「内容提要」行政赔偿制度是国家赔偿制度的主要组成部分，我国的宪法和行政诉讼法为行政赔偿制度的确立提供了法律依据。本文在考察国家赔偿制度历史演变的同时，对国家赔偿制度之理论做了新的认识。行政侵权是行政赔偿的原因，由行政侵权产生了物质和精神上的损害，精神上的损害应如何得到赔偿。我国国家赔偿法还存在缺陷，需要完善和发展。

　　「关键词」国家赔偿制度 行政赔偿 行政侵权行为 精神损害

　　引言

　　我国于1995年1月1日颁布实施了《中华人民共和国国家赔偿法》，从而确立了我国的国家赔偿制度，它是我国民主法治建设的一项重要成果，也是国家对公民权利保护日益完善的体现。我国现行国家赔偿法规定的行政赔偿制度，是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。行政赔偿制度是国家赔偿制度的重要组成部分，我国的宪法和行政诉讼法为行政赔偿制度的确立也提供了法律依据。如我国《宪法》第41条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。又如《行政诉讼法》第68条规定：“行政机关或者行政机关工作人中作出的具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，由该行政机关或者该行政机关工作人员所在的行政机关负责赔偿。”

　　一、国家赔偿制度的历史发展

　　国家赔偿制度是人类历史发展到特定历史阶段的产物，中西方国家赔偿制度的历史发展处于一种不均衡的状态，下面我们分别来看一下中西方国家赔偿制度的历史发展。

　　（一）西方国家赔偿制度的历史演变

　　一般而言，西方国家赔偿制度的产生和发展，大致经历了三个历史时期：即从否定到相对肯定、最后全面肯定三个阶段。①而实质上各个阶段之间的界限很难划分，也就是说界限并非泾渭分明。在此，参照大多数学者的观点，我对国家赔偿责任也分为三个时期：

　　1.国家不承担责任时期：在法国资产阶级革命以前，君主专制思想成为国家不承担责任的理论依据，与当时的社会制度和专制理论相适应，当时的法学家们也为此炮制了一整套主权免则理论。如主权无权拘束、绝对权利论、个人责任论等。主要的原因在于当时资本主义社会处于发展初期，资产阶级在经济、政治与思想理论方面的发展尚不成熟，还没有能力打破封建专制统治的羁绊并彻底消除封建专制思想的影响。当时的人们把对国王的盲目崇拜变成了对抽象国家的盲目崇拜，奉行国家无过失或国家不存在违法的信条，这一切致使当时的西方国家没有颁布出具有现代意义的国家赔偿法。[page]

　　2.国家赔偿责任之雏形：这个阶段大致经历了一百多年，即从法国大革命起至第二次世界大战前为止。随着社会的发展，“主权无责任论”的思想受到了社会的非议，而“主权在民”、“社会契约论”、“天赋人权”等观念日益深入人心，动摇了国家无责任原则。而当时的法学家们也顺应历史发展潮流，提出了“国家应负有限责任”的学说。

　　3.国家责任时期：这个阶段大致从第二次世界大战结束至今，在这一时期，国家负赔偿责任得到了全面肯定并得到了确认。国家作用无论是权力作用还是非权力作用，原则上国家都要负侵权赔偿责任。与此同时，许多国家也顺应社会发展潮流，纷纷制定了国家赔偿法，国家赔偿成为世界性主潮流。

　　（二）我国国家赔偿制度的历史动态

　　我国国家赔偿制度也大致经过了三个发展时期：

　　1.在中国古代的奴隶社会与封建社会，君主专制政体决定了皇帝拥有至高无上的权力。皇帝无论在法律上还是事实上都只享有权力而不履行任何法律义务，因此，在我国古代不存有国家赔偿制度。

　　2.辛亥革命推翻了清王朝统治，建立了资产阶级共和国，即中华民国，中国开始建立国家赔偿制度，而西方国家赔偿法律制度的逐渐确立，也对中国赔偿制度的发展产生了重要的影响。1946年通过的《中华民国宪法》第24条规定了国家赔偿的原则：“凡公务员违法侵害人民之自由或权利者，除依法律受惩戒外，应负刑事及民事责任。被害人民就其所受损害，并得依法律向国家请求赔偿。”①这些可以说是我国国家赔偿制度发展的初级阶段。

