中国海事仲裁委员会根据第一申请人××Hong Kong Ltd．（以下简称第一申请人）、第二申请人××Mrine Corp（Taiwan）Ltd．（以下简称第二申请人）、第三申请人××Marine Corp．（以下简称第三申请人，上述三位申请人，统称申请人）与被申请人福建省××轮船总公司（以下简称被申请人）于1994年8月1日签订的CONNECTING CARRIER AGREEMENT（包运协议）中的仲裁条款，以及上述申请人委托的仲裁代理人于1998年2月9日提交的仲裁申请书，受理了上述包运协议项下的集装箱灭失索赔争议案。
　　申请人选定胡正良为仲裁员，被申请人选定尹东年为仲裁员，双方共同委托仲裁委员会主任指定高隼来为首席仲裁员，三位仲裁员于1998年4月24日组成仲裁庭，审理本案。
　　1998年6月2日，仲裁庭在北京开庭审理本案。双方均派代理人出席了庭审，回答了仲裁庭的询问，并就有关问题进行了辩论。庭后，双方又都在仲裁庭限定的期限内提交了补充材料。
　　1999年1月20日，仲裁庭考虑到本案案情复杂，申请将本案审限由1999年1月24日前延长到4月24日前，仲裁委员会经审查，同意了仲裁庭的请求。
　　现仲裁庭对本案的部分争议已审理终结，可以作出裁决；对其余争议，仲裁庭已有原则意见，但因当事人提交有关材料尚需一定时间，故尚不能作出终局裁决。根据这一情况，仲裁庭经合议，作出部分裁决如下：
一、案情与争议
　　1994年8月1日，第一申请人以第二申请人和第三申请人的代理人的身份与被申请人签订了包运协议（CONNECTING CARRIER AGREEMENT）。该协议规定，由被申请人在香港和厦门和战双方协议的其他地区承运申请人所托运的载货集装箱或空箱。
　　协议第9条规定：
　　“LIABILITY AND INDEMNIFICATION
　　XSC（本案被申请人）shall indemnify and hold EGH（本案第一申请人）or the PRINCIPALS（本案第二、第三申请人）harmless from all expenses and liabilities EGH or the PRINCIPAL may incur which in any way may arise from or be connected with any loss, damage, delay or misdelivery of goods while in the possession or custody of XSC under this Agreement except such loss, damage, delay or misdelivery which is directly attributable to the gross neglect or willful misconduct of EGH or the PRINCIPALS, its agents, servants or employees.
　　Notwithstanding any clause contained herein or contained in XSC tariff, long or short form bill of lading or any underlying agreement between the Participants or any statute or convention to the contrary, XSC agrees that in no event shall its liability to EGH or the PRINCIPALS for claims arising out of this Agreement be less than that of EGH or the PRINCIPALS liability to third parties resulting from XSC breach of this Agreement.
　　XSC are liable for any loss or damages sustained to equipments and/or containers while in the possession or custody or jurisdiction of XSC and shall indemnify EGH or the PRINCIPALS for the cost of such loss or damages. In case of container total loss, XSC shall give notice in writing of such Total loss to EGH and pay to EGH or the PRINCIPALS the depreciated replacement value of the container. The depreciated replacement value per Container is determined by depreciating the replacement value per Container is determined by depreciating the replacement value on monthly basis at the rate of 5 (five) percent per annum, commencing from the manufacture date of the Container. The replacement value of each type of the Container are as following. However, the depreciated replacement value shall not be less than 50 (fifty) percent of the replacement value.”[page]
　　协议第10条规定：
　　“CLAUSE PARAMOUNT
　　The parties agree that this Agreement shall have effect subject to Hague Rules as adopted by the International Convention of Brussels of August 25th 1924 as amended by the Brussels Protocal of 1968, and any legislation making those Rules compulsorily applicable to this bill of lading including COGSA, which Rules shall be deemed incorporated herein and made a part of this Agreement and nothing herein contained shall be deemed as surrender by the parties of any of their rights and immunities or an increase of any of their responsibilities under said Act except as provided in the Jurisdiction and Liability and Indemnity provisions herein. The provisions cited in said Act shall (except as may be otherwise specifically provided herein) also govern before EGH or the PRINCIPALS Cargo and containers are loaded on and after they are discharged from the XSC vessel provided, however, that the containers and cargo at said time determined to be in actual custody of XSC.”
