上说，我国大多数民法学者都持合伙财产为共同共有观点，只是在具体划分上有所区别。如有人认为，合伙财产是合伙人的共有财产，合伙人各自的应有份因为合伙关系的存在而结合为一个所有权; ( 10) 又有人认为，不管是什么财产权，只有当它们作为合伙的共同财产权时，才是合伙的财产权。 ( 11) 还有人认为，总的说来，合伙财产乃是组合财产，系由出资和合伙积累的财产两部分组成，合伙积累的财产，乃归合伙人共同共有，而合伙人的出资则会因出资财产的类型的不同而具有不同的法律性质——个人所有、共同共有、准共同共有。 ( 12) 再有人认为，合伙积累的财产为共同共有，但对投入的财产又有两种意见，一为按份共有， ( 13) 二为依约确定，或为共同共有，或为个人所有。 ( 14) 笔者认为，无论是国外的还是国内的，上述这些观点用来确定普通民事合伙(个人合伙)的财产性质，均有些道理，但如果用来评价并确定合伙企业的财产性质，则显然不当，因为其忽略了民事合伙与商事合伙的本质区别(具体内容将在本文的第五部分论述)。

　　有学者这样理解合伙企业的财产，认为合伙人的财产份额是一种抽象的权利，它透过合伙企业财产的总体而潜在存在，并非是一种随时可以兑现为物质利益的财产权利，并认为合伙企业财产虽然具有一定的团体财产性质，但毕竟未脱离与合伙人人身联系而成为独立的团体财产，财产应归属于一个由多数人组成的复合主体。 ( 15) 笔者认为，一方面，主体对于财产的享有不应当是“抽象的”、“潜在的”，而应当是客观的、现实的;另一方面，将合伙企业财产确认给一个“由多数人组成的复合体”，这一复合主体若非合伙企业，则无异于将甲的财产无端地确认给乙。难怪有学者在将合伙企业财产“视为全体合伙人共有财产”的同时，又产生困惑，即这种“共有财产法律关系十分复杂，以至于在商业合伙中，这种复杂性可以导致两方面的困难：其一是关于合伙财产的真正性质( the true nature of the interests of the partner)是怎样的，其二是关于债权人的请求权(claims of creditors)究竟可对谁提起。” (16) 由于出现了理解上的偏差，所以导致许多人认为我国合伙企业并没有独立于合伙人的财产，不能独立地进行民事活动，并进一步认为合伙企业的债务要由合伙企业以外的合伙人承担，故合伙企业与法人有本质的不同。其实，合伙企业的财产并不是合伙人财产的简单相加，它已脱离了个人财产，取得了独立的地位，并保持了一定的稳定性，从而保证了合伙企业独立进行民事活动，不受包括合伙人在内的任何个人干涉。

　　我国民法理论界之所以对合伙财产的性质出现诸多观点，其原因应是多方面的。笔者认为，至少也有以下两方面的原因：[page]

　　第一，认为《合伙企业法》第十九条第二款关于“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”的规定，没有明确界定合伙企业财产性质。笔者认为，该条第一款中就有“合伙企业存续期间，合伙人的出资和合伙收益均为合伙企业的财产”的规定，其中已明确表述为“合伙企业的财产”。由于受传统观点的影响，才使得许多人认为，该条规定的意义全在于限制合伙人擅自处分财产方面。从语法和逻辑上说，无论是合伙投入的财产，还是合伙积累的财产，在该条中均已明确归属于“合伙企业的财产”，如果存在其他含义，为何不将其表述为“合伙人共有的财产”或“合伙人约定共有的财产”亦或“被合伙企业占有的财产”等呢?由于否定了合伙企业拥有独立的财产，导致对合伙企业的财产性质寻求他解，当然会出现诸多不能自圆其说的观点。