　　3.1949年新中国成立后，我国开始国家赔偿法的建立阶段。从立法来看，新中国最早规定国家赔偿内容的当属1954年的《海港管理暂行条例》。之后，我国颁布了《五四宪法》对国家赔偿作了原则性规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利。”我国1982年宪法也即现行宪法再次重申了国家赔偿原则，1986年颁布的《民法通则》对国家赔偿问题作了较为明确的规定。而最具影响的是1989年通过的《中华人民共和国行政诉讼法》，它系统的对行政侵权、行政赔偿作了论述。我国国家赔偿制度正式全面建立的标志性事件是1995年1月1日实施的《国家赔偿法》。

　　研究历史的目的在于以古之镜照于今，我们可以通过深入研究国家赔偿制度的演变历程来达到国家赔偿理论的创新，借以完善我国国家赔偿法。

　　二、国家赔偿制度的理论基础和归则原则之新认识[page]

　　不同国家、不同学者对国家赔偿制度的理论基础和归则原则有着不同的认识，笔者在鉴赏他们观点的同时也谈及了自己的看法。

　　（一）国家赔偿制度的理论基础

　　国家赔偿法律制度的存在和发展有着深刻的社会动因，相应地，学者们在国家赔偿制度发展的不同历史阶段，提出了各种不同学说，如国家责任说、法律拟制说、主权在民说、危险责任说、公共负担平等说、法律面前一律平等的思想说等。下面我择要介绍一下几种学说，以作借鉴：

　　1.法律拟制说：把国家看作是一个拟制的法人主体，当然也是一个特殊的主体。但是在平等法律关系上，它与普通主体一样要受法律的支配，并对其不法行为承担相应的法律责任。该说的一大缺陷是认为国家赔偿在性质上与一般的民事责任没有差异。

　　2.国家危险责任说：任何人因某种行为而得到某种利益时，必须对其行为所引起的侵权负责，承担不利后果。国家因工作人员的活动而得益，而如果国家工作人员的活动存在侵犯了人民合法权益的客观危险时，国家应对其工作人员的侵权行为承担相应的责任。

　　3.公共负担平等说：这是法国关于国家赔偿的一个重要理论，是一种纯粹的公法理论，很多国家都对此理论有所借鉴。该学说认为，政府的活动是为公共利益而实施的，因而应由社会全体成员平等的分担费用。国家行政活动对公民造成损害，实际上是受害人在纳税之外的额外负担，因此，为公平与正义起见，这种负担不应该由受害人个人承担，国家应该对此损害承担责任。

　　我个人主张把国家看作是法律拟制主体。首先我们来看一下法人拟制，法人拟制说源于欧洲中世纪的罗马注释法学派，后为德国历史法学家萨维尼所倡导。该说从意思理论出发，认为权利主体以具有自由意思的自然人为限，法人只是国家在法律上以人为的方式及特殊的方式，使其成为财产权的主体，性质上是一种拟制的人。①而国家在从事平等法律关系时，它亦应同法人一样，具有责任能力。只不过国家因其地位的特殊性而处于特殊的位置，但国家在作为法律关系主体参与行政活动或是其他活动时，就应该以自己的财产对其行为所产生的后果承担责任。国家作为法律上的拟制主体，与一般法人主体存有很大的相似性，因此，我们可以比照一般法人来对待国家的行为责任。国家不能因其地位的特殊而推卸责任或者是逃避责任。

　　（二）国家赔偿制度的归则原则

　　国家赔偿制度的归则原则，是指在法律上确定国家承担赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。事实上，国家赔偿制度的归则原则是从民事赔偿的归则原则发展而来的，但是鉴于国家的特殊性，这两种赔偿原则又有着很大的区别。关于国家赔偿制度的原则，实行国家赔偿制度的国家采用的原则不相一致，其中有代表性的原则有三种：即过错归则原则、危险责任归则原则和违法归则原则。[page]

