1997年香港回归中国，1999年澳门回归中国，香港、澳门在主权回归中国后，保持高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。这些自治权，特别是独立的司法权，是港澳繁荣和稳定的基本制度保证。但与此同时，独立的司法权使得港澳与内地之间形成了一道“司法屏障”，在其有益的作用之外，对港澳与内地之间经济和民事交流也发生了不利的影响。近年来，三地间的区际司法协助已有成果，内地与香港、澳门以协议方式分别达成了三个“安排”。1998年和1999年，最高人民法院代表内地、香港特别行政区律政司代表香港签订了“相互委托送达民商事司法文书安排”和《安排》;2001年，最高人民法院与澳门特别行政区代表又签订了“民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排”。对上述安排，内地、香港和澳门分别采用不同的法律方式使其在本法域生效。在内地，最高人民法院是以司法解释的形式对上述三个“安排”予以公布和施行的;而在香港，却要通过其本地立法予以转化;在澳门，澳门与其他法域签订的司法协助协定，只需经澳门行政长官命令公布后即具有法律效力，无需经过本地立法程序转化。

　　内地与港澳三地间的区际司法协助，是同一主权国家内部不同法域或特定地区的司法机关之间在司法领域的合作与互助，也即是某一地区司法机关接受另一地区司法机关的请求，在其管辖的区域内代为履行某些司法行为。如传递、送达诉讼和诉讼外文书、调查、搜集证据、传询当事人及证人，以及承认和执行本地区外已经发生法律效力的法院和仲裁机构的裁决。在香港、澳门回归以前，我国的区际司法协助，具有非常特殊的性质。这是因为，在港澳回归前，香港、澳门分属英国和葡萄牙两国的管辖之下，进行司法协助，须与该两国缔结双边条约或经两国政府认可，因而具有国际司法协助的性质。但是香港、澳门终究是我国领土的一部分，因而内地与这两个地区的司法协助，属于一国之内司法协助的范畴，又具有区际性质。目前，香港、澳门已经回归，内地、港、澳三地之间的司法协助，纯属一国之内的不同法域的司法机关按照香港《基本法》和澳门《基本法》有关规定进行的司法协助。

　　本文将从实践中执行《安排》的若干问题谈起，通过分析三地间回归前后相互承认与执行仲裁裁决的情况，探讨三地间相互承认与相互执行仲裁裁决的途径，以期在司法实践中得到更好地操作。

　　一、执行《安排》的若干问题

　　《安排》是香港回归之后，内地与香港特别行政去在司法协助方面签署的最为重要的法律文件，比较过去双方执行的《纽约公约》，它更为直接、有效、简便易行，如对当事人提交的仲裁申请书和仲裁裁决书，没有《纽约公约》要求的公正和认证手续。《安排》对两地之间仲裁裁决相互执行的条件、程序以及适用的时间范围等作出了规定，它的内容基本上保持了《纽约公约》的原貌，其中关于不予执行的几种情形与《纽约公约》的规定是一致的。《安排》对于切实维护两地当事人的合法权益，保持香港繁荣稳定，促进内地经济发展具有十分重要的意义。但由于两地法律制度包括仲裁制度在总体上的差异，以及《安排》这种方式本身在功能上的局限性，不可避免地会产生一些问题。这些问题令《安排》的实施存在着一些不确定性，因此有必要在这里提出，并探讨解决的方法。