　　第二，以民事合伙(个人合伙)与法人的区别为依据，先入为主地以合伙企业不具备法人资格为前提进行逆推，其结果当然名目繁多。合伙企业作为一个组织体，具有一定的权利能力和行为能力，其最能体现权利能力的就是其独立所有的财产。若先入为主地从否定合伙企业法人资格出发，就只有否定其财产的独立性。在这样的基础上，财产存在的方式、性质等就是不确定的，做出哪种解释都似乎合理，而事实上，根本就无法得出统一的结论。如此，出现许多“见仁见智”的观点也就不足为奇了。

　　总之，合伙企业财产性质，一直是我国合伙法律制度研究领域的一块热土。因为，合伙企业财产的性质关乎到合伙成员的利益、合伙企业的利益、合伙对外责任的承担，是直接影响其主体地位确立的大是大非问题。如果合伙企业财产为合伙人的按份共有财产，那么合伙人在合伙经营期间可随时主张分割归自己所有的财产;如果是共同共有，则合伙人在合伙企业经营期间将无权请求分割自己的财产，以至于造成退伙的困难;而如果合伙企业财产属各合伙人个人所有，则合伙人将更加有权随意地处分自己的财产，抽回投资或转让份额。因此，若合伙企业的财产时常处于不确定、不稳定的状态，则势必要影响合伙企业的经营状况，影响合伙企业与第三人之间的交易安全，甚至直接影响合伙企业的存废。故合伙企业财产的定性非常重要，无论是在理论上，还是在立法上都应当做出明确的回答。所以，只要立法明确合伙人投入的和积累的财产属于合伙企业的独立财产，也就不会出现上述诸家学说，从而能够避免许多矛盾和困惑。

　　三、合伙企业责任形式之检讨与矫正

　　人类早期的法律责任是单纯的个人责任。在古罗马时期，个人合伙为经济关系中唯一的联合形式，那时只承认宗教、互助团体享有一定的财产权。共和时期以后，随着作为特殊主体的国家和地方政府逐渐成为权利义务主体制度的产生，人们相继承认了社团组织与财团组织的相对独立性，确认其享有法律上的人格。从此产生了个人责任与团体责任分离的现象。

　　一般说来，无论是个人还是团体，只要是作为民事活动的主体都应该以自己的财产对自己的债务承担责任，这个责任应当是全部的、无限的。所谓无限责任是指债务人以其全部财产对其债务承担责任，直至清偿完毕始能免责。 ( 17) 对此，《法国民法典》的表述比较精辟，它规定“凡本人负债务者，应以现在的及将来的动产及不动产履行清偿的义务”。由此看出，享有独立的财产是主体承担民事责任的基础。我国许多教材和专著都误把法人的责任说成是有限责任， ( 18) 并在解释上犯逻辑错误：将法人成员对法人债务承担的有限责任推导为法人承担有限责任;或将法人对外应承担的独立责任理解为有限责任;亦或将法人资不抵债情况下的有限财产当成有限责任，混淆了法人应承担何种责任与事实上能否承担得起具体债务的区别。 ( 19) 其实，我国的民法只规定法人要独立承担民事责任，而并无法人要承担有限责任的字眼。独立责任与有限责任划分的标准不同，法人独立责任是法人的权利能力问题，是以法人能否独立承担民事责任为标准的，能独立承担的，有可能最终承担有限责任，也可能最终承担无限责任;而有限责任指的是法人的创办人或法人成员对法人债务的财产责任范围。法人制度中的有限责任与无限责任都指的是法人创立人或法人成员的有限责任和无限责任，如股份公司股东责任的有限，并不代表公司责任的有限。

　　也许有人认为，法人在资不抵债、濒临破产的时候，其所承担的岂不是有限责任吗?民法上，任何主体都应对自己的债务承担全部清偿责任，非经法律途径不能免除。所以，法人的财产有限不等于责任有限。若财产有限即为责任有限，那么自然人的财产也总是有限的，岂不也要承担有限责任了吗?因此，只要法人存在，其清偿全部债务的责任就不能被免除，除非这个法人破产，方可依法律的特别规定承担有限责任。而这种法律的特别规定，又恰恰有力的证明了法人在存续期间，其所承担的责任是无限责任这一结论的正确性。因此，在法人制度中，若成员承担有限责任，则即使法人财产不足清偿也与成员无关;若成员承担无限责任，则在法人财产不足清偿债务时，成员仍有义务清偿。我国从理论界到实务界，一直将公司股东的有限责任当作公司的有限责任，而将合伙人对合伙企业债务承担的连带无限责任又当成合伙企业的无限责任，并由此推导出法人对法人的债务承担有限责任，合伙人对合伙企业的债务承担无限责任的结论，实在是犯了一个张冠李戴的逻辑错误。所以，检讨以往的错误认识，矫正合伙企业中各主体的责任形式和内容，乃是重塑合伙企业主体地位必须澄清的基本点和出发点。

