BOT投融资的法律障碍
导读：
一年前，北京东坝、垡头两个污水处理厂的基础设施工程草签了BOT投融资项目协议，一年后，这两个BOT投融资项目正式的特许权经营协议仍未能签署。4月上旬，在“城市水业战略论坛”上，北京金州工程有限公司高层人士透露了其中原因：项目实施遇到的主要难题是难融资和政策不配套。
何为BOT投融资
BOT是英文(Build-Operate-Transfer)“建设——经营——移交”的缩写。其典型模式为：项目所在地政府，通过特许权协议，在规定的时间内，将特定基础设施的特许权授予投资方组建的项目公司，由项目公司负责该项目的融资、建设、运营和维护。特许期满后，项目公司将该项目的设施无偿移交给项目所在地政府。
大量的外资和国内民间资本对投资能源、环保、水务等基础设施愿望强烈，却面临法规、政策障碍。上个世纪80年代，深圳“沙头角火力电厂”在全国率先引入BOT投融资方式，解决了政府想建设基础设施却无资金的窘境，也为大量外资和国内民间资本解决了出路。对政府而言，无需资金投入，只要授权，若干年后即可无偿得到基础设施项目，因此，BOT投融资方式被各地方政府所青睐。如今，污水处理、能源开发、环境治理等领域处处可见BOT投融资方式的身影。但是，在实践中BOT投融资方式却碰到了种种难题。
诚如北京金州工程有限公司高层人士所言，在融资方面，银行对于“项目融资”大多都在进行研究、观望，特许经营协议要求项目公司不能用收费权等进行质押融资……
BOT投融资方式在实际运作中已经产生很多变异，如BOOT(即建设、拥有、经营、移交)、POT(即购买、经营、移交)、BTO(即建设、移交、经营)等，各种模式的操作实践使得现有法律规范显得较为苍白。
BOT投融资方式引进我国之初，大体上是由外商投资运营，2001年12月，当时的国家计委发布了《关于促进和引导民间投资的若干意见》，国内民间资本才真正被允许以BOT投融资方式参与基础设施建设。目前，我国专门规定BOT投融资方式的法律文件主要是：1995年外经贸部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》(以下简称“外经贸部通知”);国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(以下简称“三部委通知”)。文字简短的两个“通知”难以解决投资动辄数亿元、经营数十年的BOT投融资项目在运用中可能面临的诸多问题。
政府保证如何兑现
投资基础设施，建设周期长，资金回笼慢。投资方所担心的是政策改变、政府职能更替等风险，因此往往要求政府给予种种保证。
三部委通知中规定：“项目公司也要承担投融资、建造、采购、运营、维护等方面的风险，政府不提供固定投资回报率的保证，国内金融机构和非金融机构也不为其融资提供担保。”但是外经贸部通知则规定：“政府机构一般不应对项目做任何形式的担保或承诺(如外汇担保、贷款担保等)。如项目确需担保，必须事先征得国家有关主管部门的同意，方可对外作出承诺。”前者规定不得担保，后者规定有条件的担保，这种规定上的冲突容易导致政府在操作上的混乱，到底是否要保证，保证到什么程度，在实际操作中难以把握。
BOT投融资项目的保证有两类，一是政策性承诺，一是商业担保。前者如“不实行国有化征收，如因公共需要征收，则对项目公司适当补偿”，“在同一地区，不再进行同一性质基础设施建设的竞争保护”，“保证给予投资者优惠政策”等等;后者则是诸如“投资回报率保证”、“贷款担保”等。政府可以在特许权协议中作出不违反法律规定的政策性承诺，但不能进行商业保证。
我国担保法及有关司法解释中“国家机关不得为担保人”的规定，给许多人形成了一种“政府不能对BOT保证”的印象，其实，BOT投融资方式中的政府保证，是政府为确保BOT项目的顺利进行和移交，在特许权协议中所作出的一种承诺，与我国民法和担保法上所称的保证在性质上有所不同。因此，有关一般担保的规定并不能适用于BOT投融资中的政府保证。长期以来，许多地方政府对这两个概念存在误解，结果束缚了手脚，也使得一些投资者误认为在中国做BOT投融资项目风险太大。
项目所有权归何方
BOT投融资方式中，在特许期内，基础设施项目所有权是归政府还是属项目公司?三部委通知中规定：“在特许期内，项目公司拥有特许权项目设施的所有权，以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利，并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。”
不可否认的是，项目公司拥有的权利越多，其经营的风险就越低，项目的诱惑力就越大，政府引资也就越容易。但是，笔者认为，项目公司拥有项目的所有权，存在着今后项目移交困难的潜在风险。
虽然，我国担保法第41条对抵押物的登记作了规定，在一定程度上限制了投资者就项目设施随意设置抵押的自由，但是由于我国登记制度尚不健全，一旦投资者在特许期内与外国金融机构签订以项目设施作为抵押物的抵押合同，去担保自己的某一与项目无关的债务，并在我国登记机关对抵押物作了登记，依照现有担保法规定，该涉外抵押合同有效成立，这样，就项目设施本身而言，我国政府依据BOT投融资合同仅是一普通债权人，而该外国金融机构依据该抵押合同却是优先受偿的债权人，这势必会造成特许期满后项目设施移交的困难。因此，笔者认为我国在BOT投融资项目实施中不应转移项目所有权。
除此之外，BOT投融资方式在我国仍存在诸多障碍。例如，我国规范的BOT投融资项目范围基本上涵盖了2005年1月1日实施的《外商投资产业指导目录》中的“鼓励类”。这些基础设施产业中，一方面是国家政策鼓励外商投资，又是国家法规允许采用BOT投融资方式兴建的项目，但另一方面却又不允许外商独资或者要求中方国有资产占主导地位和控股，像铁路、民航等。由于地方政府缺乏建设资金，许多基础设施项目又亟待兴建，因此各地方政府往往自行选定BOT投融资项目，并授予外商特许经营权，从而形成实际情况与法规、政策相脱节的情形。要改变这种状况，笔者之见，要么修改《外商投资产业指导目录》，要么明确一些项目不允许采用BOT投融资方式，摆脱BOT投融资方式在项目实施中的尴尬局面。
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