　　(一)《安排》的范围是否仅限于商事仲裁。

　　内地与香港法院相互执行仲裁裁决的范围，在《安排》的序言中，做了明确规定，即香港法院执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决，内地法院执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所做出的裁决。在该规定中，双方充分尊重了对方法律的规定，将属于各方合法的裁决均作为执行的范围。香港回归前，鉴于当时国内能受理涉外、涉港澳案件的仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会及中国海事仲裁委员会，因此，根据《纽约公约》，香港法院实际受理的只限于执行这两家仲裁机构作出的仲裁裁决的申请。内地法院受理的是根据香港仲裁条例作出裁决的执行申请。香港回归后，内地仲裁体制发生了变化。1995年9月1日《中华人民共和国仲裁法》实施后，各省、自治区和直辖市人民政府所在地的市或根据需要其它设区的市可以设立仲裁委员会，其主要职责是受理国内仲裁案件。根据国务院办公厅办发[1996]22号文件的规定，对于涉外案件当事人自愿选择新组建的仲裁委员会仲裁的，国内仲裁委员会也可以受理涉外仲裁案件。根据《安排》附件2，截止至1999年5月31日，内地依据仲裁法成立的仲裁委员会已达148家，其中受理过涉港仲裁案件的仲裁委员会已有32家。由于《安排》在很大程度上参考了《纽约公约》的内容，以保证两地仲裁相互执行机制的稳定性。但《安排》毕竟与《纽约公约》性质不同，它不可能完全照搬《纽约公约》。这样，就出现了原本在《纽约公约》框架下明确的问题，在《安排》框架下就变成不明确。其中一个重要的问题，就是两地仲裁裁决的相互执行是否仅限于商事仲裁的范围。问题来源于，中国政府在加入《纽约公约》时曾提出了中国对外国仲裁裁决的承认和执行限于的“商事争议”和“成员国互惠”两项保留。关于“商事”概念，中国最高法院在司法解释中以列举方式作出定义：“指由于合同、侵权、或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争议。”　在香港方面，《仲裁条例》并没有对适用《纽约公约》作出商事保留的规定，而中国政府于1997年通知联合国关于《纽约公约》继续适用香港时，也未作出商事保留的声明。这说明，内地和香港在适用《纽约公约》时，在商事保留问题上采取了不同立场。那么，针对两地仲裁执行问题，《安排》是否也延续了“97”之前的商事保留政策呢?对此，《安排》对执行的裁决的性质未作明确规定。中国最高人民法院有关领导接受香港文汇报记者采访，回答记者关于《安排》内容提问时，曾表达了《安排》框架下的仲裁裁决相互执行范围仅限于商事案件的意见。

　　对此有不同意见认为，根据以上情况就肯定《安排》的范围仅限于商事仲裁过于简单。其理由在于：一是《安排》属于一国之内，不同司法区域之间的仲裁裁决相互执行机制，与《纽约公约》性质不同，中国在加入《纽约公约》时的条件声明，不能自然引申到《安排》机制之中;二是《安排》本身没有作出商事范围的限制，而无论是内地《仲裁法》还是香港《仲裁条例》都没有限制民事仲裁;三是中国最高人民法院的有关领导在回答记者问题时的说法，不能作为有效的、权威的解释，因为按照《安排》本身的规定，《安排》在执行过程中遇有问题和修改，应当通过最高人民法院和香港特区政府协商解决，并且应由最高人民法院以司法解释的方式公布。四是从《安排》实施后两地受理和裁决的仲裁案件看，实际上已经超出了商事领域，延伸到了民事领域。例如，大量的香港居民为自身或内地亲属居住，到内地购买住宅或租赁房屋，因而所发生的购房或租房合同仲裁争议，均应属民事而非商事范围。随着香港和内地之间日益密切的民事交往，仲裁作为有效的解决争议的手段必然被当事人选择用于民事纠纷。所以，将《安排》局限于商事领域，不符合实践发展的要求。[page]

　　笔者认为：在实践中，有时很难界定某一案件究竟是民事案件还是商事案件，两地的标准也有所不同，这样的区分很容易增加执行的难度，产生更多的争议，不宜在执行案件类型上做出严格的类型限制。而且，按照两地的法律，内地和香港特别行政区相互执行的仲裁裁决应定性为民商事纠纷案件。香港仲裁条例虽然没有专门规定那些争议不能通过仲裁解决。但按照香港高等法院大法官的解释，对于公司的终止、解散问题，以及宣布离婚的裁定等属于法院专属管辖的事项，不能通过仲裁方式解决。