　　前文已经分析，法人制度设立的重要价值就在于依照成员责任与法人责任分离的原理，以法人独立的财产作为担保对外履行民事义务。合伙企业具有独立财产的外在表征和内在实际，其当然能够以自己的名义对外从事民事活动。至于合伙人的责任问题，虽然其与合伙企业的财产责任能力有关系，但已经是另一层法律关系了。即合伙企业债务的最终负担问题是合伙企业的内部问题，对合伙企业的债权人来说，其关注的是合伙企业能否独立承担责任和是否有足够的财产清偿债务。因此，从这个意义上说，合伙企业内外责任的承担方式纯粹是法律的设计和制度的安排问题，这与合伙企业独立承担责任的应然法律要求，是完全不同的。正如学者所言：“独立人格的根本作用在于交易对方的识别，立足点就在企业独立的内容要求上，因此我们完全可以承认合伙企业的独立实体人格地位。至于交易安全的问题，应当依靠企业责任独立上的设计来解决，合伙人格独立并不影响企业责任的设计，法国早就在民法典中赋予合伙的法人资格了。” ( 20)[page]

　　需要强调的是，合伙企业中的合伙人责任与民事合伙(个人合伙)中的合伙人责任是不同的。我国《合伙企业法》规定，合伙企业对自己的债务，应先以其全部财产进行清偿，企业财产不足清偿债务的，各合伙人应当对不足部分承担无限连带清偿责任。 ( 21) 而个人合伙，因其财产的共有关系，导致各合伙人应对个人合伙债务承担无限连带责任。也就是说，前者是合伙人对企业财产不足以清偿债务的部分负无限连带责任，而后者是合伙人对合伙债务的全部，彼此互负无限连带责任。国内许多学者正是混淆了这两种合伙形式，从而否定合伙企业的法人主体资格的。 ( 22) 笔者认为，只要澄清概念，正确理解民事责任理论中的“独立责任”、“有限责任”、“无限责任”的内涵，并对照适用，就完全可以正确定位合伙企业。在立法上，应重塑合伙企业地位，使其名正言顺地具有民法上的法人主体地位。

　　四、合伙企业主体地位之设计

　　(一)、 比较法上的考察

　　合伙是个古老的经营方式，古今中外许多的立法都对其加以规定。罗马共和时期就有关于合伙的定义，但那时认为合伙是合意契约的一种， ( 23) 若无意思一致因素，即使共担风险也不为合伙。 1804年的《法国民法典》则吸收了罗马法中的精华，确立“契约自由原则”，认为合伙是二人或者数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约。 (24) 《德国民法典》效仿法国立法，也确立了合伙的契约性。法、德两国的合伙制度均随着工业化的推进而发展，其作为大陆法系国家，有许多相似的合伙制度。两国均可分为民事合伙与商事合伙，只是在实践中的做法上稍有区别，法国民商界限较为明确， (25) 而德国掌握的较为宽泛、灵活。 (26) 两国均承认隐名合伙，但又认为隐名合伙不能成为民商主体。法国在1978年1月4日第9号法令中对《法国民法典》有关合伙的规定作了重大的修改，其第1842条规定“除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起均享有法人资格。”在适用法律方面，民事合伙由民法调整，适用民法典;而商事合伙由商法调整，适用商法典。