　　过错归则原则通常是指致害行为人存在着故意或过失或者致害行为本身存在着某种缺陷，从而成为承担赔偿责任的依据。在民事侵权责任理论中，存在着主观过错与客观过错之分，而在国家赔偿法中则存在着主观过错与公务过错之分。危险责任也即所谓的无过错责任原则，它指的是在国家公务活动中，只要有损害结果发生，国家就要承担损害赔偿责任，而无须考虑受害人的过错。违法原则，是指国家赔偿以职务违法行为为归则标准，而不问侵权公务人员过错的有无。

　　在此，本人建议国家赔偿制度的归则原则应采纳以过错责任原则为基础，以危险责任、公平责任原则为补充。过错归则原则实现了规范与救济的有机统一；过错归则原则可以从理论上合理解决共同侵权行为和混合过错的责任承担问题。②相对来讲，过错责任原则发展较其它原则要完善，其发展时间要长，得到了时间的考证，但是我们并不否认，过错责任原则灵活性很强，很难使人把握，操作比较困难，同时过错责任原则不能作为国家赔偿的唯一归则原则，因此，我们把危险责任和公平责任作为对其补充。在实践中，我们不能够因为过错责任原则很难驾驭就舍弃它，随着我国立法技术的进步、法官法律综合素质的提高，过错责任原则可以更好的得到利用。

　　我国现在的国家赔偿法采用的是违法责任原则，我本人不赞成这种观点。至于何谓“违法”，我国立法机关、司法机关尚未做具体的法律规定或司法解释，因此，法院在审理国家赔偿这类案件时，对于某些案件，法官是很难找到其是否违法的法律依据。有人主张对违法的“法”做宽泛解释，当然，这在一定程度上可以使法官审理案件时有所依据，但是这就放宽了法官审理案件的权限，不利于做到司法公正。

　　三、行政侵权行为

　　（一）行政侵权行为的内涵认定

　　在我国民法上，侵权行为指的是行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他侵害行为。在行政法上，行政侵权行为是指行政机关行使职权，基于过错或无过错侵犯相对方的人身权或财产权的行为。

　　根据行政侵权行为的概念，我们可以归纳出此种侵权行为的法律特征：（1）行政侵权行为是侵害他人合法权益的行为。他人的合法权益，包括物权、债权、知识产权、人身权、继承权等，侵害他人合法权益是指侵权人的行为造成了他人合法权益的损害，若只有行为而没有造成损害不构成行政侵权行为。（2）行政侵权行为的主体是行政机关工作人员。工作人员的范围除了包括法律规定的公务员、法律法规授权的组织中的工作人员外，还包括受行政机关委托执行公务的组织或个人以及事实上在执行公务或自愿协助公务的人员。（3）行政侵权行为是行为人基于过错或无过错侵害了相对人的合法权益。（4）因行政侵权而产生的法律责任，行政机关应该承担责任。行政机关在从事法律关系因某种行为而得到某种利益时，必须对其行为所引起的侵权负责，承担不利后果。[page]

　　（二）行政赔偿的侵权损害范围

　　行政赔偿是指行政机关及其工作人员行使职权，基于过错或无过错侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，依法（由赔偿义务机关）承担损害赔偿。行政赔偿的规则原则是基于过错或危险责任或公平起见。而我国现在国家赔偿法采用的是违法归则原则，即以职务违法行为为归则的根本标准，而不问其有无过错。本人不赞成这种归则原则，具体理由前文已有所表述。

　　在不同的国度里，行政赔偿所针对地损害赔偿范围是有区别的，我们根据侵权损害的性质，把行政侵权损害分为物质损害和精神损害，而我国国家赔偿法目前只是承认物质损害，只对物质损害加以赔偿。