　　香港的上述法律已明确：香港仲裁为民事仲裁;中国仲裁法的第2条，对可以仲裁事项，明确规定为“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷;”第3条则对不能通过仲裁解决的事项予以明确：“(一)婚姻、收养、抚养、继承纠纷;(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”

　　前一种纠纷一般都和公民的身份权利有关，后一种纠纷则涉及法定的行政权力。因此，两地法律在可仲裁事项上基本是一致的，排除了家庭法和行政法调整的事项。另外，即使发生两地仲裁裁决范围不一致的情况，按照《安排》第7条第2款的规定，如有关法院规定，依执行地法律，争议事项不能以仲裁解决的，则可不予执行该裁决。因此，该条款的规定，可保障本地关于可仲裁事项的法律规定不至于因执行对方的仲裁裁决而有所例外。

　　尽管上述法律规定是明确的，但实际上仍然存在潜在的问题。例如，按照中国《仲裁法》的规定，其适用范围并不包括劳动争议和农业承包合同纠纷。所谓劳动争议的解决，实际上是按照《劳动法》的规定仍然实行传统的行政仲裁制度-由政府劳动主管部门专属“仲裁”，且该裁决可以上诉到人民法院。这样的行政仲裁专属管辖的制度已经不属于《仲裁法》对仲裁的定义范畴。那么，劳动争议是否属于《安排》中所规定的“不能以仲裁解决的”事项呢?随着《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(以下简称：CEPA)的实施，内地与香港之间的经济往来愈加频繁，香港人到内地求职受雇的越来越多，香港也开放了对内地专业人士的聘用，如发生纠纷，在香港仲裁的情况势必难免。《仲裁法》对此的不明确规定，可能在今后的实践中产生疑惑和困难。笔者认为，1994年制定的《仲裁法》不可避免地受到当时计划经济体制尚未全面改革的社会背景的影响，同时由于《劳动法》的立法等级高于《仲裁法》，《仲裁法》难以将劳动仲裁统一于新的仲裁制度中。这属于中国制度转型过程中发生的问题，因而是过渡性的问题，应在今后修改法律时加以解决。

　　(二)仲裁裁决司法审查的有关问题

　　仲裁与司法是解决当事人之间民商事纠纷的两种不同的处理方式，司法管辖源于主权国家授权，仲裁管辖源于双方当事人签订的仲裁协议，仲裁裁决只有在法律认可的前提下才具有与法院相同的效力。法律对仲裁裁决的最终认可，是通过法院的司法审查实现的。如何正确行使法院在审判程序中对仲裁的司法审查权，《安排》的规定较为原则，采取的是“排除规定”的方式，即规定如存在一定情形可以拒绝执行，反之，即视为符合执行的条件。这类拒绝执行的情形有两类，一是应由当事人提出证明的情形;二是由受理执行法院主动查明的情形。在前一种情形下，如果被申请人未提出应予执行的充分理由，法院将推定有关仲裁裁决符合执行的条件。只有在后一种情况下，法院才对有限的事由主动进行审查，并依职权拒绝执行。

　　法院的司法审查对仲裁具有支持和监督的双重职能，体现为法院在仲裁程序中因当事人的申请进行强制执行仲裁裁决。按照《安排》的规定，对于申请人无论是向内地的中级人民法院，还是向香港特区高等法院申请执行仲裁裁决的，申请人应提交的文书都是相同的,主要是三项：执行申请书;仲裁裁决书;当事人之间的仲裁协议。实践中，由于仲裁协议的有效性是仲裁机构行使管辖权的前提，仲裁协议无效的直接后果就是当事人将不受仲裁协议的约束，这也是法院撤销和不予执行仲裁裁决的重要理由之一。仲裁协议效力的认定问题是司法审查的重要内容。