　　《美国统一合伙法》规定合伙可以象法人一样以商号的名义拥有动产和不动产，并可以商号的名义转让不动产所有权，还可以象法人一样被宣告破产等。 ( 27) 美国合伙财产权属的法人性，使得作为合伙债权人只有在对合伙财产的追索穷尽救济时才可对合伙人起诉。“合伙人实质是独立的合伙债务的担保人而不是直接(为之)负责(的责任人)”。 ( 28) 1976年和1985年进行修改的美国《统一有限合伙法》，将合伙人责任和合伙责任分离，实质上就是将有限合伙赋予法人地位。有限合伙与美国的有限责任公司法规范的有限责任公司的区别在于：有限合伙中，至少应有一名有限合伙人为有限合伙的债务负个人责任，并且有限合伙人在参与合伙事务的管理范围内，有丧失其有限责任的风险。加拿大的有限合伙也与美国的有限合伙规定相似。日本、比利时等国虽然也规定合伙人必须承担无限责任，但合伙企业仍具有法人地位。《意大利民法典》将合伙与公司规定在一起。另外，《瑞士民法典》虽否认合伙具有法人资格，但其第六十二条确认合伙具有不同于法人的社团主体资格。

　　按照传统民法理论，合伙本身仅是一种合同关系，而非法律上的主体，合伙人才是法律上的主体。我国在制定合伙企业法时，也曾有过争论，有人主张制定合伙法;有人主张制定统一合伙法;还有人主张制定合伙企业法。然而，比较考察发现，世界上许多国家已不再将具有商业性质的合伙企业仅作为单纯的契约关系来处理，而是更多地着眼于其所从事的经营活动，使其具有相对独立的法律人格。所以，我国最后也还是按主体法的思路制定了《合伙企业法》，这充分说明我国合伙企业具有商事合伙的性质。同时，合伙企业的主体性日益增强，其相对独立的人格、独立的财产已能够对外独立的承担民事责任。所以，我国完全可以借鉴国外普遍认可的合伙企业具有独立人格的经验，赋予合伙企业以法人地位。只有这样，才能最终实现合伙企业设立的目的。

　　(二)、合伙企业主体地位应然性

　　前文也曾提到，许多学者在否定合伙企业法人资格时，往往以普通个人合伙与公司法人为例进行区别。台湾民法学家梅仲协先生就认为：“法人与债篇规定之合伙有别。合伙着重于合伙人之人的关系，而法人则为超个人的团体， ……”。 (29) 诚然，个人合伙为若干自然人基于合同而成立的集合、个人合伙财产为合伙人之共有、合伙人之间互为代理等，确与法人具有许多区别，对此，笔者并不表异议，只是需要明确，梅先生所言之合伙乃民事合伙。这里笔者认为很有必要对民事合伙(个人合伙)与商事合伙(合伙企业)加以区别。民事合伙与商事合伙的主要区别在于：民事合伙适用民法典，由合伙合同法律进行规范，而商事合伙适用商法典;民事合伙不必进行工商登记，可无名称，以协议成立，而商事合伙必须进行登记，且必须将名称、经营场所、注册资金等要素记载于登记档案;民事合伙不以营利为目的，而商事合伙须以营利为目的，但有时也是有偿服务。全国人大财经委员会合伙企业法立法考察组当时的观点是这样的：合伙与法人有根本的区别;合伙有时是合同关系，而法人地位是法律赋予的;合伙责任与合伙人责任不可分离;在我国以往的实践中未赋予合伙以法人地位。故《合伙企业法》中不赋予合伙企业以法人地位为好，但是可承认合伙组织象法人一样能够以商号名义拥有一定的财产，并可作为一个诉讼当事人起诉和应诉等。 (30) 显然，该观点只是指出了合伙与法人的区别，但在考虑是否赋予合伙企业以法人地位时，其思想明显具有徘徊的成分。也许正如有的学者所言，“合伙这一概念有不同含义，有时是指当事人之间组成的联合体，有时指的是当事人之间的联合协议。两方面含义虽有联系，但不完全相同。” (31)