　　1997年2月，第二申请人和第三申请人分别承运 28只和10只载货集装箱由厦门到欧洲、美洲和中东等港口。第二申请人、第三申请人分别向其货主签发了厦门至各目的港的全程提单，该批载货集装箱须先由厦门运至香港，在香港转船后继续运往目的港。为完成厦门至香港的运输，申请人根据包运协议的规定，将该38只载货集装箱委托被申请人从厦门运往香港。被申请人将申请人托运的38只载货集装箱装在其所属的“龙通”轮，并于1997年2月2日签发了清洁提单。“龙通”轮于1997年2月2日在从厦门驶往香港途中与福建闽达船务有限公司的“闽达”轮发生碰撞，致使“龙通”轮连同船上所载的38只载货集装箱全部灭失。上述事故使得申请人不但遭受了集装箱体的损失，同时，作为全程提单签发人，第二申请人和第三申请人亦面临着货主因收不到货物而提出的索赔。
　　申请人认为，根据包运协议的规定，被申请人对申请人38只集装箱的灭失应承担赔偿责任，而且还应承担申请人因集装箱的灭失而遭受的任何损失。据此，申请人提出如下仲裁请求：
　　1．被申请人赔偿申请人38只集装箱的箱体价值219193．60美元；
　　2．被申请人赔偿因38只集装箱灭失而给申请人造成的和即将造成的损失，暂计978701．35美元，52000000里拉和25461．73马克；
　　3．被申请人赔偿上述款项自1997年2月2日起至实际付款之日的利息；
　　4．被申请人赔偿申请人办理本案支付的律师费和仲裁费。
　　对于申请人的仲裁请求，被申请人答辩认为：
　　1997年2月2日，被申请人所属的“龙通”轮发生碰撞事故，致使“龙通”轮沉没。2月3日，“龙通”轮船长发出海事声明，“我轮对所载货物及货柜的损失不负赔偿责任”。被申请人主张：
　　1．本案应以XSC签发给申请人的提单为处理依据，而不是以包运协议为处理依据。
　　1997年2月，第二申请人和第三申请人将其38只载货集装箱交由被申请人装载于其所属的“龙通”轮，从厦门运往香港。被申请人向第二、第三申请人签发了托运人、收货人均为他们自己的提单38份，第二、第三申请人在接受提单时对提单的内容和条款都没有提出异议。中国《海商法》第78条规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”可见，提单是处理申请人与被申请人之间关系的惟一依据。根据被申请人签发的提单第7条规定，有关承运人的权利义务适用《海牙规则》，而根据海牙规则第4条第2款和我国《海商法》第51条的承运人对驾驶船舶过失免责的规定，被申请人对申请人的索赔免责。[page]
　　2．包运协议第9条的规定显失公平，应予撤销。
　　包运协议规定，申请人交由被申请人承运的是一般货物，而不是特定货物，支付的运费也只是通常运价即按柜计价，而不是从货价。在这种情况下，申请人与被申请人之间应遵守海商法中关于国际货物运输合同当事人权利、义务的一般规定，没有理由任意地、无限制地增加承运人的义务和责任，不对应地增加托运人的义务和责任。但是，包运协议第9条却恰恰只规定被申请人放弃其提单，有关公约甚至有关立法赋予的权利和豁免，而对申请人却没有任何相应规定，也没有规定给予被申请人特殊的运价或其他特殊的优惠。此规定使双方的权利、义务明显不对等，经济利益显著不平衡，不仅违反了调整国际货物运输的有关公约和惯例的一般原则，更是违反了《中华人民共和国民法通则》的公平和等价有偿的原则，是显失公平的条款，应予撤销。另外，该条规定：不论任何原因导致货损、货差、迟延交货，被申请人作为承运人都必须承担赔偿责任。其中也包括天灾、战争行为、海上或其他可航水域的危险、意外事故等不可抗力事件以及在海上救助或者企图救助人命或者财产所引致的损失。前者是不可抗力事件，因不可抗力造成他方损失，责任人是免责的，这项原则是中国法律的一项基本原则。后者是海商法及有关国际公约及国际惯例公认的免责事项。第9条任意增加了承运人责任的规定，违反了海商法和有关国际公约的原则和社会公共利益，应属无效条款。
　　3．38只集装箱内货物的灭失并不必然给申请人造成损失。
　　根据第二、第三申请人签发给货主的提单第5条第1款“首要条款和承运人责任条款”的规定，承运人的责任均适用《海牙规则》。根据《海牙规则》，作为承运人的申请人对托运人即货主同样是免责的。如果申请人不妥善行使免责权利而导致损失，与货物灭失无必然联系，申请人无权请求被申请人赔偿。
　　另外，申请人承认从保险人处已得到了预赔付，根据中国《海商法》第252条的规定：“……被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”。因此，申请人已失去了申请赔偿的主体资格，申请人没有资格向被申请人要求赔偿。