　　仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。实践中所遵循的原则是有利于仲裁的解释，尽可能尊重当事人的意愿。具体对仲裁协议效力审查主要从这么几方面进行：1、约定的仲裁事项是否超出法律规定的仲裁范围(主要指仲裁机构无权仲裁的情况);2、仲裁协议是否由无行为能力人订立的;3、是否采取欺骗胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议;4、仲裁协议对仲裁事项或仲裁机构的名称的约定是否明确。对于香港仲裁协议效力的审查认定，根据《安排》第七条第二款第(一)项的规定，是在被申请人提出证据证明仲裁裁决具有下列情形之一的，法院才能根据该当事人的请求，拒绝承认与执行：第一种情形是仲裁协议之当事人，根据对其适用的法律，当时是处于某种无行为能力的情况下;或者根据双方当事人选定适用的法律，或者没有这种选定的时候，根据裁决作出地的法律，仲裁协议是无效的。据此，对于涉外仲裁协议效力的认定，首先是要正确地适用法律。如果当事人有约定的，应依其约定的法律;如果当事人未作此约定的，则根据裁决作出地的法律来认定，而不能简单地仅依据法院地法律来认定上述仲裁协议。需要在此指出的一个问题，是在仲裁期间，任何一方当事人对于仲裁协议的效力及仲裁庭的管辖权未提出异议，能否在仲裁裁决作出后，再以仲裁协议无效为由拒绝执行?或者能否以当事人实际参加仲裁而视为其承认了仲裁庭的管辖权?虽然诉讼法上一般都有默认承认管辖制度，即在法院无权管辖案件的情况下，如果当事人出庭应诉，作实体答辩，应视其承认法院的管辖权，当事人不得此后再作抗辩。但由于仲裁与诉讼在本质上的不同，仲裁管辖权来自当事人的自愿协商，而不像法院那样行使国家的司法管辖权，因此仲裁庭应注意自身的管辖权的来源，而不能在当事人进行抗辩之后，再审查是否有管辖权，更不能因当事人未作管辖权异议即视为自己即具有管辖权。

　　司法审查中还应遵循的另一重要原则是当事人的举证责任。申请人申请承认和执行仲裁裁决的举证责任并不重，只要被申请人在答辩或庭审质证时没有任何异议，则可直接作出承认和执行裁定。如果对仲裁裁决有异议的(通常异议方是被申请人)，根据《安排》规定，必须由异议方承担举证责任。异议方的举证责任主要有如下方面：[page]

　　1、提出仲裁庭违反正当程序。《安排》将正当程序作为专项理由作出规定，是因为公正审理是裁决案件的基本要求。违反正当程序主要是两个方面，一是未给予适当通知，如被申请人未接到指派仲裁员的适当通知;二是当事人未能提出申辩。

　　2、提出仲裁庭超越权限。根据《安排》的规定，仲裁裁决涉及仲裁协议所未提到，或者不包括在仲裁协议规定之内的争议，属仲裁超越权限。由于仲裁庭的权限来自于当事人的约定，超出仲裁协议约定的范围，仲裁庭是无权仲裁的。对于仲裁庭无权仲裁的事项，当事人有权申请拒绝承认和执行。实践中遇到仲裁庭超越权限作出的裁决，多为部分超裁，对部分超裁的，可以对该部分不予执行。

　　3、提出仲裁庭的组成或仲裁程序不当。如果被申请人证实，仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人的协议不符，或者当事人之间未定此种协议时，与进行仲裁地的法律不符，可以拒绝执行。根据《安排》优先适用当事人之间的协议的规定，当事人协议约定适用的仲裁规则仲裁庭应按约定的仲裁规则仲裁。如中国国际经济贸易仲裁委员会，授权当事人协议适用其他仲裁规则在该仲裁委员会仲裁。当事人的协议未规定事项，仍应遵循仲裁地法律。