　　笔者认为，虽然合伙企业是由民事合伙演变而来，两者的责任形式相似，但由于合伙企业的财产已独立于合伙人，故其具备作为法人的重要基础条件。在设计合伙企业合伙人的责任时，应当与个人合伙的合伙人有所不同，即合伙企业的合伙人应对合伙企业资产不足清偿企业债务的部分负无限连带责任，而并非合伙人之间对合伙企业的全部债务彼此负连带责任。合伙企业的合伙人承担的是一种补充性连带责任，这种合伙人对企业的连带责任，如同两个自然人之间或两个法人之间承担连带责任一样，丝毫不影响各自独立的人格地位。[page]

　　为了进一步完善合伙企业法，解决在肯定合伙企业具有法人地位的情况下可能带来的问题，我国立法完全可以肯定有限合伙、隐名合伙的存在，将其一并纳入《合伙企业法》调整。随着合伙企业独立性越来越强，合伙和无限公司之间的差距也越来越小，甚至无限公司已无异于合伙企业，故《合伙企业法》亦可将其纳入调整。与此同时，两合公司这一古老的公司形态也不具有典型意义了，且与有限合伙几无差别，故其功能也可被《合伙企业法》所代替。这样，就使我国合伙企业在具有法人资格的基础上，又多了几种分化的合伙企业形态。这些不同的企业形态，可适应不同行业、不同层次、不同资金规模等方面的需求，这也是企业形态多样化、自由化的必然要求，其不仅弥补了我国法律留下的空白，而且也形成了以《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》为基本框架的、科学的、具有前瞻性的市场主体制度。

　　随着我国加入世界贸易组织，立法更应该与时俱进。依照市场准入规则的要求，成员国不得限制或要求一服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务。这一规则，实际上是要求成员国应保障投资者在设立企业时可自由选择企业形态。如果在企业形态上有所欠缺，就当然不能适应市场开放的要求。因而，健全和完善《合伙企业法》，使之与将来的民法典一起构成和谐的、符合我国国情的、有利于市场经济发展的合伙法律制度，是我们当前的一项重要且艰巨的任务。

　　五、结语

　　从以上论述可知，在我国，合伙企业之所以未被赋予法人地位，原因很多，有立法在设立法人条件方面不科学原因，有对合伙企业财产定性不准确原因，也有对合伙企业责任及合伙人责任理解错误原因等，归根到底还是因为合伙企业法律关系的复杂。合伙企业人格独立、财产独立，一经登记，即具备法人的设立条件。否定合伙企业的法人地位观点，是对合伙企业内在价值缺乏理性思考的结果，是有违民事主体法律制度的错误理论。如果采纳我国法学界有的人提倡的“设立第三民事主体”或“非法人团体”的观点，势必造成要对“法人”一词的重新定义，即把法人定义为“成员负有限责任的具有独立人格的团体”，这样，我国整个的民事主体法律制度将被破坏。基于此，笔者主张，我国应当科学地、合理地对待合伙企业，在民事财产制度和主体制度的理论基础上，根据国情，借鉴许多国家重视合伙企业经营性的立法经验，顺应世界经济潮流，大胆地赋予合伙企业以法人地位，以健全和完善我国的民事主体制度。

　　注解：

　　( 1 ) 朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社 1998 年版，第 28-29 页。

　　( 2 ) 江平：《制定一部开放型的民法典》，载《政法论坛》 2003 年第 1 期。

　　( 3 ) 同( 1 )，第 3 页。

　　( 4 ) 当今世界上成立法人的原则主要有以下几种： 1 、放任主义，即法人设立全凭当事人的自由意志，国家不加干涉; 2 、特许设立主义，即设立法人要依据国家专门颁布的法令或国家特别的许可; 3 、准则主义，也为登记主义，即由法律规定法人的条件，符合条件的直接登记，便取得法人资格; 4 、许可主义，也称批准主义，即法人的设立除了符合法律规定的法人条件外，还必须经行政主管部门批准方可; 5 、严格准则主义，即法律不仅规定设立法人的要件，还规定其他一些限制性条款。当前世界上多数国家普遍采取该原则; 6 、强制设立主义，即国家以法律规定某行业或在某种条件下必须设立一定的法人组织。靳宝兰：《比较民法》，中国人民公安大学出版社 1995 年版，第 144~145 页。