　　申请人认为：
　　1．本案申请人和被申请人之间的关系应适用包运协议，而不是提单。
　　根据中国海商法第71条的规定，“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”从中可以看出，提单只是海上货物运输合同的证明，而不是合同本身。在没有合同的情况下或者在合同的规定与提单的规定一致时，才能以提单为根据来解决争议，一旦有如本案当事人订有包运协议而出现不同于提单的运输合同时，则应以运输合同即包运协议为根据来解决争议。
　　2．根据包运协议，被申请人对38只集装箱及箱内货物的灭失应承担赔偿责任。
　　包运协议第9条责任和赔偿条款规定：“XSC将根据本协议赔偿。支付及承担因其占有或照料下的EGH或THE PRINCIPALS的货物可能因任何灭失、损害、迟延或错误交付而发生的或与之有关的各种方式的任何费用和责任，除非这种灭失、损害、迟延或错误交付可直接归因于EGH或THE PRINCIPALS及其代理人或受雇人的重大疏忽或故意恶行。无论在本协议或XSC的费率表、全式或简式提单或在当事方的任何私下协议或任何立法或条约所包含的任何条款中是否有相反的规定，XSC同意在任何条件下其对EGH或PRINCIPALS因本协议引起赔偿索赔的责任将不少于因其违反本协议而引起的EGH或PRINCIPALS对第三方的赔偿的责任……”从该条款可以看出，被申请人根据包运协议而承担对申请人赔偿责任的范围是非常明确的，被申请人的船舶与他船发生碰撞而造成载运其船上由其占有、照料的申请人的载货集装箱的灭失显然是属于该条款需由被申请人承担责任的范围。而且，作为全程提单的签发人，第二申请人和第三申请人亦面临着货主因收不到货物而提出的巨额索赔，有的甚至已被法院判决负赔偿责任，而根据上述第9条的规定，被申请人的赔偿责任不能少于因其违反协议而导致申请人对第三方的赔偿责任。[page]
　　3．包运协议第10条的效力受第9条规定的制约。
　　第10条的内容是这样的：
　　“首要条款 合同各方同意本协议的效力将受由1924年8月25日布鲁塞尔国际公约所通过的海牙规则及其1968年于布鲁塞尔修正的议定书的制约并受强制适用于提单的立法（包括美国海上货物运输法）的约束。上述规则将被视为已并入本协议并成为本协议的组成部分。本条款的规定不得视为各方依据上述法律对其任何的权利与免责的权利的放弃或增加其任何责任，但是本协议中的管辖权、责任与赔偿条款另有规定的除外。上述法律的规定还将制约EGH或THE PRINCIPALS的货物和集装箱被装上XSC的船舶之前及自该船舶卸下后且该货物和集装箱在X92的实际掌管下的期间（本协议另有特殊规定的除外）。”
　　上述条款中明确规定包运协议中管辖权条款、责任和赔偿条款的效力高于本条款效力的情形，即如果在包运协议中的管辖权条款、责任和赔偿条款中有与本条款不同规定的情况下，则适用该管辖权条款、责任和赔偿的规定，而包运协议第9条正是责任和赔偿条款，而且其内容与海牙规则、威斯比规则等规定不一致，即包运协议第9条的效力要高于第10条。根据第9条的责任和赔偿条款，被申请人应赔偿申请人灭失的38只集装箱及箱内货物的损失。
　　有关申请人申请赔偿的主体资格问题，申请人认为，保险中的预赔付和正式赔付是两个不同的概念。保险合同中通常都会规定被保险人如果希望从保险人处得到赔偿，其必须向过错方追偿损失。否则，保险人是不会赔付给被保险人的。因此，申请人在本案中具有申请赔偿的主体资格。
二、仲裁庭意见
　　1．关于本案申请人
　　本案申请人提出仲裁申请的根据是包运协议。该包运协议是第一申请人作为第二申请人和第三申请人的代理人与被申请人签订的，故本案包运协议的当事人是第二申请人、第三申请人和被申请人，也只有第二申请人和第三申请人有权向被申请人根据包运协议主张权利。
　　2．关于适用法律
　　包运协议未约定适用法律。考虑到被申请人的营业地在厦门，有关航程的发运港为厦门，仲裁地在北京，根据最密切联系原则，本案争议应当适用中华人民共和国法律。
　　3．本案争议的关键问题在于对包运协议第9条和第10条的合理解释
　　包运协议第10条约定本协议以海牙——维斯比规则（Hague-Visby Rules为首要条款，但其中的“Jurisdiction and Liability and Indemnity Provisions”除外（即不受海牙——维斯比规则的制约）。