　　4、提出仲裁裁决不具有约束力或已被撤销的。裁决是否具有约束力的问题，应依据适用裁决地法律，如果败诉方已向法院提出了撤销或停止执行仲裁裁决的申请，被请求申请人和执行该项裁决的法院以为适当，可以延期作出执行裁决的决定;如果该裁决已撤销，或者被仲裁裁决地法院宣布不予执行，同时在对方也应被拒绝执行。

　　上述，是必须由当事人提出证明，可以拒绝执行仲裁裁决的情形，在上述情形下，如果被申请人未提出不予执行的充分理由，法院不对有关事项进行主动审查，将推定有关仲裁裁决符合执行的条件，予以承认和执行。只有认定在执行该仲裁裁决违反社会公共利益的情况下，法院才对这一事项主动进行审查，并以职权拒绝执行。这种区别对待仲裁裁决的司法审查方式，符合诉讼当事人举证责任的规则，也有利于更多的仲裁裁决得到执行。

　　二、区际商事仲裁裁决的相互承认与执行

　　区际商事仲裁裁决的相互承认与执行是指，一个主权国家内部存在不同法域的时候，属于不同法域的地区之间相互承认与执行对方的仲裁裁决。例如美国不同法域的州与州之间就是参照1958年《纽约公约》来相互承人和执行对方的仲裁裁决的;英国不同法域的英格兰和威尔士之间也是参照了该公约处理这一问题。1目前中国也存在着内地与香港、澳门、台湾四个法域。内地与香港已在1999年6月，共同签订了《安排》为两地相互执行仲裁裁决提供了法律依据。在内地与台湾的民商事裁决的相互承认与执行问题上，1998年最高人民法院发布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，按照该规定，台湾地区仲裁机构的裁决和台湾地区有关法院的判决一样可以按照相同的条件向内地法院申请认可与执行;而台湾方面在1992年颁布的《台湾地区和大陆地区人民关系条例》也在一定程度上解决了这个问题。由于台湾仲裁机构的全称为“中华民国商务仲裁协会”，这一名称违背了一个中国的原则，其所作出的仲裁裁决在内地得不到承认与执行;1999年7月，该机构更名为“中华商务仲裁协会”，内地和台湾民商事裁决相互承认与执行的障碍也得以排除。

　　内地与香港和台湾三大法域之间仲裁裁决相互执行问题的解决为处理其他法域之间的司法协助问题提供了宝贵的经验。

　　但是，澳门的情况就不一样了。我国于1999年12月对澳门恢复行使主权。此前，尽管葡萄牙是《纽约公约》缔约国，但由于国际条约在澳门的适用长期以来没有受到重视，绝大多数葡国参加的条约都没有延伸适用于澳门，葡萄牙政府也没有将《纽约公约》扩展适用于“葡国属地”澳门。因此，澳门和内地的仲裁裁决不能通过《纽约公约》相互承认和执行。事实上，在回归后中国政府也没有把这一公约在澳门适用。在1996年《澳门本地仲裁法》和1998年《澳门涉外商事仲裁法》颁布以前，澳门有关仲裁的规定主要是葡国延伸适用于澳门的1961年《民事诉讼法典》中的几条落后的仲裁条款。前两部法规颁布以后，葡萄牙法典中的落后条款被废除，澳门才得以真正建立起仲裁法律制度。

　　《澳门涉外商事仲裁法》几乎完全参照联合国1985年《示范法》的规定，认为仲裁裁决不论在任何国家或地区作出，均应获得承认具有约束力，且经向管辖法院提出书面请求，应予执行，除非澳门法院认定，根据澳门法律的规定争议标的不得透过仲裁解决，或承认和执行仲裁裁决与澳门公共秩序相抵触，或作出仲裁裁决的国家或地区拒绝承认或执行在澳门作出的仲裁裁决。如果当事人提出证明，证明存在下列情况时，澳门法院得拒绝承认与执行该仲裁裁决：1、仲裁协议的一方当事人当时处于某种无行为能力的;2、根据当事人约定遵守的法律，或未约定遵守的法律，而根据作出仲裁裁决的国家或地区法律，该协议无效的;3、仲裁庭的组成或仲裁程序不当的，或仲裁一方当事人因其他理由不能行使其权利的;4、仲裁庭超越权限的;5、仲裁裁决不具有约束力或已被撤销的。上述规定也与1958年《纽约公约》的相关规定基本一致，而且《示范法》在不少方面比《纽约公约》规定得更为完善。由于葡国没有将《纽约公约》延伸适用于澳门，澳门仲裁裁决只能根据《民事诉讼法》这一规定在内地申请执行，由人民法院按照互惠原则办理。