　　( 5 ) 李开国：《关于完善〈民法通则〉法人制度的几点思考》，载《现代法学》 1996 年第 3 期。

　　( 6 ) 曹兴权 杨佳红：《企业法律形态的分化设计》，载《现代法学》 2002 年第 5 期。

　　( 7 ) 江平：《法人制度论》，中国政法大学出版社 1994 年版，第 131 页。

　　( 8 ) 《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》，中国社会科学出版社 1990 年版，第 110 页。

　　( 9 ) 苏号朋：《论合伙企业财产的法律性质》，载《法学》 1997 年第 12 期。

　　( 10 ) 王利明等：《民法新论》，中国政法大学出版社 1988 年版，第 321 页。

　　( 11 ) 刘歧山：《民法问题新探》，中国人民公安大学出版社 1990 年版，第 79 页。

　　( 12 ) 马强：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社 2000 年版，第 118~119 页。

　　( 13 ) 汤春来：《市场经营主体的法律问题及对策》，中国人民公安大学出版社 1998 年版，第 202 页。

　　( 14 ) 同( 9 )。

　　( 15 ) 同( 9 )。

　　( 16 ) 同( 1 )，第 47 页。

　　( 17 ) 郑玉波：《民商法问题研究》( 1 )，三民书局 1980 年版，第 117 页。

　　( 18 ) 佟柔：《中国民法》，法律出版社 1990 年版，第 114 页;王利明等：《民法新论》(上)，中国政法大学出版社 1988 年版，第 289 页;王利明：《民商法研究》第一辑，法律出版社 1998 年版，第 136 页;董成美等：《法律调整新论》，中国人民大学出版社 1990 年版，第 180 页。

　　( 19 ) 拙作：《企业法人财产有限责任质疑》，载《淮阴师院学报》 1997 年第 3 期。

　　( 20 ) 同( 6 )。

　　( 21 ) 见我国《合伙企业法》第三十九条。

　　( 22 ) 孔祥俊：《公司法要论》，人民法院出版社 1997 年版，第 43~44 页;王利明：《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社 1992 年版，第 92 页。

　　( 23 ) 罗马市民法所承认的合意契约有买卖、租赁、合伙和委任四种。

　　( 24 ) 见《法国民法典》第 1134 条。

　　( 25 ) 根据《法国商法典》的规定，商事合伙是一种对外业务活动的联合体，具有营业性质，其业务活动必须在商号的名义下进行;而民事合伙则可能是非营利性的，每一合伙人均以自己的名义与第三人发生关系。马强：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社 2000 年版，第 28 页。

　　( 26 ) 德国 1995 年生效的《合伙公司法》规定合伙人如果从事民事经营活动，除可以申办一般民事合伙以外，也可以依照《合伙公司法》的规定成立民事合伙公司，允许从事某些商事活动。汤春来：《市场经营主体的法律问题及对策》，中国人民公安大学出版社 1998 年版，第 184 页。[page]

　　( 27 ) 李由义：《民法学》，北京大学出版社 1988 年版，第 72 页。

　　( 28 ) [ 美 ] 乔纳森 • 德 • 凯恩：《美国合伙法和独资企业法理论》。转引自全国人大财经委编《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》，人民法院出版社 1996 年版，第 150 页。

　　( 29 ) 在台湾法律中，合伙被规定在民法第二编“债”中的第 18 节。梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 64 页。

　　( 30 ) 全国人大财经委：《合伙企业法、独资企业法热点问题研究》，人民法院出版社 1996 年版，第 197~198 页。

　　( 31) 郭明瑞等：《民商法原理》(一)，中国人民大学出版社 1999年版，第196页。

　　* 滕威，男，江苏省淮安市人，江苏省法学会民法民事诉讼法学会会员，淮安市淮阴区人民法院审判委员会委员、研究室主任、审判监督庭庭长。