　　查包运协议并无标题为“Jurisdiction and Liability and Liability and Indemnity”的条款。申请人主张包运协议第9条就是第10条首要条款所除外的条款。被申请人认为，包运协议第9条显失公平应当撤销，而且其第3款并不像第2款那样，有“Notwithstanding”的表述。仲裁庭研究了第9条的内容后，对该条所包含的三款内容的效力，分别认定如下：
　　（1）第1款约定：因被申请人占有或照管下的货物的灭失、损坏、迟延或错误交付所引起的申请人的任何费用和责任，被申请人应向申请人给予补偿并使申请人不受损害。本款约定的不是被申请人对全程运输的托运人或收货人的责任，而是作为特定区段实际承运人的被申请人对作为全程运输承运人的申请人的责任。仲裁庭认为，本款的约定，不是被申请人对货物灭失本身的赔偿责任，而是由于货物灭失造成申请人对第三方承担责任或者申请人支付额外费用时，被申请人对申请人的补偿责任，应属包运协议第10条首要条款的除外约定。同时，本款的约定并不违反《海商法》或其他中国法律的强制性规定，应为合法有效。据此，本案被申请人应对由于集装箱内货物的灭失而使申请人承担的责任和支付的费用向申请人承担补偿责任。
　　另一方面，仲裁庭还认为，被申请人根据包运协议第9条第1款对申请人的补偿责任必须以申请人证明自己对货方可能提出的索赔已经采取一切合理措施而且责任已经确定和履行或者费用确已发生为前提。申请人的合理措施应包括但不限于：及时答复货方的查询；根据提单条款及时向货方提出免责的主张；对货方提起的诉讼及时应诉或根据提单条款提出管辖权异议；就实体问题提出适当的答辩；尽可能避免船舶被扣或尽快使被扣船舶获释；在符合扣船地法律规定的条件下，就错误申请扣船向申请人提出索赔；查证诉讼地法院适用法律的情况和提单条款——特别是海牙规则关于承运人对驾驶船舶过失免责规定的效力。此外，使申请人丧失根据第9条第1款向被申请人追偿权利的原因，不应限于该款所提到的“重大疏忽或故意恶行”，因为这是就货物的“灭失、损坏、迟延或错误交货”的原因而言的（鉴于申请人方面对本案货物的灭失并无过错，仲裁庭无需对这一除外约定的效力予以评论），不应扩大到其他方面。就货物灭失或损坏发生以后申请人的行为而言，申请人理应自行承担由于自己的任何懈怠或疏忽所引起的对收货人或其他第三者的责任和费用，而没有理由把自己过错的后果转嫁给被申请人。[page]
　　（2）第2款的约定，就本案而言，并未比第1款增加进一步的内容。
　　（3）第3款是关于集装箱灭失或损坏时被申请人对申请人的责任问题（本款提到的“设备”损坏灭失问题与本案无关）。
　　本款第一句字面上似乎要求被申请人对在其占有或照管下的集装箱的任何灭失或损坏向申请人进行赔偿，而没有任何限制条件，即不论由于什么原因造成的集装箱的灭失和损坏，被申请人都要承担赔偿责任。仲裁庭认为，本款不能合理地解释为《海商法》第45条所指的增加承运人责任和义务的约定；被申请人有权基于驾驶船舶过失主张免责，其理由是：
　　（1）无论是根据提单引用的《海牙规则》、包运协议引用的《海牙一维斯比规则》或者适用于本案争议的中国《海商法》，承运人都享有基于驾驶船舶过失的免责权利；
　　（2）如果解释为被申请人对其船舶载运的集装箱和货物的灭失或损坏，不论何种原因造成，均须承担赔偿责任，则被申请人作为包运协议的承运人，其责任甚至超过了货物保险人的责任，因而不可能是双方当事人在订立包运协议时的真实意思表示；
　　（3）这种解释超出了申请人所声称的订立包运协议的意图。根据这种意图，申请人需要在货方就被申请人承运区段中发生的货物灭失或损坏向申请人提出索赔时保障自己不受损害，但无需要求被申请人对其船舶载运的集装箱的灭失，不论何种原因造成，均须承担赔偿责任。
　　包运协议第9条第3款的其余部分约定集装箱全损时赔偿金额的计算方法。鉴于被申请人对本案集装箱的灭失不承担赔偿责任，仲裁庭无需对其效力作出评论。
　　4．基于上述分析和认定，仲裁庭不支持申请人关于集装箱灭失的赔偿请求。
　　5．关于申请人就货物灭失或损坏而对货方承担责任或发生费用的追偿请求，仲裁庭将在申请人提交全部材料以后根据每笔请求的具体情况继续进行审理和裁决。为了避免不必要的延迟，申请人应在一定的期限内向仲裁庭提交关于此项仲裁请求的全部材料，或者说明需要延期提交材料或保留追偿权利的具体理由。
三、部分裁决
　　1．驳回申请人关于被申请人赔偿申请人38只集装箱箱体价值的请求。
　　2．由于上述集装箱箱内货物的灭失或损坏引起货方向申请人索赔，经申请人谨慎和合理地行事仍不能避免的责任和费用，被申请人应当向申请人进行补偿。申请人应在1999年6月30日以前向仲裁庭提交全部具体材料或者说明理由向仲裁庭提出要求延期提交的请求。
　　3．以上第1项裁决为终局裁决。