　　1.物质损害或财产损害。物质损害或称财产损害，指的是因侵权行为所导致的具有财产形态的价值减少或利益的丧失。在学理上，物质损害又可分为直接损害和间接损害（积极损害和消极损害）。直接损害是因侵权行为所导致的现存财产上权利或利益上的数量减少和质量降低；间接损害指的是侵权行为阻却在正常情况下财产上的可得利益。我国现行赔偿法赔偿以直接损害为主，原则上不赔偿间接损害。但是随着社会的发展，由于间接损害所导致的损失的比重也逐渐上升，可得利益已经达到了不能被忽视的地位。因此，如果仅仅对直接损失做赔偿，而不赔偿间接损失，则国家赔偿的目的就很难达到，也无法实现社会公正。因而法院在对直接损失做出赔偿之时，亦应注意间接损失的赔偿，当然这首先要求我国在赔偿立法上做到直接和间接兼顾。

　　2.精神损害。法律概念是构建法律体系的基石。全部精神损害赔偿制度之基础，维系于精神损害的概念。处于对精神损害赔偿概念的不同理解，理论界对于精神损害赔偿制度有不同的解读思维和构建模式。①而精神损害的含义在大陆法系、英美法系法律实践上有着不同的表述，在此，我总结学者们对精神损害下的定义也做个解析。精神损害即指侵权行为导致受害人生理或心理上遭受创伤和痛苦而无法进行正常的活动，并可依法律之规定获得赔偿的痛苦。这种痛苦包括心理上的恐惧、悲痛、愤怒、烦恼、忧郁、绝望、焦虑等精神打击；同时还包括生理上的疼痛及其他严重异常。精神损害一般都具有非财产性、因果性、独立性（精神利益即为自然人所享有的利益）、主观性与客观性等特征。

　　在西方国度里，精神损害赔偿最初现于民事赔偿制度中，它作为行政赔偿的内容之一比较的晚，但是现在已被多数国家所采用。我国民事赔偿制度中也肯定了精神损害赔偿，但我国国家赔偿法没有规定精神损害赔偿，这不能不说是一大憾事。在我国行政赔偿法中确立精神损害赔偿是完全必要的，确立精神损害赔偿即有利于对受害人的救济，也有利于公民与行政机关之间平等关系的形成。因此，我国行政赔偿制度在对待精神损害赔偿上应该做些规定，人的人格亦应受到赔偿法律的认可、保护。[page]

　　总之，我国的行政赔偿在考虑物质上直接损害的同时，应注意物质上的间接损害，更应把精神损害纳入其赔偿的范围。

　　四、结束语

　　我国国家赔偿法自颁布以来，其实施解决了现实中的许多纠纷，但是我们更应当看到其不足之处。在一些地方，公民、法人该申请赔偿的不敢或不愿申请，行政机关该赔偿的不愿赔偿，人民法院该判赔偿的就是不判，这就使得赔偿法的实际作用大打折扣。这些不足存在的原因可能与国家法治环境尚不完善、实施中对法律的理解不当、赔偿经费没有落实等问题有关，但国家赔偿法本身的不完善无疑是直接原因，因此本文从历史和理论角度浅显的谈述了一下赔偿制度，并提出了相应的观点。

　　法律在很大程度上是应时而变的，一部好的法律是顺应时代发展的法律。因此，我国国家赔偿法在考查其基本理论和历史演变的基础上应顺应潮流，迎合民众的要求。理论是灰色的，实践才是验证法律价值的唯一途径，但我们并不是要抛弃理论这个“指导”，而应把理论和实践恰好的结合起来。由于水平有限，本文权做引玉之砖，希望能够引起诸多学者的共鸣，以完善我国现行的国家赔偿法。

　　注释与参考文献

　　[1]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年修订版。

　　[2]房绍坤等著：《国家赔偿法原理与实务》，北京大学出版社1998年版。

　　[3]叶必丰著：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版。

　　[4]林纪东著：《行政法》，台湾三民书局1998年版。

　　[5]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版。

　　①参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版，第405页。

　　①转引自姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社1999年版，第409页。

　　①参见魏振瀛著：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第71页。

　　②参见皮纯协、何寿生著：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1996年版，第83-84页。

　　①参见郭卫华、常鹏翱等著：《中国精神损害赔偿制度研究》，武汉大学出版社2003年版，第26页。