　　回归后的澳门，两地相互承认与执行仲裁裁决的情况发生了变化，两地不宜再按照互惠原则处理这一问题了。内地和澳门特区迄今未达成有关相互承认与执行仲裁裁决的安排。截止目前，在司法实践中，也尚未有中国内地和澳门之间相互执行仲裁裁决的实例。澳门是中国的一个特别行政区，澳门的仲裁机构不再属于“国外的仲裁机构”，内地与澳门的关系是一个国家内两个不同法域的地区，两地之间的仲裁裁决不具有国际性。内地不应再根据我国《民事诉讼法》第269条来办理这类案件，因为第269条的规定是适用于“国外的仲裁机构的裁决》”;同样，在澳门现行的法律中也找不到执行内地仲裁裁决的依据。即使回归后《纽约公约》可适用于澳门，由于澳门不是国际法主体，而该公约只能在国际主体之间适用，所以国际条约不能适用于解决两地相互执行仲裁裁决的问题。由于两地法律在这一问题上都处于真空状态，所以至今双方无法相互执行仲裁裁决。[page]

　　对于解决这一问题的途径，内地学者大致有几种意见：一是制定统一实体法的途径;二是双方各自修改有关相互执行仲裁裁决的法律，参照我国所参加的国际条约来处理此类案件;三是两地签订相互执行仲裁裁决的协议。笔者认为，内地与澳门相互执行仲裁裁决的问题，是区际司法协助的问题。根据澳门《基本法》第93条规定：“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助”。如果由全国其他地区的司法机关分别与澳门订立协议不符合效率原则，也容易造成新的冲突。效仿内地与香港相互承认与执行仲裁裁决的解决途径，由最高人民法院作为司法机关、内地法域的最高代表，与澳门通过区际间的协议来解决中国内地与澳门间仲裁裁决的相互执行问题是可行的。内地与澳门的仲裁裁决实质上是属于国内仲裁，但在“一国两制”原则下，内地和澳门的司法机关互不隶属，两地属于不同的法域，各自的法律制度有诸多的差异，因此，按照澳门《基本法》的有关规定，两地的司法协助关系应当建立在协商一致的基础上，参考两地现行的涉外商事仲裁制度来制定。鉴于1958年《纽约公约》已经在国际上得到了相当普遍的认可，我国也是该公约的缔约国，在制定两地协议的时候是可以参照该公约的;既然1985年《示范法》在许多方面比1958年《纽约公约》的规定更成熟完善，在制定地区协议的时候也要注意参照前者的相关规定。

　　三、结语

　　中国大陆与台湾地区、香港特别行政区和澳门特别行政区不同法律制度的存在造就了中国多法域的现状，关于内地与澳门间仲裁裁决的相互承认与执行，是近阶段我国区际间司法协助中需要解决的问题。内地与香港的《安排》已经探索出了解决区际司法协助问题的最佳方法和模式。可以说，内地与澳门分别签署相互执行仲裁裁决的“安排”时机已成熟。实践证明，这种方式在相互尊重两地现有法律制度的情况下，由两个法域协商并达成相互执行仲裁裁决的安排，然后各自按照本法域的法律程序加以确认，完成两地立法的衔接，这样既可以保证相关制度的连续性和稳定性，又可以避免其他两种途径的弊端。